Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-56621/24-140-372

г. Москва

24 мая 2024 года

Резолютивная часть решения оглашена 15.05.2024

Решение в полном объеме изготовлено 24.05.2024

Арбитражный суд в составе судьи Паршуковой О.Ю. 

При ведении протокола судебного заседания помощником судьи Моисеенко Т.В.  

с участием сторон по Протоколу судебного заседания от  15.05.2024 г. 

Рассмотрел  в судебном заседании заявление  ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВЫБОР" (105043, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ИЗМАЙЛОВО, ЗАВОДСКОЙ ПР-Д, Д. 23, ПОМЕЩ. IX, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 21.10.2003, ИНН: 

<

***>)

к ответчику ДЕПАРТАМЕНТУ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ПОЛИТИКИ И РАЗВИТИЯ ГОРОДА МОСКВЫ (125032, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.12.2002, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: ИНСПЕКЦИЯ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ № 19 ПО Г. МОСКВЕ

о признании недействительным акта от 29.11.2023 № 49368, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ВЫБОР» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Департаменту экономической политики и развития г. Москвы (далее – Департамент, ответчик) о признании недействительным Акта от 29.11.2023 г. № 49368 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором (с учетом принятого судом уточнения заявленного требования).

Дело рассмотрено в отсутствии представителя третьего лица, извещенного судом надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения спора в порядке ст. ст. 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Заявитель поддержал заявленные требования с учетом уточнения заявленного требования, ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам изложенным в отзыве, третье лицо также представило письменную позицию по спору.    

Выслушав представителей сторон, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд считает требования заявителя подлежащим удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что Департаментом вынесен акт о выявлении нового объекта обложения торговым сбором № 49368 от 29.11.2023, согласно которому 30.08.2023 г. установлен объект обложения сбором по коду 01 «торговля через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов (за исключением объектов стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, являющихся автозаправочными станциями)» по адресу: 

<

...>, пом. IX. Письмом от 27.12.2023 г. № ДПР-30-4325/23(4) Департамент направил указанный акт в адрес заявителя.

Данный Акт 04.12.2023 был направлен Департаментом в ИФНС России № 19 по г. Москве, который в свою очередь осуществил постановку на учет заявителя в качестве плательщика торгового сбора с даты возникновения объекта - 30.08.2023. Сумма торгового сбора за 2 квартал 2023 года составила 81 000 руб.

Решением ИФНС № 19 по г. Москве от 24.01.2024 № 14-14/8/375 заявитель привлечен к налоговой ответственности за ведение деятельности без постановки на учет и непредставление документов (сведений), необходимых для налогового контроля, на сумму штрафа 40 200 рублей. Данное решение обжаловано в апелляционном порядке по нормам НК РФ.

Не согласившись с оспариваемым Актом Департамента заявитель обратился с жалобами (вх. от 11.01.2024 № ДПР-30-4325/23(5) и от 17.01.2024 № ДПР-30-4325/23(7)) в Межведомственную комиссию по вопросу отмены Акта от 29.11.2023 г. № 49368 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором.

По итогам рассмотрения жалоб было принято решение об отказе в отмене Акта. Письмом от 28.02.2024 № ДПР-30-4325/23(13) Департамент уведомил Общество о принятом решении об отказе в отмене акта в связи с тем, что не установлено наличие оснований согласно пунктам 9.1.1-9.1.5, 9.1(1).1 - 9.1 (1).2 приложения к постановлению Правительства Москвы от 30.06.2015 г. №401-1111.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

Одним из оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований Департамент указывает, что заявителем пропущен срок на подачу заявления в суд, предусмотренной ст. 198 АПК РФ. 

По смыслу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Действительно, как верно указывает Департамент Акт о выявлении нового объекта обложения торговым сбором от 29.11.2023 № 49368 был направлен в адрес Заявителя 04.12.2023 сопроводительным письмом от 29.11.2023 № ДПР-30-4325/23, что подтверждается почтовым реестром от 04.12.2023, Таким образом, о наличии оспариваемого Акта Заявителю стало известно 10.12.2023 г., т.е. спустя шесть дней с даты отправки вышеуказанного письма.

При этом, согласно оттиску почтового отделения связи в суд заявление направлено посредством почтового отправления только 15.03.2024, то есть спустя более трех месяцев с момента получения информации о составленном Акте. Данный факт не оспаривается заявителем.

Исходя из требований части 5 статьи 4 и статьи 189 АПК РФ, претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора, в рассматриваемом деле, не является обязательным и не предусмотрен законом.

Подача жалобы в вышестоящий орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд. Жалоба, поданная в Федеральное казначейство и в суд, арбитражный суд, рассматривается судом, арбитражным судом.

Вместе с тем нормы АПК РФ, устанавливающие срок для обращения в суд за защитой нарушенного права, не должны рассматриваться как безусловно препятствующие реализации права на использование внесудебных процедур разрешения споров.

Суд приходит к выводу о том, что срок на обжалование Акта Департамента Обществом соблюден, поскольку Общество, воспользовавшись правом, предусмотренным законом, обращалось в вышестоящий орган контроля и предпринимало меры по досудебному урегулированию спора, обратившись в суд только после получения решения Межведомственной комиссии.

В данном случае срок обращения в суд должен исчисляться с момента получения решения по факту рассмотрения жалобы на Акт нижестоящего органа.

Иной подход противоречит правовой природе досудебного способа разрешения спора, направленного на прекращение конфликта без судебного участия и предполагающего исчерпание сторонами всех возможных внесудебных способов и средств разрешения такого конфликта до обращения в суд, фактически лишает заявителя права на оспаривание решений, действий (бездействия) органов контроля за уплатой страховых взносов в досудебном порядке. Вместе с тем, после исчерпания всех средств досудебного разрешения споров, сторона не может быть лишена права на доступ к суду, гарантированного статьей 46 Конституции Российской Федерации.

Вышеуказанная правовая позиция об исчислении срока для обращения в арбитражный суд соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.11.2007 N 8815/07, а также в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 16.12.2014 N 305-КГ14-78, от 30.06.2015 N 310-КГ14-8575, от 25.12.2017 N 306-КГ17-19088.

Таким образом, на основании статьи 198 АПК РФ заявленное Обществом ходатайство о восстановлении срока на подачу настоящего ходатайства подлежит удовлетворению по вышеуказанным основаниям.

В ходе рассмотрения настоящего дела судом установлено следующее.

Обращаясь в суд Заявитель указывает на отсутствие доказательств использования движимого либо недвижимого имущества для ведения торговой деятельности, а также нарушение требований закона при составлении оспариваемого Акта, а также фактическое прекращение коммерческой деятельности с 01.07.2023 г.

Заявитель обращаясь в суд отмечает, что с 01.07.2023 помещение по адресу: 

<

...>, пом. IX не используется для осуществления торговли по причине аннулирования лицензии № ЛО-77-01-007368 на розничную торговлю лекарственными препаратами в соответствии с уведомлением Департамента здравоохранения г. Москвы № 52-19-0500/23-02 от 04.07.2023.

Аптечный пункт по данному адресу был закрыт в соответствии с приказом Общества № 3 от 01.04.2023. Документы о закрытии были размещены на доске покупателя. Кроме того, заявитель отмечает, что с 01.07.2023 были отключены кассовые аппараты и система эквайринга, отсутствует выручка. 

В адрес ИНФС № 19 по г. Москве 29.06.2023 Обществом было направлено уведомление о снятии с учета организации плательщика торгового сбора по форме № ТС-2.

Лекарственные препараты, оставшиеся в аптечном пункте были списаны через 43 (схема 552.13) без утилизации для последующей передачи в зону специальной военной операции и медучреждения.

Из приложенных к акту фотоматериалах усматривается, что остатки товарного запаса закрытого аптечного пункта Общества не снабжены ценниками в соответствии с приказом Департамента здравоохранения г. Москвы от 30.06.2023 № 639, а также имеют произвольную маркировку в соответствии с актом списания.

В помещение был закрыт свободный доступ, а проход представителя Департамента 30.08.2023 и 23.11.2023 был обеспечен по звонку Общества, ответственными за охрану помещения и сохранность товарных остатков. Заявитель отметил, что от получения объяснений должностных лиц Общества представитель Департамента отказался.

Таким образом, заявитель ссылается на отсутствие оснований для возложения на организацию обязанности по оплате торгового сбора в связи с недоказанностью использования помещений для торговой деятельности в рассматриваемый период.

Ответчик возражая против удовлетворения требований Общества отмечает на надлежащее составлении акта и его соответствии требованиям законодательства, а также ссылается, что ведение заявителем торговой деятельности подтвердилось материалами проверки. 

Департамент отмечает, что использование заявителем оборудования для демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов подтверждается фотографиями, приложенными к информационной карте ГБУ «Московский контрольно-мониторинговый центр недвижимости», а также указывает на готовность товаров к продаже и присутствии продавца.

Ответчик отмечает, что для торговли детскими салфетками, гелями для душа и иными товарами, представленными на спорном Объекте, не являющимися лекарственными препаратами, учитывая положения постановление Правительства РФ от 31.03.2022 №547 «Об утверждении Положения о лицензировании фармацевтической деятельности» лицензия на фармацевтическую деятельность не требуется. Таким образом, ответчик указывает, что ссылка Общества об аннулировании лицензии и невозможности продолжения торговой деятельности является несостоятельной.

Кроме того, Департамент отмечает, что по информации УФНС России по Москве, контрольно-кассовая техника по адресу Объекта зарегистрирована с 03.06.2017 и по состоянию на 31.01.2024 (дата получения сведений об объекте) не снята с учета, о чем Заявитель был проинформирован письмом Департамента от 21.03.2024 ДПР-30-4325/23(14).

Удовлетворяя заявленные требования суд отмечает следующее.

Заявитель является действующим юридическим лицом, зарегистрировано 21.10.2003, имеет лицензию на фармацевтическую деятельность №ЛО-77-02-003932, выданную Департаментом здравоохранения города Москвы 17.09.2008. (дата начала действия лицензии - 11.04.2012), в последующем лицензия переоформлялась.

11.08.2023 лицензирующим органом представлены сведения о признании лицензии утратившей силу (запись ЕГРЮЛ № 2237707541630). Приказом заявителя № 3 от 01.04.2023 фармацевтическая деятельность с 25.06.2023, работа аптечного пункта была прекращена с 01.07.2023.

Штатным расписанием от 02.01.2023  № 6 на период 2023 года утверждены должности генерального директора и двух провизоров. Провизоры ФИО1 и ФИО2 были уволены с 01.04.2023 и 01.07.2023, что подтверждается приказами № 1/у от 31.03.2023 и № 2/у от 30.06.2023.

Из договора субаренды нежилого помещения № 03/07/2023 от 03.07.2023, Общество принимает во временное владение и пользование (аренду) за плату нежилое помещение по адресу: 105043 

<

...>, общей площадью 10,7 кв. м на первом этаже многоэтажного жилого здания, помещение IX.

Из представленных заявителем товарных и товарно-сопроводительных документов следует, что в период с июля по декабрь 2023 года осуществлялась отгрузка товаров в адрес воинской части 36171, а также в адрес медицинских учреждения с пометкой «без оплаты».

Выписками по счету Общества № 40702810900000315474 в ПАО «Промсвязьбанк» подтверждается отсутствие движение денежных средств по расчетам за поставленный (проданный) товар, указаны комиссии за ведение счета, а также за несоблюдение требований по обороту на терминале эквайринга. 08.12.2023 отражена операция по возврату ошибочно перечисленных денежных средств согласно акту сверки на сумму 9754,41 руб. По состоянию на 15.04.2024 счет заблокирован на сумму 110 165,51 руб.

Согласно отчету «Такском-касса» за период с 01.07.2023 по 01.04.2024 была отражена безналичная выручка в сумме 1 379 руб. (данные денежные средства внесены родственником учредителя для погашения долга за эквайринг по просьбе банка и сдачи аппарата в банк).

04.07.2023 заявитель направил в адрес Департамента здравоохранения г. Москвы уведомление № 52-19-0500/23-02 об аннулировании лицензии на розничную торговлю лекарственными препаратами № ЛО-77-01-007368, а в адрес ИНФС № 19 по г. Москве 29.06.2023  было направлено уведомление о снятии с учета организации плательщика торгового сбора по форме № ТС-2.

С 01.07.2023 помещение по вышеуказанному адресу не используется для осуществления торговли, аптечный пункт по указанному адресу закрыт, соответствующие документы размещены на доске покупателя, отключены кассовые аппараты и система эквайринга, отсутствует выручка, лекарственные препараты списаны через 43 (схема 152.13) без утилизации для последующей передачи в зону специальной военной операции и медучреждения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 411 НК РФ плательщиками торгового сбора признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие виды предпринимательской деятельности на территории города Москвы, в отношении которых нормативным правовым актом установлен указанный сбор, с использованием объектов движимого и (или) недвижимого имущества на территории города Москвы.

Пунктом 1 статьи 412 НК РФ определено, что объектом обложения торговым сбором признается использование объекта осуществления торговли для осуществления плательщиком сбора вида предпринимательской деятельности, в отношении которого установлен торговый сбор, хотя бы один раз в течение квартала.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 413 Кодекса торговый сбор устанавливается в отношении осуществления торговой деятельности на объектах осуществления торговли.

При этом к торговой деятельности относится, в частности, такой вид торговли как: торговля через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов (за исключением объектов стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, являющихся автозаправочными станциями).

Статьей 2 Закона города Москвы от 17.12.2014 № 62 «О торговом сборе» установлена ставка торгового сбора для торговли через объекты стационарной торговой сети с торговыми залами.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 413 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях главы 33 «Торговый сбор» Кодекса, в том числе, используются следующие понятия: 1) объект осуществления торговли в отношении видов торговли, указанных в пункте 2 статьи 413 Кодекса, - здание, сооружение, помещение, стационарный или нестационарный торговый объект или торговая точка, с использованием которых плательщиком осуществляется вид деятельности, в отношении которого установлен сбор; 2) торговля - вид предпринимательской деятельности, связанный с розничной, мелкооптовой и оптовой куплей-продажей товаров, осуществляемый через объекты стационарной торговой сети, нестационарной торговой сети, а также через товарные склады.

Таким образом, организации, ведущие торговлю, являются плательщиками торгового сбора только в случае использования объектов движимого или недвижимого имущества (объекта осуществления торговли), находящегося на территории города Москва, и при установлении ставки торгового сбора в отношении этого вида деятельности.

Представленные Департаментом в обоснование законности оспариваемого Акта доказательства не позволяют сделать однозначный вывод о действительном использовании объектов движимого либо недвижимого имущества для осуществления заявителем торговой деятельности в августе - октябре 2023 года. 

Так, из приложенных к акту фотоматериалов не усматривается наличие ценников, а также какое-либо оборудование, предназначенное для обслуживания покупателей и проведения расчетов (кассовый аппарат, терминал эквайринга и т.п.). Факт готовности товара к продаже, а также присутствия продавца на момент осмотра 30.08.2023 документально не зафиксирован, соответствующие объяснения граждан к материалам не приложены.

Следовательно, фотографии Департамента дополнительно подтверждают довод заявителя об отсутствии действительной продажи товаров и отсутствии осуществления какой-либо предпринимательской деятельности.

Согласно представленного в материалы дела  письма заместителя главы Управы района Измайлово города Москвы от 25.01.2024, полученного в ответ на запрос Департамента от 18.01.2024 о мониторинге торговой деятельности по адресу: 

<

...> в период с.01.07.2023 по 30.09.2023 фактов осуществления торговой деятельности не установлено.

Факт направления заявителем уведомления о снятии с учета плательщика торгового сбора по форме ТС-2 до начала отчетного период документально подтвержден и сторонами не оспорен. Обстоятельство, что контрольно-кассовая техника не снята с учета в налоговом органе, само по себе не может свидетельствовать о ее использовании для ведения торговой деятельности и не возлагает на заявителя обязанности по ее ведению.

Таким образом, оснований для возложения на заявителя обязанности по уплате торгового сбора и постановке на соответствующий учет в ходе рассмотрения настоящего дела не установлено.

Постановлением Правительства Москвы от 30.06.2015 № 401-ПП утвержден Порядок сбора, обработки и передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором в городе Москве (далее также - Порядок).

В соответствии с положениями пункта 1.1 Порядка он устанавливает порядок сбора и обработки сведений об объектах обложения торговым сбором, порядок выявления объектов осуществления торговли, используемых для осуществления видов предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен торговый сбор и в отношении которых в налоговый орган не представлены уведомления или в отношении которых в уведомлениях указаны недостоверные сведения, а также порядок передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором.

Пунктом 1.2. Порядка также определено, что полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором осуществляет Департамент экономической политики и развития города Москвы (далее также - Уполномоченный орган).

В соответствии с п. 5.6 Порядка, дата подписания акта о выявлении нового объекта обложения торговым сбором признается датой выявления нового объекта обложения торговым сбором.

Акт № 49368 подписан 29.11.2023, в связи с чем сведения о дате возникновения объекта обложения торговым сбором (30.08.2023) могли быть указаны только в случае составления акта в соответствии с п. пунктами 5.10.1, 5.10.2и5.10.2(1) Порядка. Вместе с тем, соответствующие сведения в акте не отражены, сведения в графе 5.1 об исправлении технических ошибок отсутствуют.

Таким образом, акт составлен с нарушением установленного нормативными актами города Москвы Порядка.

С учетом вышеизложенного, судом установлено, что заявитель с 01.07.2023 не использовал помещение по адресу: 

<

...>, пом. IX не для осуществления торговли, документы представленные Департаментом не могут в силу статей 65-68 АПК РФ являться допустимыми и относимыми доказательствами, а иных доказательств Департамент не представил, в связи с чем, оспариваемый акт от 29.11.2023 г. № 49368 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором является незаконным, противоречащим НК РФ.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ на ответчика. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 411-413 НК РФ, 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Восстановить срок на подачу заявления в суд, в порядке ст. 198 АПК РФ.

Признать недействительным Акт от 29.11.2023 г. № 49368 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором (район Измайлово, проезд Заводской, д. 23, комната-стационарный торговый объект без торгового зала), вынесенный ДЕПАРТАМЕНТОМ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ПОЛИТИКИ И РАЗВИТИЯ ГОРОДА МОСКВЫ в отношении ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВЫБОР", как не соответствующий действующему законодательству РФ. 

Взыскать с ДЕПАРТАМЕНТА ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ПОЛИТИКИ И РАЗВИТИЯ ГОРОДА МОСКВЫ в пользу  ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВЫБОР" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:О.Ю.Паршукова