Четвертый арбитражный апелляционный суд 

улица Ленина, 100б, Чита,  672000, http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита Дело №А19-8306/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 22 ноября 2017 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей В.А. Сидоренко, В.Л. Каминский, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Областного государственного казенного учреждения «Фонд имущества Иркутской области» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 сентября 2017 года по делу №А19-8306/2017 по заявлению Областного государственного казенного учреждения «Фонд имущества Иркутской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения от 16.02.2017 г. № РНП-38-32,

суд первой инстанции, судья  Мусихина Т.Ю.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

от третьих лиц: 

Общества с ограниченной отвесностью "РЕСТАВ СЕРВИС" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>): не было;

ФИО2 (г. Иркутск): не было;

установил:

Заявитель, областное государственное казенное учреждение «Фонд имущества Иркутской области», обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным решения комиссии Иркутского УФАС России от 16.02.2017 № РНП-38-32.

Решением суда первой инстанции 18.09.2017 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Оценив с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Фонд, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель Фонда в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Из апелляционной жалобы следует, что  суд первой инстанции не дал оценки всем обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Так, ООО "РЕСТАВ СЕРВИС" не приступило к выполнению работ по выборочному капитальному ремонту кровли по государственному контракту от 21.12.2016 №Ф.2016.390345. Срок действия контракта 31.12.2016.

В связи с указанным, Фонд приступил к процедуре расторжения договора.

Суд сделал ошибочный вывод, что материалами дела не подтверждается факт получения письма Фонда от 19.01.2017 исх.№04-77 об отказе от исполнения контракта, поскольку материалами дела подтверждается получение его лично представителем общества по доверенности от 21.12.2016, ФИО3

Письмом №5 общество подтвердило получение 20.01.2017 уведомления об одностороннем отказе Фонда от исполнения контракта. Данные документы были заблаговременно направлены в УФАС по Иркутской области вх. 1467 от 10.02.2017, но не были учтены им при вынесении решения.

Не является правомерным вывод суда о том, что главной причиной неисполнения обществом обязательств по контракту является то, что общество выявило несоответствие между проектно-сметной документацией и реальным объемом, выполняемых работ по объекту.

Переписка по данному вопросу велась до подписания контракта. Общество, подписывая контракт, знало объем работ.

Суд не учел, что в последующем проводился контракт не только по выборочному ремонту крыши, но и всего здания в связи с чем срок был установлен 90 дней.

Суд первой инстанции дал неправильную оценку сроков контракта на его исполнение, поскольку общество, заключая контракт, должно было оценить свои силы. Общество действовало недобросовестно снижая цену на 25 процентов и не выполнив работу. 

Представитель Управления в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу Управление просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ООО "РЕСТАВ СЕРВИС" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представитель ФИО2 в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 25.10.2017.

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Статьей 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в заявлении, в частности, должны быть указаны права и законные интересы, которые, по мнению заявителя, нарушаются оспариваемым актом, решением и действием (бездействием), а также законы и иные нормативные правовые акты, которым, по мнению заявителя, не соответствуют оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) 

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В пункте 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 разъяснено, что заказчик вправе оспорить в суде решение антимонопольного органа об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Таким образом вопрос об обоснованности решения Управления об отказе заказчику во включении сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков подлежал рассмотрению по существу, в том числе и по заявлению заказчика.

Как следует из материалов дела, 16 февраля 2017 года Комиссией Иркутского УФАС России рассмотрено обращение ОГКУ «Фонд имущества Иркутской области» о включении информации в отношении Общества с ограниченной ответственно «РЕСТАВ-СЕРВИС» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). 

По результатам рассмотрения указанного обращения Комиссией принято решение об отказе во включении информации об ООО «РЕСТАВ-СЕРВИС» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Принимая указанное решение, Управление исходило из того, что Общество не было надлежащим образом уведомлено о расторжении Фондом контракта в одностороннем порядке; были выявлены несоответствия между проектно-сметной документацией и реальным объемом выполняемых работ по объекту; в действиях подрядчика нет злоупотребления правом и противоправного поведения.

Фонд посчитав, что указанный отказ нарушает его права и законные интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, обратился в суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Как установлено судом первой инстанции  и следует из материалов дела, Фондом (заказчиком) 11.11.2016 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг размещены извещение о проведении аукциона в электронной форме №0134200000116003758 и документация об аукционе в электронной форме на выполнение работ по выборочному капитальному ремонту кровли объекта, расположенного по адресу: 

<

...>, являющегося объектом культурного наследия, (далее - документация об электронном аукционе).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона №0134200000116003758 от 02.12.2016 победителем электронного аукциона признано ООО «РЕСТАВ-СЕРВИС».

21.12.2016 Фондом и обществом заключен государственный контракт на выполнение работ по выборочному капитальному ремонту кровли объекта, расположенного по адресу: 

<

...>, являющегося объектом культурного наследия (т. 1, л. 21).

В пункте 3.1 контракта установлены следующие сроки выполнения работ: с момента заключения контракта до 26 декабря 2016 согласно графику выполнения работ (приложение №5) (т. 1, л. 122).

Графиком выполнения работ установлен срок оказания услуг с момента заключения государственного контракта до 26.12.2016.

В то же время, в соответствии с  пунктом 5.1.8. контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в том числе в связи с утратой интереса к исполнению Контракта (п.4.4 настоящего контракта).

На основании пункта 9.3 контракта изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Между тем, 19 января 2017 года в связи с тем, что по состоянию на эту дату ООО «РЕСТАВ-СЕРВИС» не исполнены обязательства по контракту, Фондом принято решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения государственного контракта на выполнение работ по выборочному капитальному ремонту кровли объекта, расположенного по адресу: 

<

...>, являющегося объектом культурного наследия, извещение №0134200000116003758.

В связи с принятым решением, 02.02.2017 Фонд обратился в Иркутское УФАС России о включении сведений в отношении ООО «РЕСТАВ-СЕРВИС» в реестр недобросовестных поставщиков (т. 1, л. 100).

В названном обращении Фонд указал, что руководствовался при принятии решения ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ  "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и исходил из того, что срок исполнения контракта 26.12.2016, дата уведомления подрядчика о принятии решения об одностороннем расторжении контракта 20.01.2017, решение размещено в единой информационной системе в сфере закупок 24.01.2017, дата расторжения контракта 31.01.2017, дата размещения информации в системе в сфере закупок -24.01.2017.

Основанием расторжения контракта указано на неисполнение его подрядчиком в установленный срок.

Суд апелляционной инстанции, оценив материалы дела, доводы сторон и  соглашаясь с выводами суда первой инстанции в целом, исходит из следующего.

Статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ  "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (ч.1).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (ч.2).

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (ч.6).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (ч.7).

Из указанного следует, что  в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из материалов дела следует, что основанием для включения в государственный реестр сведений о ООО «РЕСТАВ-СЕРВИС» послужил факт одностороннего отказа  заказчика от исполнения контракта.

Статьей статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ  "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. 

Право принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта предоставлено заказчику пунктом 5.1.8., 9.3., 9.4. контракта.

Пунктом 1 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. 

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе рассчитывать при заключении договора. 

На основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Поскольку общество в установленный контрактом срок не исполнило взятые на себя обязательства и не приступило к исполнению указанного контракта, суд апелляционной инстанции находит правомерными действия Фонда об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту.

Как следует из материалов дела, 19 января 2017 года в связи с тем, что по состоянию на данную дату ООО «РЕСТАВ- СЕРВИС» не исполнены обязательства по контракту, заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта на выполнение работ по выборочному капитальному ремонту кровли объекта, расположенного по адресу: 

<

...>, являющегося объектом культурного наследия, извещение №0134200000116003758 (т.1 , л. 124).

Статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ  "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (ч.12).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (ч.13).

Пунктом 16 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 разъяснено, что несовершение заказчиком всех действий, предусмотренных частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, не свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления, если доказано, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта доставлено исполнителю.

Таким образом, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта

Как указывается в апелляционной жалобе, названное решение получено 20.01.2017 ФИО3, представителем общества действующим по доверенности от 21.12.2016, о чем имеется отметка на указанном решении (т. 1, л. 36, 124 ).

Суд первой инстанции отклонил довод заказчика (Фонда) о том, что письмо от 19.01.2017г. исх.№04-77 получено лично представителем ООО «РЕСТАВ-СЕРВИС» 20 января 2017 года, поскольку на письме об одностороннем отказе от исполнения контракта от 19 января 2017 года имеется только подпись и расшифровка подписи лица, никаких иных данных свидетельствующих о том, что письмо получено именно представителем ООО «РЕСТАВ-СЕРВИС», в материалах дела не имеется.

Суд апелляционной инстанции, оценив данное обстоятельство, находит выводы суда первой инстанции о том, что общество не было надлежащим образом уведомлено заказчиком об  одностороннем отказе от исполнения контракта ошибочными.

Так из письма №5 от 27.01.2017 (т. 1, л. 38) подрядчик, подтверждает факт получения 20.01.2017 уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта. Указанное корреспондирует с действиями ФИО3, действующим по доверенности от 21.12.2016.

Материалами дела подтверждается, что данные документы были предоставлены в антимонопольный орган (вход. № 1467 от 10.02.2017) (т. 1, л. 32).

Учитывая требования ч. 13 ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ  "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и вышеуказанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции находит, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым 31.01.2017.

Таким образом на 10.02.2017, день обращения Фонда в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) контракт считался расторгнутым, а решение о расторжении вступившим в законную силу.

Учитывая факт неисполнения обществом государственного контракта в установленные им сроки и соблюдение заказчиком порядка расторжения договора, суд апелляционной инстанции считает, что у антимонопольного органа имелись основания для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе, в связи с чем принятый им отказ является незаконным, не соответствующим Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ  "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Относительно выводов антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что сметная документация не соответствует действительности, поскольку имеются расхождения объемов выполняемых работ с аукционной документацией и о том, что подрядчик не имел возможности выполнить работы по контракту в предусмотренный срок по причинам, не зависящим от него, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 5 названного выше обзора ВС РФ, при закупке, в том числе способом проведения аукциона в электронной форме, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектно-сметная документация подлежит размещению в составе документации о закупке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Статьей 65 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ  "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено, что в случае проведения электронного аукциона заказчик размещает в единой информационной системе документацию о таком аукционе в сроки, указанные в частях 2 и 3 статьи 63 настоящего Федерального закона, одновременно с размещением извещения о проведении такого аукциона (ч.1).

Документация об электронном аукционе должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (ч.2).

Любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику (ч.3).

В течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 настоящей статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе (ч.4).

Заказчик по собственной инициативе или в соответствии с поступившим запросом о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе вправе принять решение о внесении изменений в документацию о таком аукционе не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. Изменение объекта закупки и увеличение размера обеспечения данных заявок не допускаются. В течение одного дня с даты принятия указанного решения изменения, внесенные в документацию о таком аукционе, размещаются заказчиком в единой информационной системе. При этом срок подачи заявок на участие в таком аукционе должен быть продлен так, чтобы с даты размещения изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе этот срок составлял не менее чем пятнадцать дней или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не менее чем семь дней (ч.6).

Как следует из материалов дела, в отсутствие доказательств обратного, заказчиком размещение аукционной документации было осуществлено надлежащим образом.

Общество имело соответствующий допуск к аукционной документации и, принимая решение об участии в аукционе и заключая контракт понимало и осознавало характер принятых на себя обязательств, в связи с чем его утверждение о невозможности исполнить контракт в сроки установленные им не могут быть приняты во внимание, как и доводы об ошибках в проектной документации, поскольку не подтверждаются материалами дела соответствующими заключениями специалистов в области формирования строительных смет.

В тоже время суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о ненадлежащем характере проектной документации и ее не соответствии фактическим объемам работ, поскольку она отсутствует в материалах дела и не представлялась сторонами.

Несмотря на то, что суд первой инстанции сделал ошибочные выводы относительно указанных выше обстоятельств,  суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, поскольку его выводы не привели к принятию им неправильного решения.

Суд апелляционной инстанции, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Фонда, по следующим основаниям.

Статьей 102 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ  "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (ч.2).

Как указано в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2011 года N 1811-О-О и от 24 сентября 2012 года N 1807-О, статья 19 Закона N 94-ФЗ направлена на обеспечение добросовестной конкуренции среди участников размещения государственного заказа.

Признание участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта является в соответствии со статьей 19 Закона N 94-ФЗ одним из двух оснований для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Данная санкция влечет для участника размещения неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку может ограничить права такого участника на участие в течение установленного срока в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ).

Как указано в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30 июля 2001 года N 13-П и от 21 ноября 2002 года N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона N 94-ФЗ, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Суд апелляционной инстанции считает, что Фонд, заявляя требования, не принял во внимание, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только нарушение подрядчиком заключенного контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ.

Такой подход к рассмотрению подобной категории споров соответствует правовой позиции, выраженной в Определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 августа 2012 года N ВАС-11058/12, от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12 и от 23 октября 2012 года N ВАС-13566/12

Как следует из материалов дела, они не содержат доказательств, свидетельствующих о том, что общество не исполнило заключенный контракт в результате умышленных неправомерных действий. 

Само по себе неисполнение государственного (муниципального) контракта не является безусловным основанием для включения подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков. 

Действующее гражданское законодательство, специальное законодательство о государственном (муниципальном контракте) для лиц, не исполнивших государственный (муниципальный) контракт предусмотрена гражданская ответственность в виде неустойки и иных гражданско-правовых санкций. 

Санкция же в виде включения сведений о таких лицах в специальный реестр недобросовестных поставщиков подлежит применению исключительно к лицам злоупотребившим своим правом при исполнении принятых на себя обязательств.

Оценивая поведение общества и доводы Фонда, суд апелляционной инстанции не находит в деле доказательств, свидетельствующих о неисполнении обществом принятых обязательств в результате злоупотребления им своими правами.

Более того, суд апелляционной инстанции усматривает, что материалами дела подтверждается факт злоупотребления правами кредитором, а именно Фондом, определившим участникам электронного аукциона срок исполнения обязательств не соответствующий характеру работ.

Как было указано выше, контракт был заключен сторонами 21.12.2016. Срок исполнения контракта был определен 26.12.2016.

Между тем, в п. з) Приложения № 6 к контракту №Ф.2016.390345 от 21.12.2016г. заказчиком установлено, что подрядчик обязан за 5 дней до окончания работ в письменной форме известить заказчика о готовности объекта (т. 1, л. 123), что свидетельствует о том, что надлежащий срок исполнения контракта составляющий  один день, при сумме контракта в размере 3 102 188, 58 руб., характере выборочного ремонта работ в отношении объекта культурного наследия, не может быть расценен как разумный срок.

Доводы Фонда о том, что данный срок контракта был обусловлен тем, что  его финансирование должно было быть осуществлено за счет бюджета 2016 года, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку указанное противоречит п. 2.5 Контракта, предусматривающим оплату выполненных работ в течение 30 дней с даты выставления счета на оплату, после подписания Акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и формы КС-3 (т. 1, л. 21). 

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение антимонопольного органа в полной мере соответствует нормам действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя, поскольку заявитель не представил доказательств необоснованности отказа антимонопольного органа во включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от «18» сентября 2017 года по делу №А19-8306/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья Е.В. Желтоухов

Судьи В.Л. Каминский 

В.А. Сидоренко