ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-151590/19-17-1282

г. Москва

20 декабря 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 16 декабря 2019 года   

Полный текст решения изготовлен 20 декабря 2019 года   

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично) 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 1) Акционерного общества «Южуралмост» (адрес: 455000, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, дата регистрации: 27.08.2002, ИНН: 

<

***>), 2) ФИО2 к Федеральной антимонопольной службе России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 123995, 

<

...>, Д-242, ГСП-3), 

третьи лица: 1) Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (адрес: 454048, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата регистрации: 12.01.2015, ИНН: 

<

***>), 2) Губернатор Челябинской области

о признании частично недействительным решения от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00-22-18 

при участии: от заявителя:1) ФИО3 паспорт, доверенность № 11-Д от 09.01.2018г., диплом ФИО4 удостоверение, доверенность № 106-Д от 14.05.2019г., диплом, ФИО5 паспорт, доверенность от 14.05.2019, диплом 2) ФИО6 удостоверение адвоката, доверенность от 08.04.2019г., ФИО7 удостоверение адвоката, доверенность от 08.04.2019, от заинтересованного лица: ФИО8 удостоверение, доверенность № ВК/71549/19 от 16.08.2019г., диплом, ФИО9 удостоверение, доверенность от 10.08.2019 № ИА/452/19, от третьих лиц: не явка, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Южуралмост» (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции; признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов -АО «Южуралмост»; не выдачи ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений в связи с завершением их реализации; направления решения и материалов по делу № 1-16-115/00-22-18 в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации.

Указанное заявление Акционерного общества «Южуралмост» было принято к рассмотрению в рамках дела  № А40-151590/19-17-1282. 

Также Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ФИО2 (далее также – Заявитель)  о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2019 г. по делу № 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и акционерного общества «Южуралмост» нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 г.№ 135-Ф3 «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции, признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2019 г. по делу № 1-16-115/00-22-18 в части признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и акционерного общества «Южуралмост» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО «Южуралмост», оставлении в силе решения Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2019 г. по делу № 1-16-115/00-22-18 в части прекращения рассмотрения дела № 1-16-115/00-22-18 в части нарушения губернатором Челябинской области пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Заявление ФИО2 было принято судом к рассмотрению в рамках дела  № А40-159512/19-130-1271. 

Определением от 12.08.2019 дела № А40-159512/19-130-1271 и А40-151590/19-17-1282 объединены в одно производство с присвоением им номера дела № А40-151590/19-17-1282. 

Заявители в судебном заседании требования поддержали по доводам, изложенным в заявлениях и письменных пояснениях.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения требований по основаниям, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность обоснованность решения в оспариваемой заявителями части.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц. 

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявленные требования  подлежащими частичному удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ч. 1 ст. 198 АПК РФ, на оспаривание решения ФАС России заявителями не пропущен.

Как следует из материалов дела, 17 июля 2018 г. в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России) поступили копии материалов из уголовного дела № 11701450001000453 (вх. ФАС России от 17.07.2018 № 114432/18; далее — материалы уголовного дела), находящегося в производстве Следственного департамента МВД России, возбуждённого в отношении бывших руководителей ООО Нерудная компания «Бердяуш» (впоследствии переименованное в ООО «ПНК-Урал») - ФИО14, ФИО10, ФИО11, ФИО12 и ФИО13 - по факту совершения преступления, предусмотренного частью 4 статьи 160 Уголовного кодекса Российской Федерации, а именно присвоение или растрата, совершённое организованной группой или в особо крупном размере.

Приказом ФАС России от 29.08.2018 № 1231/18 возбуждено дело № 1-16-115/00-22-18 по признакам нарушения губернатором Челябинской области, Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - «Закон о защите конкуренции»).

Анализ антимонопольным органом представленных материалов уголовного дела показал, что в действиях губернатора Челябинской области, Министерства и АО «Южуралмост» содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении торгов на строительство, реконструкцию, ремонт (в том числе капитальный) автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на территории Челябинской области в 2016-2018 гг.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела № 1-16-115/00-22-18, ФАС России 18 марта 2019 вынесено решение. 

Согласно пункту 1 резолютивной части данного решения губернатор Челябинской области, Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее также – Министерство) и Акционерное общество «Южуралмост» признаны нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нём, что привело к ограничению конкуренции.

В пункте 2 резолютивной части решения Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и Акционерное общество «Южуралмост» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нём, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов — АО «Южуралмост».

Согласно пункту 3 резолютивной части решения прекращено рассмотрение дела № 1-16-115/00-22-18 в части нарушении губернатором Челябинской области пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 4 резолютивной части решения было решено предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещённых соглашений ответчикам не выдавать в связи с завершением их реализации. 

В соответствии с пунктом 5 резолютивной части решения материалы по делу № 1-16-115/00-22-18 направлены в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации.

Не согласившись с указанным выше решением ФАС России в части пунктов 1, 2, 4, 5 резолютивной части, заявители обжаловали его в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение вынесено ФАС в отношении 10 закупочных процедур с общей суммой начальных максимальных цен контрактов (далее - НМЦК) 2 378 791 123,00 рублей, со следующими номерами извещений (далее - закупочные процедуры, закупки): 

1) № 0169200003616000018 от 25.03.2016. Государственный контракт заключен 15.09.2016 с единственным поставщиком - АО «Южуралмост».

2) № 0169200003617000016 от 21.02.2017, проведение аукциона в электронной форме: 13.03.2017, 

3) № 0169200003617000020 от 28.02.2017, проведение аукциона в электронной форме: 20.03.2017, 

4) № 0169200003617000023 от 28.03.2017,  проведение аукциона в электронной форме:17.04.2017.

5) № 0169200003617000025 от 05.04.2019, Проведение аукциона в электронной форме:24.04.2017, 

6) № 0169200003617000028 от 05.05.2017, проведение аукциона в электронной форме: 25.05.2017, 

7) № 0169200003617000038 от 31.05.2017, проведение аукциона в электронной форме: 19.06.2017, 

8) № 0169200003617000039 от 31.05.2017, проведение аукциона в электронной форме: 19.06.2017, 

9) № 0169200003618000011 от 09.02.2018, проведение аукциона в электронной форме: 05.03.2018, 

10) № 0169200003618000019 от 21.02.2018 проведение аукциона в электронной форме: 19.03.2018. 

ФАС посчитала, что при проведении вышеуказанных закупок заявителями были заключены следующие антиконкурентные соглашения:

Соглашение № 1 - антиконкурентное соглашение между органами власти субъекта Российской Федерации: губернатором Челябинской области, Министерством и хозяйствующим субъектом АО «Южуралмост» в нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции (далее - «Соглашение № 1»);

Соглашение № 2 - антиконкурентное соглашение между заказчиком торгов Министерством и участником торгов АО «Южуралмост» в нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (далее - «Соглашение № 2»).

Однако данные доводы суд признает необоснованными и подлежащими отклонению, как недоказанные антимонопольным органом по следующим основаниям. 

Достоверных доказательств заключения Соглашения № 1 ФАС России не не представлено ввиду следующего. 

Как следует из пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашение является согласованным письменным либо устным волеизъявлением двух или более участников.

Конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями возможность каждого из них исключается или ограничивается в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

По смыслу вышеприведенных норм ст.ст. 4, 16 Закона о защите конкуренции для квалификации действий хозяйствующих субъектов и органа государственной власти субъекта Российской Федерации, как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции, необходимо установить:

а) наличие противоречащих закону соглашений между указанными лицами или их согласованных действий, то есть достижение соответствующей письменной или устной договоренности,

б) наступление (реальная возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции;

в) причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими антимонопольными последствиями. 

В обоснование выводов в оспариваемом решении о нарушении губернатором Челябинской области, Министерством и АО «Южуралмост» статьи 16 Закона о защите конкуренции, ФАС указывает на следующее:

1) Подавляющее число более 90% конкурентных процедур на осуществление дорожного  строительства,  реконструкции  и  ремонта  автомобильных  дорог общего  пользования регионального или межмуниципального значения на территории Челябинской области в период с 2015 по 2018 годы окончились победой АО «Южуралмост», что, как полагает ФАС, было обеспечено действиями заказчика в лице Министерства, согласованные губернатором  Челябинской  области, что  привело  к  ограничению  конкуренции  на соответствующем товарном рынке;

2) Неоднократное выражение губернатором Челябинской области официальной позиции о недопустимости снижения начальной цены контракта в дорожной отрасли более чем на 10% и о «законности» действий по укрупнению лотов на торгах, проводимых Министерством, которые привели к ограничению конкуренции при проведении торгов;

3) Личная материально-финансовая заинтересованность губернатора Челябинской области в заключении с АО «Южуралмост» максимально возможного количества государственных контрактов, о чем свидетельствуют действия ФИО14 и физического лица, входящего в группу лиц с губернатором Челябинской области по основаниям, указанным в пунктах 7 и 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции;

4) Наличие устойчивых взаимоотношений корпоративного характера между губернатором Челябинской области ФИО2 и АО «Южуралмост», что способствовало заключению и продолжительной реализации антиконкурентного соглашения, ограничивающего конкуренцию.

Между тем суд считает, что данные выводы ФАС России противоречат фактическим обстоятельствам и материалам дела.

В обоснование довода об обеспечении побед АО «Южуралмост» при проведении закупочных процедур действиями заказчика в лице Министерства, которые были согласованы губернатором Челябинской области, ФАС приводит не соответствующие действительности статистические показатели, согласно которым на момент избрания ФИО2 в 2014 году губернатором Челябинской области АО «Южуралмост» не было заключено ни одного государственного контракта на строительство, реконструкцию, ремонт автомобильных дорог на территории Челябинской области, а в 2015 году было заключено 16 государственных контрактов, что составляло долю от стоимости всех заключенных Министерством государственных контрактов в размере 92%; в 2016 году было заключено 15 государственных контрактов, что составляло долю от стоимости всех заключенных Министерством государственных контрактов в размере 96%, в 2017 году было заключено 13 контрактов, что составляло долю 100% государственных контрактов заключенных Министерством, в 2018 году было заключено 9 государственных контрактов, что составляло долю 98% всех государственных контрактов, заключенных Министерством (стр. 14-17 оспариваемого решения).

В действительности же, как следует из представленных в материалы дела доказательств, АО «Южуралмост» было заключено с Министерством: в 2014 году - 0 контрактов, в 2015 году - 3 контракта на общую сумму 434 019 927 руб., в 2016 году - 16 контрактов на общую сумму в 16 431 580 431 руб., в 2017 году 14 контрактов при общей цене 3 284 244 952 руб. В 2018 году - 8 контрактов на общую сумму 3 540 780 564 руб.

Таким образом, прирост доли контрактов АО «Южуралмост» приходится на 2016 год, а не на 2015 год, как указано в оспариваемом решении, и никак не связано с моментом избрания ФИО2 губернатором Челябинской области в 2014 году.

То обстоятельство, что в большинстве случаев с 2015 по 2018 победителем торгов становилось АО «Южуралмост», не может свидетельствовать о заключении Соглашения № 1.

Данное обстоятельство свидетельствует лишь о том, что в указанный период времени АО «Южуралмост» регулярно участвовало в закупках, часто - в качестве единственного участника, и поэтому с ним заключались государственные контракты.

Также подача АО «Южуралмост» заявок на участие в большинстве аукционов, его победы на торгах не могут дискредитировать АО «Южуралмост» и свидетельствовать об участии в антимонопольном соглашении. АО «Южуралмост» является крупнейшей организацией в регионе, выполняющей работы в сфере дорожного строительства, обладает значительной материально-технической базой, трудовыми ресурсами (в период с 2016 по 2018 г.г. штат составлял более 3 500 человек), владеет специализированной дорожной техникой в количестве более 2000 единиц, ежегодно уплачивает в значительном размере налоги в федеральный и региональный бюджет (в 2016-2017 гг. уплачено более 2,5 млрд. руб., в 2018 - более 1 млрд. руб.). Данные факты свидетельствуют о том, что АО «Южуралмост» является контрагентом, способным выполнить взятые на себя обязательства по государственным контрактам, осуществлять выполнение работ качественно и в срок, координировать выполнение работ привлекаемыми третьими лицами. Указанные факты подтверждены отсутствием претензий со стороны заказчиков по срокам и качеству работ, выполненных АО «Южуралмост» по заключенным контрактам.

ФАС России пришла к выводу о том, что губернатор Челябинской области оказывал поддержку Министерству (абз. 3 стр. 25 решения): «Комиссия ФАС России установила, что губернатор Челябинской области оказывал поддержку антиконкурентным действиям Министерства по созданию преимуществ АО «Южуралмост», в результате чего была ограничена конкуренция при проведении конкурентных закупочных процедур на строительство, реконструкцию, ремонт автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на территории Челябинской области».

Однако при этом ФАС России не указывает, в каких действиях губернатора выражалась указанная поддержка; не поясняет, какие действия губернатора привели или могли привести к ограничению конкуренции на территории Челябинской области.

Между тем, как указывает заявитель (ФИО2), Губернатор Челябинской области не оказывал поддержку Министерству и не мог повлиять на конкуренцию в сфере строительства, реконструкции, ремонта автомобильных дорог общего пользования  регионального  или  межмуниципального  значения,  о чем свидетельствует тот факт, что Губернатор Челябинской области не является государственным заказчиком работ в сфере строительства, реконструкции, ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения. 

В рассматриваемом случае государственным заказчиком было Министерство, а не губернатор Челябинской области, поэтому именно Министерство в силу своей компетенции занималось размещением государственного заказа. Губернатор в данном процессе в силу закона не участвует и не может на него повлиять.

Кроме того, Губернатор Челябинской области не формирует комиссии, которые определяют победителей торгов, что установлено нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 27.06.2019) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Соответственно, губернатор Челябинской области не принимает решение о создании комиссии и не участвует в формировании состава комиссии, поэтому фактически и юридически не может повлиять на работу комиссии, которая никак не подчиняется губернатору.

На основании изложенного, губернатор Челябинской области не мог оказать поддержку Министерству в части размещения государственных заказов и не мог повлиять на итоги конкурентных процедур.

ФАС России не приводит в решении ни одной ссылки на конкретные действия губернатора Челябинской области, которые можно было бы квалифицировать в качестве некой поддержки в пользу Министерства или которые могли бы ограничить конкуренцию в сфере строительства, реконструкции, ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения.

Единственное, на что указывает ФАС России, это некие согласования со стороны губернатора Челябинской области, которые никак нельзя оценивать в качестве поддержки деятельности Министерства. 

Суд считает, что выводы ФАС России о заключении Соглашения № 1 со ссылкой на неоднократное выражение губернатором Челябинской области официальной позиции о недопустимости снижения начальной цены контракта в дорожной отрасли более чем на 10% и по вопросу укрупнения лотов на торгах, являются необоснованными.

Как указывает ФИО2, он подобную позицию не выражал. 

В качестве доказательства заключения Соглашения № 1 ФАС России приводит доводы о неоднократном выражении губернатором Челябинской области официальной позиции о недопустимости снижения начальной цены контракта в дорожной отрасли более чем на 10% и о законности действий по укрупнению лотов на торгах, проводимых Министерством, подразумевая под «неоднократным выражением официальной позиции»:

- письмо от 19.08.2016, подписанное и.о. губернатора Челябинской области ФИО15, в котором указано, что «при соблюдении государственными заказчиками процедуры закупок, является допустимым обстоятельство подачи заявки единственным участником, что и произошло по семи аукционам Министерства на выполнение подрядных работ, где единственным участником, подавшим заявку на участие являлось АО «Южуралмост»»;

- визу «согласовано», проставленную губернатором на заключении от 19.04.2018 № 2504/8 комиссии из членов Правительства Челябинской области по результатам служебной проверки, проведенной по распоряжению губернатора от 22.03.2018 № 278-р в отношении должностных лиц Министерства в связи с обращением руководителя УФАС по Челябинской области России ФИО16 от 12.03.2018 № 2995/05.

Между тем, указанные обстоятельства не дают основания считать Соглашение № 1 заключенным.

Проставление губернатором Челябинской области визы «согласовано» на заключении комиссии, состоящей из членов Правительства Челябинской области, по результатам служебной проверки от 19.04.2018 № 2504/8 в отношении должностных лиц Министерства, не может являться доказательством создания преимуществ для АО «Южуралмост» при проведении закупочных процедур и заключения Соглашения № 1, так как служебная проверка проводилась и заключение составлялось не лично губернатором Челябинской области, а комиссией из членов Правительства Челябинской области, которая не выявила нарушений законодательства и оснований для применения к должностным лицам меры в виде утраты доверия к гражданскому служащему. Иное означало бы признание указанных членов Правительства Челябинской области участниками Соглашения № 1 либо подготовку членами указанной комиссии заключения от 19.04.2018 «под давлением» или по указанию губернатора, что в деле № 1-16-115/00-22-18 и в оспариваемом решении не установлено.

Доводы ФАС со ссылкой на письмо от 19.08.2016, подписанное и.о. губернатора Челябинской области ФИО15, не относятся к 10 закупочным процедурам, в отношении которых ФАС в оспариваемом решении вменяет заключение Соглашения № 1.

Письмо от 19.08.2016, подписанное и.о. губернатора Челябинской области ФИО15, касалось иных 7-ми аукционов, проведенных в 2016 году, в отношении которых ФАС не было установлено заключение антиконкурентных соглашений.

Более того, правомерность позиции, изложенной в указанном письме и.о. губернатора Челябинской области ФИО15, подтверждается вступившими в законную силу судебными актами по делам № А40-8724/2016, А40-30493/2016, в которых укрупнение Министерством лотов, о которых шла речь в письме от 19.08.2016, признано законным. Так Верховным Судом РФ в определении от 31.05.2017 № 305-КГ17-5732 указано, что объединение в один лот однородных работ на ряде объектов для их выполнения единым субъектом, обладающим необходимыми и достаточными ресурсами, не может являться нарушением Закона о контрактной системе.

Кроме того, как указывает ФИО2, он не готовил данное письмо. По утверждению ФАС России его подготовкой занимался министр ФИО17; а также не давал поручение министру ФИО17 заниматься подготовкой проекта ответа; Губернатор Челябинской области не подписывал данное письмо. Письмо подписано заместителем губернатора ФИО15, на что указывает ФАС России; губернатор Челябинской области не давал поручение заместителю ФИО15 подписывать рассматриваемое письмо, что подтверждается ФИО15 в его объяснениях; губернатор Челябинской области не был ознакомлен с содержанием данного письма и не согласовывал его редакцию, что также подтверждается ФИО15, который самостоятельно подписывал и оформлял письмо от 19.08.2019 г.

Бремя доказывания обратного в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ лежит на органе исполнительной власти, который обосновал принятое решение отсутствующими фактами. ФАС России не представила доказательств, опровергающих вышеизложенные утверждения заявителя. 

ФАС России в данном случае необоснованно приравнивает подпись заместителя губернатора ФИО15 к подписи самого губернатора.

Заместитель губернатора является самостоятельным субъектом ответственности, который лично отвечает за действия (включая выражение письменной позиции) и бездействие только в период исполнения им обязанностей губернатора Челябинской области.

В соответствии с п. 8 ст. 49 Устава (основного закона) Челябинской области в случаях, когда Губернатор области временно (в связи с болезнью или отпуском) не может исполнять свои обязанности и осуществлять право законодательной инициативы, исполняет указанные обязанности и осуществляет указанное право первый заместитель Губернатора области или заместитель Губернатора области на основании постановления Губернатора области.

На основании указанной нормы губернатором Челябинской области было принято постановление от 04.08.2016 г. № 218 о возложении исполнения обязанностей губернатора Челябинской области на ФИО15 на период отсутствия с 08.08.2016 г. по 21.08.2016 г.

Факт издания подобного постановления означает, что губернатор не может исполнять свои обязанности лично (как и отвечать за исполнение таких обязанностей, которые он не в состоянии исполнять). Исполнение обязанностей губернатора в соответствующий период осуществляет заместитель, который несет персональную ответственность за надлежащее исполнение возложенных на него обязанностей. 

На губернатора в подобных случаях можно возлагать ответственность за ненадлежащий контроль с его стороны за нижестоящими должностными лицами. Однако на губернатора невозможно возлагать ответственность за действия указанных должностных лиц, которую они должны нести самостоятельно.

Позиция, изложенная в письме от 19.08.2016 г., является позицией заместителя губернатора Челябинской области ФИО15, но не является официальной позицией самого губернатора.

Довод ФАС России о том, что отметка «согласовано» на заключении служебной проверки означает согласие губернатора Челябинской области с действиями Министерства и/или АО «Южуралмост», несостоятелен, поскольку, как указывает ФИО2, аналогичные отметки в силу существующего порядка ставятся на всех заключениях подобного рода (независимо от содержания заключения).

На страницах 23-24 решения ФАС России описывает вывод о согласии губернатора с действиями Министерства, которое было выражено посредством проставления визы «согласовано» на заключении служебной проверки.

Однако, как указывает заявитель (ФИО2) губернатор Челябинской области, являясь представителем нанимателя в отношении государственного гражданского служащего, по запросу УФАС России по Челябинской области принял решение о проведении служебной проверки в отношении должностных лиц Министерства.

Распоряжением губернатора Челябинской области от 22.03.2018 г. № 278-р «О проведении служебной проверки» была инициирована служебная проверка в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в отношении должностных лиц Министерства.

В состав комиссии, проводящей проверку, вошли члены Правительства Челябинской области, за исключением губернатора Челябинской области, который в силу существующего порядка не осуществляет работу в составе подобных комиссий.

Иными словами, губернатор может ознакомиться с результатами работы комиссии, которая делает вывод о наличии/отсутствии нарушения со стороны государственного гражданского служащего.

Если в ходе работы комиссии, проводящей служебную проверку, не было допущено процедурных нарушений, тогда губернатор ставит отметку «согласовано».

Если же комиссия нарушила порядок проведения проверки, тогда губернатор уполномочен поручить устранить допущенные нарушения или принять решение о проведении новой проверки.

Однако губернатор не может не принять заключения, если он не согласен с выводами комиссии,  сформулированными по существу проверки. 

Таким образом, как указывает ФИО2, после получения заключения комиссии, соответствующего порядку проведения служебных проверок, у губернатора был только один вариант поведения - принять данное заключение в качестве итога (финального результата) работы комиссии, поэтому отметка «согласовано» на заключении комиссии выражает позицию губернатора Челябинской области по вопросу соблюдения порядка проведения служебной проверки. Фактически эта отметка означает «ознакомлен» с результатами работы комиссии. Данная отметка не касается существа выводов и не может свидетельствовать о согласии губернатора с действиями Министерства и/или АО «Южуралмост».

Доказательств, опровергающих изложенные выше доводы заявителя, антимонопольным органом не представлено. 

Ссылка ФАС в оспариваемом решении на устойчивую единообразную судебную практику в подтверждение выводов о том, что укрупнение заказчиком лотов приводит к ограничению конкуренции, является несостоятельной, поскольку ФАС привела в оспариваемом решении судебную практику по делам с иными участвующими лицами, по иным обстоятельствам, которые не имеют отношение к обстоятельствам и лицам по делу № 1-16-115/00-22-18.

Выводы ФАС России о факте наличия переписки посредством электронной почты между губернатором Челябинской области, Министерством и АО «Южуралмост», отклоняются судом как документально не подтвержденные по следующим основаниям.

В подтверждение указанных выводов ФАС ссылается на представленную Следственным департаментом МВД России переписку посредством электронной почты ФИО14, с 22.05.2017 занимавшей должность заместителя директора по правовым вопросам филиала АО «Южуралмост» в г. Москве, ранее также являвшейся акционером АО «Южуралмост» в период с 16.10.2014 по 15.01.2016. Из данной переписки следует, что 02.08.2016 - до направления вышеуказанного ответа и.о. губернатора Челябинской области ФИО15 от 19.08.2016, ФИО14 получила с адреса электронной почты ab2016 m@mail.ru, в котором содержался проект указанного ответа, и переслала письмо в адвокатское бюро «Камертон консалтинг» (kam 01@mail.ru). Также ФАС указывает на то, что один из учредителей адвокатского бюро «Камертон консалтинг» адвокат Митусова Н.А. являлась представителем Министерства в ряде споров против ФАС России, а также представителем организаций ЗАО «Южуралавтобан», ООО «Пластовское ДРСУ», ЗАО «Каслидорремстрой», входящих в одну группу лиц с АО «Южуралмост» (таблица № 3 стр. 22 оспариваемого решения).

Однако данные доводы ФАС России противоречат имеющимся в деле доказательствам:

На дату пересылки 02.08.2016 проекта вышеуказанного письма АБ «Камертон консалтинг» оказывало Министерству юридическую помощь по заключенным соглашениям на оказание юридической помощи, что подтверждается пояснениями Министерства на заключение ФАС об обстоятельствах дела.

Судом установлено, что на дату пересылки проекта вышеуказанного письма (02.08.2016) ЗАО «Каслидорремстрой» в одну группу лиц с АО «Южуралмост» не входило.

Как следует из данных, указанных ФАС России в таблице № 3 на стр. 22 оспариваемого решения, адвокат Митусова Н.А. представляла интересы ООО «Пластовское ДРСУ», ЗАО «Каслидорремстрой», ЗАО «Южуралавтобан» в судебных спорах по доверенностям, выданным в 2017 и 2018 гг, то есть уже после пересылки 02.08.2016 проекта письма, что опровергает выводы антимонопольного органа о связи адвоката Митусовой Н.А. с АО «Южуралмост» на 02.08.2016 - дату пересылки проекта письма.

ООО «Пластовское ДРСУ» и ЗАО «Южуралавтобан» перестали входить в одну группу лиц с АО «Южуралмост» с 31.12.2016. Таким образом, во время представления Митусовой Н.А. интересов ООО «Пластовское ДРСУ» и ЗАО «Южуралавтобан» в судебных спорах по доверенностям, выданным в 2017 и 2018 гг., взаимосвязи между указанными компаниями и АО «Южуралмост» не было.

Как было указано выше, проект письма и.о. губернатора Челябинской области ФИО15 касался совершенно иных закупок, которых не анализировались в оспариваемом решении ФАС на предмет заключения антиконкурентных соглашений.

ФАС России не представило доказательств участия в данной переписке губернатора Челябинской области, представителя АО «Южуралмост», а также незаконности пересылки писем по вопросам, касающимся оспаривания закупок. Каких-либо доказательств заключения Соглашения № 1 вышеуказанная пересылка проекта письма также не содержит.

Кроме того, как указывает заявитель (ФИО2) адреса электронной почты, на которые ссылается ФАС России, не принадлежат губернатору Челябинской области; в решении ФАС России нет ссылки на какой-либо другой адрес электронной почты, который можно было бы связать с губернатором Челябинской области; а также нет ссылки на исходящие сообщения от губернатора Челябинской области и/или входящие сообщения в адрес губернатора.

Заявитель утверждает, что губернатор не готовил проект письма (ответа) на запрос исх. № 8989/09 от 19.07.2016 г., поскольку в данный период возложил исполнение обязанностей высшего должного лица Челябинской области на заместителя и  не давал кому-либо поручение о подготовке письма (ответа) на запрос УФАС России по Челябинской области исх. № 8989/09 от 19.07.2016 г.; а также никогда не контактировал с ФИО14

Доказательств обратного антимонопольным органом не представлено. 

Выводы ФАС России о личной материально-финансовой заинтересованности губернатора Челябинской области в заключении между Министерством и АО «Южуралмост» максимально возможного количества государственных контрактов отклоняются судом, как документально не подтвержденные и недоказанные.

В подтверждение выводов о личной материально-финансовой заинтересованности губернатора Челябинской области в заключении с АО «Южуралмост» максимально возможного количества государственных контрактов антимонопольный орган в оспариваемом решении привел в качестве доказательств следующие доводы:

1) Представленные в ФАС России Следственным департаментом МВД России документы содержат информацию о том, что 31.05.2017 ФИО14 оформлено завещание принадлежащей ей доли 50% в уставном капитале ООО «ЦКБУ-2» на физическое лицо, входящее в группу лиц с губернатором Челябинской области ФИО2 по основаниям, указанным в пунктах 7 и 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Однако ФАС России не раскрыло фамилию, имя и отчество данного физического лица, именуя его по тексту оспариваемого решения как «физическое лицо» (далее - Физическое лицо), что воспрепятствовало предоставлению сторонами по делу № 1-16-115/00-22-18 полноценных возражений и доказательств в опровержение данных доводов ФАС.

2) Как утверждает ФАС России, в тот же день ФИО14 оформила завещательное распоряжение в пользу физического лица, в соответствии с которым были завещаны денежные средства на двух банковских счетах, открытых в ПАО Банк «ФК «Открытие».

ФАС России отмечает, что ФИО14 являлась акционером АО «Южуралмост» в период с 16.10.2014 по 15.01.2016, (указанные даты ошибочны; верные - с 08.10.2014 по 12.01.2016). Отчуждение принадлежащих ФИО14 акций АО «Южуралмост» произошло 15.01.2016 в пользу ФИО13

Также орган приводит доводы о том, что ФИО14 занимала должность заместителя директора по правовым вопросам филиала АО «Южуралмост» в г. Москве (при этом дату начала работы в этой должности ФАС не указывает), а также занимала должности в органах управления некоторых юридических лиц, в разные периоды времени входивших в одну группу лиц с АО «Южуралмост» и в одну группу лиц с ФИО2

3) 31.05.2017 (в тот же день, что и ФИО14) ФИО13, являвшийся акционером АО «Южуралмост» с 15.01.2016 по 01.09.2017, оформил завещание принадлежащих ему 250 акций АО «Южуралмост», 500 акций АО «Амарант» и доли размером 50% в уставном капитале ООО «Технопарк» на физическое лицо, входящее в группу лиц с губернатором Челябинской области ФИО2, а также оформил завещательное распоряжение на имя физического лица в отношении денежных средств на трех банковских счетах, открытых в ПАО Банк «ФК «Открытие».

ФИО14 15.11.2016 сняла денежные средства в размере 34 000 000 рублей с личного счета ФИО13 в офисе ДО «НОВИНСКИЙ» АО «СМП Банк», и, как считает ФАС России, в тот же день передала данные денежные средства физическому лицу.

Физическое лицо в последующем перечислило денежные средства со своего счета на счет ЗАО «Виста» по договору возобновляемой заемной линии от 24.01.2017, как полагает орган, без намерения их возврата. ФАС России указывает в решении, что владельцем 90 % акций ЗАО «Виста» является ФИО2

Однако вышеприведенные доводы не могут быть приняты судом в качестве достоверных доказательств личной материально-финансовой заинтересованности губернатора Челябинской области в заключении с АО «Южуралмост» максимально возможного количества государственных контрактов и заключения Соглашения № 1 по следующим основаниям. 

Как следует из пояснений губернатора Челябинской области на заключение об обстоятельствах дела № 1-16-1115/00-22-18, о завещаниях и завещательных распоряжениях, оформленных на физическое лицо губернатору известно не было до момента ознакомления с заключением об обстоятельствах дела № 1-16-115/00-22-18. Какие-либо доказательства обратного в деле № 1-16-115/00-22-18 не содержатся.

Кроме того, ФАС России не установила обстоятельств и не привела доказательств того, каким образом ФИО14, ФИО13 и их вышеуказанные действия напрямую связаны с губернатором Челябинской области, договоренности с губернатором или иного умысла губернатора на совершение вышеуказанных действий в интересах физического лица, осведомленности и согласия физического лица и губернатора на составление завещаний и завещательных распоряжений в пользу физического лица, причинно-следственной связи между вышеуказанными действиями ФИО14, ФИО13 и победой АО «Южуралмост» в закупках, в отношении которых вменяется Соглашение № 1.

Антимонопольный орган документально не опроверг доводы губернатора ФИО2 о провокации со стороны третьих лиц с целью его дискредитации и предъявления связанных с указанными завещаниями обвинений.

Согласно статье 1118 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) завещание является односторонней сделкой, которая создает права и обязанности после открытия наследства.

В соответствии со статьей 1119 ГК РФ завещатель вправе отменить или изменить совершенное завещание по правилам статьи 1130 настоящего Кодекса.

Завещатель не обязан сообщать кому-либо о содержании, совершении, об изменении или отмене завещания.

Таким образом, совершение действий ФИО14, ФИО13 по оформлению завещаний и завещательных распоряжений в отношении физического лица в силу «тайны завещания», права завещателя в любое время отменить или изменить завещание, возникновения у наследников прав на завещанное имущество только после смерти наследодателя, не доказывает, что при жизни ФИО14, ФИО13 у губернатора существовала и продолжает существовать личная финансово-материальная заинтересованность в заключении с АО «Южуралмост» максимально возможного количества государственных контрактов и заключения Соглашения № 1. Утверждения ФАС России в обжалуемом решении о наличии такой заинтересованности в связи с составлением вышеуказанных завещаний являются ничем не подтвержденными предположениями.

Как следует из заключения об обстоятельствах дела № 1-16-115/00-22-18, на 31.05.2017 - на дату оформления завещания на физическое лицо в отношении 250 акций АО «Южуралмост» ФИО13 владел 375 акций данного общества. После составления указанного завещания ФИО13 изменил свою волю и произвел отчуждение всех принадлежащих ему 375 акций АО «Южуралмост» в собственность своего отца ФИО18 (указанная информация содержится в абз. 6 на стр.27 оспариваемого решения). 

Данный факт свидетельствует о том, что у физического лица не возникнут права на завещанные акции АО «Южуралмост», даже после смерти ФИО13, так как акции отчуждены другому лицу после составления завещания в пользу физического лица.

ФИО14 являлась акционером ЗАО «Южуралмост» в период с 08.10.2014 по 12.01.2016 года. Доля ее акций составляла 1%, поэтому оказывать влияние на принятие акционером ЗАО «Южуралмост» каких-либо решений ФИО14 не могла. Доказательств обратного в оспариваемом решении не имеется.

С 22.05.2017 ФИО14 занимала должность заместителя директора по правовым вопросам филиала АО «Южуралмост» в г. Москве. В должностные обязанности ФИО14 не входило представление интересов АО «Южуралмост» при проведении закупочных процедур, в отношение которых ФАС России вменила заключение Соглашения № 1.

Кроме того, довод ФАС России об оформлении завещаний от имени ФИО14 и Сергея Вильшенко на имя Солончак Т.Ю. не подтверждает материально-финансовую заинтересованность губернатора Челябинской области.

ФИО14, снимая 15.11.2016 денежные средства в размере 34000000 рублей с личного счета ФИО13 в офисе ДО «НОВИНСКИЙ» АО «СМП Банк», действовала по доверенности № 0004/10-2016, выданной ФИО13 от 04.02.2016. То есть, она являлась в этот момент доверенным лицом ФИО13 и действовала в пределах полномочий, предоставленных ей в доверенности.

Каких-либо доказательств того, что снятые со счета ФИО13 денежные средства в размере 34 000 000 рублей ФИО14 в этот же день передала физическому лицу, материалы дела № 1-16-115/00-22-18 не содержат. То, что физическое лицо внесло в этот день на свой счет похожую сумму денег, еще не означает, что это были те же самые денежные средства, которые были сняты ФИО14 со счета ФИО13

ФАС России не опрашивала ФИО14, ФИО13 по вопросам: кому были переданы снятые ФИО14 денежные средства. Антимонопольным органом не запрашивались у указанных лиц доказательства распоряжения указанными средствами. Источник получения денежных средств, внесенных физическим лицом на свой счет, также ФАС России не выяснялся.

Доказательств обратного антимонопольным органом не представлено. 

В связи с этим, утверждения ФАС о передаче 15.11.2016 ФИО14 физическому лицу денежных средств в размере 34 000 000 рублей также являются лишь предположениями, которые не подтверждены какими-либо доказательствами.

Также являются необоснованными и недоказанными доводы ФАС России в оспариваемом решении о том, что физическое лицо в последующем передало денежные средства, находящиеся на его счете, по договору (договорам) займа ЗАО «Виста» - компании, владельцем 90 % акций которого является ФИО2, без намерения возврата данных денежных средств.

ФАС России не выясняла и не запрашивала данные у ЗАО «Виста», у физического лица: были ли возращены физическому лицу заемные денежные средства. ФАС России не были исследованы и соответствующие договоры займа между данными лицами на предмет реальности этих договоров, наступления сроков возврата займов, иных обстоятельств заключения и исполнения указанных договоров. Следовательно, подобные неисследованные и недоказанные обстоятельства не могут произвольно трактоваться, как установленные факты безвозмездности займов, выданных ЗАО «Виста» физическим лицом.

Как указывает заявитель (ФИО2) 15.11.2016 г. Солончак Т.Ю. не встречалась с ФИО14 в отделении АО «СМП БАНК» (либо в другом месте). Обратного ФАС России не доказала.

Солончак Т.Ю. 15.11.2016 г. не связывалась с ФИО14 по телефону и в указанный хронологический период не поддерживала связь с ФИО14 по иным средствам связи. 

Как указывает ФИО2, Солончак Т.Ю. открыла расчетный счет в АО «СМП БАНК» еще 18.10.2016 г. и вносила на него собственные наличные денежные средства, которые были накоплены Солончак Т.Ю. от законной деятельности в качестве участника в уставном капитале ООО «Транском-Урал». 

Заявитель (ФИО2) сообщил, что ему известен источник происхождения денег, зачисленных на расчетный счет Солончак Т.Ю. 15.11.2016 г., открытый в АО «СМП Банк», указав, что данные денежные средства появились у Солончак Т.Ю. вследствие ее деятельности в качестве участника ООО «Транском-Урал», что подтверждается приведенной им в заявлении  хронологической цепочкой.

Учитывая, что заявитель (ФИО2) обладает полным комплектом доказательств, раскрывающих источник происхождения 34 млн. рублей, внесенных на счет в АО «СМП БАНК», а также принимая во внимание отсутствие любых доказательств, опровергающих данную цепочку событий, выводы ФАС России в части передачи 34 млн. рублей являются необоснованными, носят исключительно предположительный характер и не могли быть положены в основу решения по делу № 1-16-115/00-22-18.

Как указывает Заявитель (ФИО2), Солончак Т.Ю. предоставила в пользу ЗАО «Виста» несколько займов на общую сумму накоплений в размере 72 000 000 рублей. Очевидно, что данные договоры были заключены Солончак Т.Ю. с целью заработка.

В оспариваемом решении ФАС России указывает на то, что все денежные средства, поступившие на данный счет, были перечислены физическим лицом на счет Закрытого акционерного общества «Виста» (далее - ЗАО «Виста») по договору займа и договору возобновляемой заемной линии от 24.01.2017, причем поступления от ЗАО «Виста» в счет погашения займов отсутствуют, что свидетельствует о передаче указанных денежных средств физическим лицом без намерения их возврата.

Данные обстоятельства установлены ФАС России неверно; они не соответствуют действительному положению дел, что подтверждается следующим.

По утверждению ФИО2, Солончак Т.Ю. не делала перевод в пользу ЗАО «Виста» на сумму в размере 34 000 000  рублей. Сумма безналичного перевода отличается.

ФАС России искажает обстоятельства, заявляя о том, что Солончак Т.Ю. перечислила на счет ЗАО «Виста» 34 млн. рублей.

Солончак Т.Ю. 15.11.2016 г. перечислила на счет ЗАО «Виста» сумму в размере 38 000 000 рублей на основании договора займа от 15.11.2016 г. №В07-16.

Исходя из изложенного, сумма внесенных на расчетный счет денег и сумма денег, перечисленных на счет ЗАО «Виста», отличаются. Это не могут быть одними и теми же денежными средствами, как это пытается преподнести ФАС России.

Как указывает заявитель (ФИО2), Солончак Т.Ю. перевела на счет ЗАО «Виста» денежные средства, которые были зачислены на расчетный счет Солончак Т.Ю. еще 18.10.2016 г.

ФАС России указывает на то, что Солончак Т.Ю. внесла на свой счет 34 млн. рублей и сразу их перечислила на счет ЗАО «Виста».

Однако, как было сказано выше, Солончак Т.Ю. 15.11.2016 г. сделала безналичный перевод в размере 38 млн. рублей, т.е. в размере, превышающем сумму внесенных денежных средств. 

Это означает, что Солончак Т.Ю. перечислила на счет ЗАО «Виста» те денежные средства, которые были зачислены на счет Солончак Т.Ю. еще 18.10.2016 г. (зачисление на сумму 40 000 000 рублей).

Три договора займа на сумму 72 000 000 рублей являются действительными и были заключены Солончак Т.Ю. с целью заработка на процентах.

ФАС России в оспариваемом решении не учитывает три договора займа, оформленные между Солончак Т.Ю. и ЗАО «Виста», фактически рассматривая указанные договоры в качестве мнимых.

Тем не менее, данные договоры являются действительными, поскольку они оформляют реальные хозяйственные отношения сторон, в которых целью заимодавца является получение прибыли за счет процентов за пользование заемными средствами. 

Заявитель располагает доказательствами, подтверждающими действительность договоров займа между Солончак Т.Ю. и ЗАО «Виста», и наличие реальных заемных отношений между указанными лицами.    

Договоры займа заключены не на 34 000 000 рублей, а на 72 000 000 рублей

Как указывает ФИО2, между Солончак Т.Ю. и ЗАО «Виста» было заключено три договора займа: договор займа от 15.11.2016 г. № В07-16 на сумму 38 000 000 рублей; договор возобновляемой заемной линии от 24.01.2017 г. № В09-17 на сумму 4 000 000 рублей; договор займа от 24.01.2017 г. № В08-17 на сумму 30 000 000 рублей.

Солончак Т.Ю. в совокупности предоставила в пользу ЗАО «Виста» денежные средства в размере 72 000 000 рублей, что практически в точности соответствует размеру денежных средств, заработанных Солончак Т.Ю. от участия в ООО «Транском-Урал».

Каждый из указанных договоров займа был подписан в дату, проставленную в соответствующем договоре. Иными словами, рассматриваемые документы не составлялись задним числом с целью легализации безналичных платежей. Напротив, данные договоры были заключены в тот хронологический период, когда между сторонами складывались реальные хозяйственные отношения.

Безналичные переводы со счета Солончак Т.Ю. на счет ЗАО «Виста» соответствуют графикам выдачи займов, описанным в договорах.

Каждый договор займа предусматривал график перечисления траншей (график выдачи займов). Поведение Солончак Т.Ю. в точности соответствует описанным графикам. По договору займа от 15.11.2016 г. № В07-16 15.11.2016 г. перечислено 38 000 000 рублей (платежное поручение № 2), по договору возобновляемой заемной линии от 24.01.2017 г. № В09-17 25.01.2017 г. перечислено 1 900 000 рублей (платежное поручение № 7), 31.01.2017 г. перечислено 200 000 рублей (платежное поручение № 9), 08.02.2017 г. перечислено 1 100 000 рублей (платежное поручение № 2), 14.02.2017 г. перечислено 300 000 рублей (платежное поручение № 10), 20.02.2017 г. перечислено 500 000 рублей (платежное поручение № 5), по договору займа от 24.01.2017 г. № В08-17 25.01.2017 г. перечислено 5 950 000 рублей (платежное поручение № 6), 31.01.2017 г. перечислено 21 800 000 рублей (платежное поручение № 8), 14.02.2017 г. перечислено 2 100 000 рублей (платежное поручение № 11), 24.03.2017 г. перечислено 150 000 рублей (платежное поручение № 4).

Таким образом, как указывает ФИО2, Солончак Т.Ю. в соответствии с договоренностями, оформленными в письменной форме, распорядилась своими накоплениями, предоставив займ в пользу ЗАО «Виста» несколькими траншами.

ЗАО «Виста» осуществило возврат займа (12 000 000 рублей) и начисленных процентов (937 095,45 рублей) по договору займа В07-16 от 15.11.2016 г., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями. 

В связи с тем, что ЗАО «Виста» осуществило существенную просрочку возврата займа и выплаты процентов по договору займа от 24.01.2017 г. № В08-17, между сторонами возник спор по поводу возврата денежных средств и применения штрафных санкций в форме неустойки. ЗАО «Виста» признало вину в нарушении обязательства и выплатило в пользу Солончак Т.Ю. неустойку в размере 33 866 рублей, что подтверждается платежным поручением от 04.06.2019 г. № 394.

Таким образом, доводы ФАС России о том, что заемные средства не возвращаются, а проценты не выплачиваются со стороны ЗАО «Виста», противоречат материалам дела.

Описанные обстоятельства исключают квалификацию договоров займа в качестве мнимых, что делает невозможным игнорирование данных сделок. 

Каждый договор займа породил те правовые последствия, на которые он был направлен, поэтому ФАС России необоснованно пришла к выводу о том, что Солончак Т.Ю. безвозвратно предоставила ЗАО «Виста» некие 34 000 000 рублей.

Указанные в решении ФАС России завещания составлялись без участия и без ведома Солончак Т.Ю.

Таким образом, Солончак Т.Ю. не знала и не могла знать о тех лицах, которые оформили на ее имя завещания/завещательные распоряжения., так как не принимала участия в согласовании условий данных завещаний, не занималась организацией их оформления и в принципе не контактировала с наследодателями по вопросу их оформления. 

Доказательств, опровергающих вышеизложенные доводы заявителя, ФАС России не представлено. 

Кроме того, ФАС России неверно толкует юридическое значение завещания и использует термин «передача» имущества, не соответствующий понятию завещания. Ни ФИО14, ни Сергей Вильшенко не передавали имущество в пользу Солончак Т.Ю.

Имущество, составляющее предмет завещаний, выбыло в пользу третьих лиц, поэтому Солончак Т.Ю. не может его получить при любых обстоятельствах.

Указанное свидетельствует о недоказанности ФАС России заинтересованности губернатора Челябинской области в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения с Министерством и АО «Южуралмост».

Выводы ФАС о наличии между АО «Южуралмост» и ФИО2 устойчивой корпоративной связи также не доказаны антимонопольным органом.

В подтверждение выводов о наличии «устойчивых взаимоотношений корпоративного характера» между губернатором Челябинской области ФИО2 и АО «Южуралмост», ФАС России в оспариваемом решении привела в качестве доказательств следующие доводы.

До вступления в должность губернатора Челябинской области 24.09.2014 ФИО2 занимался предпринимательской деятельностью и являлся учредителем с 17.01.2014 по 27.06.2018 в ООО «Синай» (100% в уставном капитале) и ООО «Новатек» (100% в уставном капитале). 27.06.2018 доли в указанных обществах перешли к сыну ФИО2 - ФИО19, который также стал директором в ООО «Синай» (20.10.2017) и ООО «Новатек» (10.10.2016).

28.05.2015 было зарегистрировано ООО «Центр коммунального сервиса» (далее -ООО «ЦКС», 50% долей в котором принадлежало ООО «Синай», 50% - ООО «Новатек».

14.07.2017 доля 1% уставного капитала ООО «ЦКС» перешла в собственность ФИО14; доля 99% уставного капитала перешла в собственность АО «Амарант», которое, как утверждает ФАС в оспариваемом решении (стр. 33), на момент перехода права собственности на долю входит в группу лиц с АО «Южуралмост», ФИО13 и ФИО14

Факты того, что граждане ФИО13 и ФИО14 в разное время были акционерами АО «Южуралмост», приобретали и отчуждали акции и доли в разных предприятиях, входящих в разное время в группу лиц с ФИО2, еще не означает, что у губернатора Челябинской области ФИО2 в период проведения спорных 10 закупок с 2016 по 2018 гг., в отношении которых ФАС вменяет заключение Соглашения № 1, существовала «устойчивая корпоративная связь» с АО «Южуралмост».

Более того, доказательств того, что АО «Южуралмост» и ФИО2 входили в одну группу лиц или  являлись аффилированными лицами антимонопольным органом не представлено. 

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о недоказанности наличия между АО «Южуралмост» и ФИО2 устойчивой корпоративной связи.

Как указывает ФИО2, он не имеет отношения к ООО «ЦКС», поскольку не создавал данное общество и не принимал участия в его управлении.

Единственным обстоятельством, на которое ссылается ФАС России в обоснование довода о наличии корпоративных связей, является факт купли-продажи долей участия в ООО «ЦКС».

Иными словами, все связи Губернатора Челябинской области и АО «Южуралмост» ФАС России обосновывает только через ООО «ЦКС». Никаких других пересечений ФАС России не выявила.

Решение о создании ООО «ЦКС» принимали ООО «Синай» (в лице директора ФИО20) и ООО «Новатек» (в лице директора ФИО21) 21.05.2015 г. (на данный момент ФИО2 передал свои доли участия в данных обществах в доверительное управление и, соответственно, в принципе не принимал участия в управлении указанными обществами).

Также ФИО2 не занимался управлением ООО «ЦКС», поскольку не выполнял функции единоличного или коллегиального органа управления, не принимал решений о назначении соответствующих органов.

Кроме того, ФИО2 не принимал решение о продаже долей участия ООО «ЦКС» в пользу АО «Амарант» и ФИО14 Решение о продаже долей ООО «Центр коммунального сервиса» принимали органы управления ООО «Синай» и ООО «Новатек» и Губернатор Челябинской области не принимал участия в формировании указанных решений.

Таким образом, Губернатор Челябинский области не имел возможности каким-либо образом влиять на создание/деятельность и управление ООО «ЦКС»

ООО «ЦКС» представляло собой работающий бизнес в сфере коммунального хозяйства, поэтому 100 % долей участия в ООО «ЦКС» были проданы в качестве готового бизнеса, интерес в приобретении которого проявили АО «Амарант» и ФИО14

Доказательств, опровергающих вышеизложенные доводы заявителя, ФАС России не представлено. 

Ссылки ФАС России на то, что губернатор Челябинской области нарушил требования закона, занимаясь предпринимательской деятельностью в период пребывания на должности, несостоятельны, поскольку, как указывает заявитель,  ФИО2 заработал свои активы до занятия должности губернатора и в период пребывания на должности оставался участником некоторых обществ, что не запрещено законом. 

Доказательств, опровергающих данные доводы заявителя, ФАС России не представлено. 

Кроме того, ФАС России при вынесении оспариваемого решения не был учтен тот факт, что на основании приказа ФАС от 15.07.2016 № 975/16 в отношении АО «Южуралмост» была проведена внеплановая выездная проверка, предметом которой являлось соблюдение АО «Южуралмост» требований статьи 16 Закона о защите конкуренции. Период, за который проводилась проверка: с января 2014 г. по октябрь 2016 г.

По результатам проведенной проверки ФАС был составлен акт проверки № 124 от 24.10.2016 в соответствии с которым, в ходе проведения проверки признаков нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции в действиях АО «Южуралмост» не установлено.

Копия указанного акта проверки представлена заявителем и имеется в материалах дела. 

Таким образом, проведение повторной проверки в рамках настоящего дела № 1-16-115/00-22-18 на предмет соблюдения АО «Южуралмост» требований статьи 16 Закона о защите конкуренции в отношении закупки № 0169200003616000018 от 25.03.2016 и заключения государственного контракта № 195-д от 15.09.2016 является незаконным, так как Закон о защите конкуренции не предоставляет антимонопольному органу право на проведение повторной проверки за тот же самый период, за который ранее уже была проведена проверка и не было установлено признаков нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, ФАС России допущены нарушения при проведении анализа состояния конкуренции. 

При рассмотрении дела № 1-16-115/00-22-18 ФАС России подготовлен аналитический отчет от 25.02.2019 по результатам анализа состояния конкуренции на торгах, входящих в предмет рассмотрения данного дела (далее - аналитический отчет).

В соответствии с пунктом 10.8. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а)определение временного интервала исследования товарного рынка;

б)определение продуктовых границ товарного рынка. При определении таких границ может приниматься во внимание предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных   органов    органами    или   организациями,    а   также   государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

в) определение географических границ товарного рынка. При определении таких границ могут приниматься во внимание, в частности:

- предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- границы территории, на которой осуществляют свои полномочия участвующие в соглашении федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации;

- границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты - участники рассматриваемого соглашения; I

-границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты, на деятельность которых рассматриваемое соглашение оказало или могло оказать негативное влияние.

В соответствии с пунктом 10.9. указанного Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а)определение временного интервала исследования;

б)определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в)определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Между тем, при составлении аналитического отчета ФАС были допущены следующие нарушения.

В аналитическом отчете ФАС России определила временной интервал исследования периодом с 25.03.2016 (с даты размещения извещения о проведении аукциона с извещением № 0169200003616000018) по 25.02.2019 (момент составления аналитического отчета).

Однако временной интервал с 25.03.2016 по 25.02.2019 для проведения анализа состояния конкуренции и составления аналитического отчета является неправильно избранным, поскольку ФАС ссылалась на то, что доля АО «Южуралмост» на рынке уже в 2015 году составляла более 80%, а значит, нижняя граница периода исследования должна датироваться не позднее чем 2013-2014 г.г. (то есть периодом, предшествующим увеличению доли АО «Южуралмост» на рынке), что ФАС России сделано не было. 

Продуктовые границы рынка также были установлены неправильно, поскольку работы по устройству наружного освещения на дорогах относятся к другому продуктовому рынку - электромонтажным работам. При составлении аналитического отчета ФАС было произведено смешение различных рынков: рынка капитального и текущего строительства, ремонта дорог, и рынка электромонтажных работ, по каждому из которых должен был быть проведен отдельный анализ.

Имеется существенное противоречие и в отношении определения в аналитическом отчете географических границ рынка. ФАС неоднократно утверждала, что Челябинскую область нельзя рассматривать как единый рынок - поскольку это является необоснованным укрупнением, для чего и предлагала производить деление на кластеры (то есть устанавливать географические границы рынка в меньших пределах, нежели вся область). Вместе с тем, в аналитическом отчете орган указывает в качестве географических границ всю Челябинскую область.

Таким образом, аналитический отчет составлен формально. Анализ состояния товарного рынка и конкуренции на нем ФАС России не производился. Антимонопольный орган ограничился лишь перечислением 10 спорных закупок и состава организаций, являвшихся их участниками.

Вместе с тем, для проведения анализа ФАС России должны были быть установлены все организации, оказывающие услуги в дорожной сфере в Челябинской области, проведен анализ их мощностей, загрузки, фактические объемы и виды работ, которые ими выполняются. Кроме того, во внимание должны были быть приняты не только организации, обладающие собственными мощностями, но и оказывающие генподрядные услуги, то есть определенные координирующие функции при условии, что работы фактически выполняются субподрядными организациями.

Также подлежали установлению обстоятельства того, изменилась ли конкуренция между этими организациями на рынке, и если да, то как именно, с учетом того, что помимо торгов на содержание и ремонт межмуниципальных дорог, имеются и иные категории дорог в Челябинской области, содержанием и ремонтом которых занимаются иные организации.

Однако выводы о каких-либо изменениях положения данных организаций, их ущемления, выводы об установлении последствий в виде ухудшения/ограничения или реальной возможности ухудшения/ограничения конкуренции на указанном рынке в спорный период аналитический отчет не содержит.

Выводы ФАС России в оспариваемом решении о том, что спорные закупочные процедуры привели или могут привести к реальному ограничению конкуренции, должны базироваться на анализе товарного рынка, который, в свою очередь, должен быть проведен ФАС в соответствии с вышеуказанным Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, аналитический отчет не может использоваться ФАС России в оспариваемом решении в качестве надлежащего и достоверного доказательства заключения Соглашения № 1 и его антимонопольных последствий.

В подтверждение вышеуказанных доводов АО «Южуралмост» суду представлен отчет о научно-исследовательской работе «Экономическая оценка имеющихся в решении Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00-22-18 свидетельств ограничения конкуренции, как признаков нарушения требований статьи 16, пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Института анализа предприятий и рынков Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики». Данный отчет подготовлен по результатам исследования, проведенного экспертной группой Института анализа предприятий и рынков Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» в составе ФИО22, доктора экономических наук, профессора, заместителя директора Института анализа предприятий и рынков НИУ ВШЭ, ФИО23, магистра экономики, младшего научного сотрудника лаборатории конкурентной и антимонопольной политики Института анализа предприятий и рынков НИУ ВШЭ, ФИО24, магистра экономики, стажера-исследователя лаборатории конкурентной и антимонопольной политики Института анализа предприятий и рынков НИУ ВШЭ.

АО «Южуралмост» перед экспертной группой была поставлена задача провести экономическую оценку имеющихся в решении ФАС свидетельств ограничения конкуренции, как признаков нарушения требований статьи 16, пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и ответить на следующие вопросы: является ли укрупнение лотов достаточным для вывода об ограничении конкуренции в конкурсах на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд? Подтверждается ли тезис о том, что укрупнение лотов ограничивает число участников конкурса на поставку товаров, работ, услуг для государственных нужд, данными о соответствующих конкурсах, проводимых в Российской Федерации? На сколько последователен анализ рынка, проведенный ФАС России в качестве основы решения от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00-22-18, и достаточен ли он для обоснованных выводов об ограничении конкуренции? 

В результате проведенного исследования вышеуказанная экспертная группа Института анализа предприятий и рынков Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» пришла к следующим выводам.

(1)Само по себе укрупнение лотов за счет включения в один лот нескольких предметов работ не является достаточным условием ограничения конкуренции. Нельзя сделать однозначного вывода о влиянии размера лота на состояние конкуренции. Это верно в первую очередь для вывода о том, что конкуренция стимулирует поставщиков к формированию наиболее конкурентоспособного предложения. С другой стороны, конкуренция может рассматриваться как число потенциальных участников закупки. И для данного понятия также нельзя определить однозначно, как размер лота влияет на конкуренцию. Аналитическая и экспертная литература не рассматривает увеличение размера лота ни в качестве условия, ни в качестве достаточного признака ограничения конкуренции. Такая позиция разделяется и рядом решений арбитражных судов Российской Федерации.

(2) Статистика конкурсных закупок строительных работ в России (всего более 122 тыс. закупок за период 2016-2019 гг.) свидетельствует о слабости связи между размером лота и числом участников конкурсных закупок. Среднее число участников конкурсов на выполнение работ по строительству дорог и автомагистралей, а также мостов и тоннелей в Российской Федерации за период 2016-2019 гг. составляет 13 участников в одном конкурсе. Вероятность того, что в конкурсе на выполнение работ примут участие 2 участника и более, не превышает 40% (0,4). Эта вероятность слабо зависит от размера и стоимости лота. В соответствии с общероссийской статистикой конкурсов, максимальная вероятность повышения числа участников конкурса на одного достигается при разделении объема лота в пять раз, однако, при этом ни в одном из случаев вероятность участия дополнительного поставщика в торгах не растёт более чем на один процентный пункт. То есть при делении лота в пять раз шансы на участие в торгах еще одного покупателя растут незначительно. Эти результаты дополнительно свидетельствуют в пользу вывода о том, что укрупнение размера лота само по себе не сопровождается уменьшением числа участников конкурса со сколько-нибудь существенной вероятностью. Вероятность повышения числа участников конкурса со снижением стоимости лота также невелика.

(3) Проведенный ФАС России анализ рынка внутренне противоречив. С одной стороны, в качестве продуктовых границ рынка определены десять торгов, условия проведения которых предположительно формировались под влиянием предполагаемого ФАС России ограничивающего конкуренцию соглашения между уполномоченным органом государственной власти и компанией-победителем (далее - «предполагаемое соглашение»). С другой стороны, ФАС России не проанализировано влияние предполагаемого соглашения на положение тех хозяйствующих субъектов, на деятельность которых соглашение предположительно оказало влияние. Для того, чтобы продемонстрировать негативное влияние предполагаемого соглашения на конкуренцию и на положение хозяйствующих субъектов-участников конкурсов, за исключением АО «Южуралмост», необходимо рассмотреть рынок в границах, выходящих за пределы десяти проанализированных торгов. В свою очередь, анализ любого отдельно взятого конкурса, где организатор не допускает к участию какую-то часть потенциальных участников, может привести к неоправданному выводу об ограничении конкуренции.

(4) Приведенные в решении ФАС России от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00-22-18 данные недостаточны для однозначного вывода об ограничении конкуренции. Не продемонстрировано сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке и повышение цен в результате заключенного соглашения. В то же время анализ данных о закупках строительных работ, проводимых Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области в 2015-2019 годах, а также об участниках этих конкурсов указывает на то, что компании, предположительно покинувшие рынок в результате предполагаемого соглашения органа государственной власти с АО «Южуралмост», на конкурсной основе выполняли строительные работы по заказам органов государственной власти на территории Челябинской области; часть этих компаний демонстрируют вполне удовлетворительные хозяйственные результаты на фоне хозяйственных результатов российских компаний, действующих в соответствующем виде деятельности; нет данных о статистически значимом повышении цен на выполняемые строительные работы в результате предполагаемого соглашения.

Учитывая изложенное, выводы ФАС в оспариваемом решении о наличии антиконкурентных последствий спорных закупок являются необоснованными и недоказанными.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, а также снижение АО «Южуралмост» НМЦК при осуществлении закупок в максимально возможных пределах для качественного и своевременного выполнения работ, учитывая   реализацию АО «Южуралмост» заключенных контрактов полностью и в установленные сроки с надлежащим качеством, нельзя считать установленным и доказанным ФАС России в оспариваемом решении, что результаты проведенных торгов в отношении 10 спорных закупок являлись антиконкурентными.

Также суд считает недоказанными выводы ФАС России о незаконности решения в части заключения Соглашения № 2.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

По смыслу норм ст.ст. 4, 17 Закона о защите конкуренции для квалификации действий заказчика и хозяйствующих субъектов, как не соответствующих пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, необходимо установить:

а)наличие противоречащих закону соглашений между указанными лицами, то есть достижение соответствующей письменной или устной договоренности, имеющих своей целью ограничение конкуренции и (или) создание преимущественных условий для каких- либо участников;

б)наступление или возможность наступления в результате указанного соглашения последствий в виде ограничения конкуренции и (или) создания преимущественных условий для каких-либо участников.

В обоснование выводов в оспариваемом решении о нарушении Министерством и АО «Южуралмост» пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, ФАС указывает на следующее:

Систематическое отклонение Министерством заявок иных (кроме АО «Южуралмост») компаний, в том числе в нарушение требований законодательства о контрактной системе;

Заключение Министерством государственных контрактов с АО «Южуралмост», несмотря на нарушение последним положений законодательства о контрактной системе об условиях предоставляемых участником закупки банковских гарантий;

Укрупнение Министерством лотов проводимых им торгов на ремонт, строительство и (или) реконструкцию автомобильных дорог, что ограничивает конкуренцию и обеспечивает победу АО «Южуралмост» (решения судов по делу №А76-11197/2017);

Длительная систематическая переписка ФИО14 из АО «Южуралмост» с министром дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области ФИО17 и иными сотрудниками Министерства по вопросам обжалования решений антимонопольного органа, участия в торгах АО «Южуралмост» и заключения контрактов по результатам торгов;

Организационное и юридическое сопровождение компанией АО «Южуралмост» действий Министерства по обжалованию решений антимонопольного органа.

Суд считает недоказанными выводы ФАС России о систематическом   нарушении Министерством законодательства о контрактной системе при проведении закупок.

Указанные вывод ФАС России обосновывает только наличием решений Арбитражного суда Челябинской области, которыми отказано в признании незаконными решений УФАС по Челябинской области, вынесенных в отношении 10 вменяемых в оспариваемом решении закупочных процедур.

Между тем, Министерство в период с 2016 по 2018 гг. обжаловало решения и предписания УФАС по Челябинской области, принятые по результатам проведения проверок в отношении 34 закупок, их которых 27 закупок с участием АО «Южуралмост».

Судами признаны незаконным решения УФАС о Челябинской области по заявлениям Министерства в 2016 году по 10 закупкам с участием АО «Южуралмост», в 2017году - по 1 закупке, в 2018 году - по 2 закупкам.

Таким образом, корректная статистика не свидетельствует о систематическом нарушении Министерством законодательства о контрактной системе. 

Подобный избирательный и односторонний подход ФАС России в оспариваемом решении в оценке обстоятельств дела является необъективным.

Фактически ФАС Росси выборочно вменила в вину АО «Южуралмост» и Министерству заключение Соглашения № 2 только в отношении 10 закупок, по которым суд отказал в удовлетворении заявлений Министерства о признании незаконными решений и предписаний УФАС по Челябинской области. При том, что в отношении других закупок между АО «Южуралмост» и Министерством, проведенных в тот же период с 2016 по 2018 гг., и по которым суды удовлетворили заявления Министерства о признании незаконными решений УФАС по Челябинской области, заключение Соглашения № 2 ФАС не установлено.

Из этого следует вывод о том, что ФАС должна была выявить и установить доказательства заключения отдельного антиконкурентного соглашения в отношении каждой из 10 спорных закупок. Между тем, ссылки на такие доказательства по каждой спорной закупке оспариваемое решение не содержит.

Кроме того,  по мнению суда,  являются необоснованными и противоречащими материалам дела выводы ФАС России о том, что АО «Южуралмост» становилось победителем в 10 спорных закупках, несмотря на наличие более выгодных предложений хозяйствующих субъектов-конкурентов, низкий процент снижения НМЦК, явное несоответствие заявок АО «Южуралмост» требованиям документации закупки, нарушение АО «Южуралмост» положений об условиях предоставляемых участником закупки банковских гарантий, поскольку не во всех спорных закупках имело место наличие более выгодных предложений хозяйствующих субъектов-конкурентов.

Доводы о низком проценте снижения АО «Южуралмост» НМЦК, как о доказательстве заключения Соглашения, ФАС России не доказаны.

По спорным закупкам максимальный процент снижения на торгах составил 30,5%.

Показатель 30,5% снижения НМЦК по закупке свидетельствует о том, что участник дал демпинговое ценовое предложение, так как предложение ниже начальной (максимальной) цены контракта на 25 и более процентов (статья 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», далее - Закон о контрактной системе).

Между тем, предложение контрактной цены ниже себестоимости закупаемых товаров, работ, услуг грозит нарушением общественных интересов по своевременному и качественному удовлетворению государственных и муниципальных нужд (а зачастую - и вовсе их неудовлетворению) и эффективному расходованию бюджетных средств.

Содержание принципа обеспечения конкуренции, действие которого должно обеспечить создание равных условий между участниками закупок, раскрывается в статье 8 Закона о контрактной системе, согласно которой любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Добросовестная конкуренция включает ценовую и неценовую конкуренцию между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров (работ, услуг).

Умышленное занижение отдельными участниками закупок цен на закупаемые товары, работы и услуги ради выигрыша в процедуре определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не только влечет опасность неполного или ненадлежащего удовлетворения государственных и муниципальных нужд, а также причинения убытков публично-правовым образованиям, но и весьма пагубно отражается на уровне роста экономики в локальном масштабе. Особенно ярко это видно на рынке услуг, исполнители которых, занижая цены ниже реального уровня, стараются увеличить свою долю рынка. Данное явление, принимая во внимание системный характер, препятствует развитию как одной отрасли, так и всего рынка однородных услуг в целом.

Демпинг нарушает правила справедливой конкуренции и в мировой практике считается негативным явлением, так как наносит убытки производителям.

Таким образом, наличие, как полагает ФАС России, «более выгодных предложений хозяйствующих субъектов-конкурентов», не может свидетельствовать о нарушении принципов добросовестной конкуренции и о заключении антимонопольных соглашений.

АО «Южуралмост», как добросовестный участник торгов, перед тем, как дать ценовое предложение производило технико-экономический расчет максимально возможной цены предложения с учетом всех условий аукционной документации.

Так, ценовое предложение с показателем падения в 0,5-1% является максимально-возможным для качественного и своевременного выполнения условий аукционной документации.

Указанный процент падения цены в полной мере подтвержден спецификой формирования НМЦК по аукционам на выполнение работ по строительству, реконструкции и ремонту, в том числе капитальному.

Более того, анализ статистических данных по проводимым в России закупкам по ОКПД2 42.11 и ОКПД2 42.13 позволяет прийти к следующим выводам:

- 0,5-1% снижения НМЦК на торгах - это среднестатистический показатель снижения на торгах НМЦК добросовестных участников, позволяющих обеспечить качественное и надежное исполнения обязательств по контракту (приложение № 19 к заявлению - аналитические данные по Республике Татарстан, Республике Мордовия и Ростовской области).

- 2,4% - средний процент снижения на спорных 10 закупочных процедурах при исключении демпингового ценового предложения.

В оспариваемом решении ФАС России ссылается на заключение контрактов с АО «Южуралмост», несмотря на очевидное несоответствие заявок АО «Южуралмост» требованиям документации закупки (абз. 3 на стр. 13 оспариваемого решения).

В подтверждение данного довода и в качестве возражения на пояснения АО «Южуралмост» ФАС привела аргумент о принятии Министерством в обеспечение исполнения контрактов от 11.07.2017 № 94-д и № 95-д (аукционы с номерами извещений 0169200003617000038, 0169200Q03617000039) банковских гарантий, не соответствующих пунктам 9.1, 9.4 контракта о том, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц, а, следовательно, с нарушением ч. 3 ст. 96, п.5 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе (в части несоблюдения срока действия банковской гарантии) (стр. 63, 69, 132 оспариваемого решения).

Однако указанные случаи не могут толковаться, как нарушения в виде очевидного несоответствия заявок АО «Южуралмост» требованиям документации закупки и как доказательства заключения Соглашения № 2.

Более того, в рамках проводимых внеплановых проверок указанных торгов УФАС по Челябинской области ни разу не упомянуло в своих решениях и предписаниях о несоответствии заявок АО «Южуралмост» требованиям документации закупки и незаконности допуска АО «Южуралмост» к торгам.

Ни в одной из 10 спорных закупок указанным антимонопольным органом не было установлено несоответствие заявок АО «Южуралмост» требованиям документации закупки.

В оспариваемом решении ФАС России ссылается на неправомерное заключение контрактов между Министерством с АО «Южуралмост» на бумажных носителях, а не в форме электронного документа. Между тем, орган не учел пояснения Министерства и АО «Южуралмост» на заключение об обстоятельствах дела, о том, что заключение контрактов на бумажном носителе было вынужденной мерой, и, если бы строительные и ремонтные работы были отсрочены на неопределенное и продолжительное время для обжалования предписаний антимонопольного органа, то строительный сезон был бы сорван и социально значимые потребности жителей Челябинской области остались не обеспеченными. 

Само по себе подписание контракта на бумажном носителе не свидетельствует о заключении антиконкурентного соглашения.

В оспариваемом решении содержатся выводы ФАС России о том, что укрупнение Министерством лотов проводимых им торгов на ремонт, строительство и (или) реконструкцию автомобильных дорог, ограничивает конкуренцию и обеспечило победу АО «Южуралмост» (стр. 88 оспариваемого решения). При этом, ФАС ссылается на закупку по извещению № 0169200003617000023 от 28.03.2017 на реконструкцию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения в Саткинском, Увельском и Троицком районе Челябинской области. НМЦ торгов составила 413 154 230 руб.

Свои выводы ФАС мотивировала решениями и предписаниями УФАС по Челябинской области от 19.04.2017 по делу № 184, 185, 186-ж/2017, 109-ВП/2017, которыми в действиях Министерства установлены нарушения Закона о защите конкуренции в связи с объединением трех объектов, подлежащих реконструкции, в один лот.

В рамках дела № А76-11197/2017, находящегося в производстве Арбитражного суда Челябинской области, Министерство оспорило законность вышеуказанных решений и предписаний УФАС по Челябинской области от 19.04.2017 по делам № 184, 185, 186-ж/2017, 109-ВП/2017.

Решением Арбитражного суда Челябинской области по делу № А76-11197/2017 от 12.02.2018, оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2018, в удовлетворении требований Министерства отказано.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 25.12.2018 решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.02.2018 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2018 по делу № А76-11197/2017 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области (приложение № 20 к заявлению).

На дату вынесения ФАС оспариваемого решения отсутствовали вступившие в законную силу судебные акты по делу № А76-11197/2017, подтверждающие законность решений и предписаний УФАС по Челябинской области от 19.04.2017 по делам № 184, 185, 186-ж/2017, 109-ВП/2017. Таким образом, выводы ФАС России со ссылкой на обжалуемые в рамках дела № А76-11197/2017 решения и предписания УФАС по Челябинской области, являются необоснованными.

ФАС России в оспариваемом решении приводит доводы о том, что указанные решения и предписания УФАС по Челябинской области о необоснованности объединения лотов соответствует сложившейся единообразной судебной практике.

Однако, судебная практика, на которую ссылается ФАС, вынесена при совершенно других обстоятельствах - отличных от обстоятельств закупки по извещению № 0169200003617000023.

По проводимым Министерством закупочным процедурам по вопросам укрупнения лотов имеется иная судебная практика.

Так, суды в 2016 - 2018 гг. неоднократно по спорам между Министерством и УФАС по Челябинской области указывали на то, что применительно к Закону о контрактной системе Министерством в полной мере соблюдается принцип профессионализма заказчика, равно как соблюден принцип необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд (дела №№ А76-18545/2016, А40-30493/2016).

Объединение в один лот работ на разных дорогах, а равно, привлечение в связи с этим подрядных организаций, обладающих достаточными материальными, трудовыми и экономическими ресурсами в целях надлежащего выполнения принимаемых на себя обязательств по государственному контракту, - соответствует целям и задачам Закона о контрактной системе, и не является нарушением положений Закона о защите конкуренции.

ФАС не учла при принятии оспариваемого решения доводы Министерства, неоднократно подтвержденные выводами судов при оспаривании решений и предписаний антимонопольных органов, что действующее законодательство в сфере закупок допускает самостоятельное формирование Министерством заказа, исходя из своих потребностей.

Федеральный закон от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» выделяет: автомобильные дороги федерального значения, автомобильные дороги регионального или межмуниципального значения, автомобильные дороги местного значения, частные автомобильные дороги (статья 5 указанного закона).

Таким образом, решение об объединении в единый лот принимается заказчиком исходя из следующих характеристик: однотипность по содержанию (вид работ, категория дорог); нахождение объектов выполнения работ на территории одного субъекта -Челябинская область.

Необходимо учитывать поручение председателя Правительства РФ ФИО25 Федеральной антимонопольной службе России по итогам совещания о дорожном хозяйстве в Омской области от 05.05.2017, которое касалось неудовлетворительного состояния автомобильных дорог России, в том числе регионального значения: «...в целях повышения качества дорожных работ и обеспечения гарантийных обязательств проработать возможность привлечения крупных дорожных организаций путем укрупнения лотов за счет объединения нескольких контрактов».

Объедение в один лот работ в закупке по извещению № 0169200003617000023 было направлено на достижение основной цели - повышения качества дорожных работ и последующего обеспечения гарантийных обязательств в Челябинской области.

В материалах дела № 1-16-115/00-22-18 отсутствуют доказательства того, что условие об объединении работ в один лот было включено в аукционную документацию под конкретного участника - АО «Южуралмост».

ФАС России в оспариваемом решении не установила на основании относимых и допустимых доказательств наличие договоренности между Министерством и АО  «Южуралмост» на проведение закупки по извещению № 0169200003617000023 путем укрупнения лота именно с целью ограничения конкуренции и (или) создания преимущественных условий для АО «Южуралмост».

Кроме того, в настоящем случае имеет место неправильная квалификация ФАС действий Министерства и АО «Южуралмост» по п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции в отношении закупки с извещением № 0169200003616000018.

Государственный контракт № 195-д от 15.09.2016 (закупка с извещением № 0169200003616000018) был заключен с единственным поставщиком на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Между тем, п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции установлены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений. Данные нормы не охватывают собой случаи, когда закупка осуществлена у единственного поставщика.

Выводы ФАС России о заключении Соглашения № 2, основанные на оценке переписки ФИО14 из АО «Южуралмост» с министром дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области ФИО17 и иными сотрудниками и представителями Министерства, документально не подтверждены.

Из содержания переписки ФИО14 с министром дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области ФИО17 и иными сотрудниками и представителями Министерства, приведенной в ФАС России в оспариваемом решении, следует, что переписка касается вопросов обжалования решений и предписаний антимонопольных органов, но никак не касается заключения антиконкурентных соглашений по вменяемым 10 закупкам.

Переписка не содержит антиконкурентные соглашения либо неопровержимые доказательства заключения таких соглашений, в частности, вменяемого Соглашения № 2, в связи с чем антимонопольный орган без наличия каких-либо оснований признал данную переписку доказательством заключения Соглашения № 2.

Согласно ч. 1 ст. 46 Закона о контрактной системе проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В отношении аукционов в электронной форме Закон о контрактной системе устанавливает, что при проведении электронного аукциона проведение переговоров заказчика с оператором электронной площадки и оператора электронной площадки с участником электронного аукциона не допускается в случае, если в результате этих переговоров создаются преимущественные условия для участия в электронном аукционе и (или) условия для разглашения конфиденциальной информации (ч. 2 ст. 46 Закона о контрактной системе).

Следовательно, при проведении аукционов не допускаются переговоры между заказчиком и участником до выявления победителя торгов и которые имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников. 

ФАС России не установила к каким именно закупкам относится данная переписка.

Для принятия каждого письма в качестве доказательства заключения Соглашения № 2 необходимо было оценивать относимость конкретной переписки к конкретным 10 спорным закупочным процедурам и последствия такой переписки (переговоров) в виде ограничения или возможности ограничения конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Как следует из выводов ФАС на стр. 103 оспариваемого решения, переписка ФИО14 с ФИО17 сводится к обсуждению закупки № 0169200003615000134.

Между тем, указанная переписка не может являться доказательством заключения Соглашения № 2, так как закупка № 0169200003615000134 не относится к спорным 10 закупкам, в отношении которых вынесено оспариваемое решение.

Также не относится к обстоятельствам дела переписка между ФИО14 и ФИО17 в декабре 2015 года, на основании которой ФАС сделала выводы об организации сотрудниками АО «Южуралмост» проживания и обеспечения транспортом ФИО17 для передвижения по г. Москве во время его приезда в г. Москву на заседания Комиссии ФАС по делу о признании незаконным укрупнения лота при проведении указанной закупки № 0169200003615000134.

При этом, необходимо отметить, что переписка по вопросам помощи в передвижении по Москве, не свидетельствует о заключении Соглашения № 2.

На страницах 106 - 112 оспариваемого решения ФАС России приводит переписку адвоката Смирновой Екатерины (smimoff.law@gmail.com) в адрес ФИО14 (katerin26@mail.ru), в которой, по мнению ФАС, изложен план действий Министерства по ряду проведенных аукционов.

Однако антимонопольный орган снова ссылается на аукционы, которые не относятся к 10 спорным закупочным процедурам, за исключением 1 закупки № 0169200003616000018.

Из анализа текста письма Смирновой Е. в отношении «аукциона 018» нельзя сделать вывод о том, что идет согласование заключения Соглашения № 2, поскольку:

а)письмо является односторонним, без согласования со стороны АО «Южуралмост» каких-либо действий или договоренностей;

б)в письме идет речь о действиях по оспариванию решения и предписания УФАС по Челябинской области, вынесенных в отношении данной процедуры, о действиях, которые предполагалось предпринять Министерству после определения победителя указанного аукциона.

В период с 2015 г. по настоящее время между Министерством и УФАС по Челябинской области велись многочисленные судебные споры по вопросам о законности решений и предписаний указанного антимонопольного органа, вынесенных в отношении различных закупочных процедур, заказчиком по которым выступало Министерство, в том числе в отношении закупок, победителем по которым было признано АО «Южуралмост». В большинстве случаев суды признавали обжалуемые решения и предписания антимонопольного органа незаконными.

Министерство было вынуждено отстаивать свою позицию в судах, в том числе с привлечением сторонних квалифицированных специалистов и адвокатов. АО «Южуралмост» также было привлечено к участию в указанных судебных спорах и отстаивало свою правовую позицию, которая совпадала с правовой позицией Министерства.

Право на судебную защиту гарантировано Конституцией Российской Федерации и его использование не может считаться или трактоваться в качестве доказательства противозаконного поведения или противоправного сговора, поэтому является необоснованной ссылка ФАС в обжалуемом решении на переписку представителей Министерства, представителей АО «Южуралмост» по вопросам обжалования решений и предписаний УФАС по Челябинской области, оснований для такого обжалования, последствий исполнения или неисполнения оспариваемых решений и предписаний антимонопольного органа и по другим, связанным с этим вопросам.

Каких-либо доказательств того, что переписка, на которую ссылается ФАС России в оспариваемом решении, является недопустимой и незаконной, нарушающей статью 46 Закона о контрактной системе, органом представлено не было.

Учитывая, что спорная переписка не содержит какие-либо сведения о заключении Соглашения № 2, либо подтверждающие его заключение, то ссылка ФАС на данную переписку в обоснование оспариваемого решения, является несостоятельной.

Также необходимо отметить, что ФАС не были получены какие-либо пояснения от лиц, которым, согласно данным ФАС, принадлежит использованная при вынесении оспариваемого решения переписка.

Таким образом, при рассмотрении дела № 1-16-115/00-22-18 ФАС с достоверностью не было установлено заключение между губернатором Челябинской области, Министерством и хозяйствующим субъектом АО «Южуралмост» антиконкурентных Соглашений № 1 и №2.

Довод ФАС России о том, что ФИО2 велась какая-либо переписка, является необоснованным, так как доказательств ведения ФИО2 электронной либо  письменной переписки с АО «Южуралмост» в материалы дела не представлены.

Достаточных доказательств наличия сговора между указанными лицами о заключении антиконкурентных соглашений в отношении 10 спорных закупок материалы дела не содержат. Доводы, которые привела ФАС России в обжалуемом решении, не подтверждены бесспорными доказательствами.

Также ФАС не установила, когда именно были заключены указанные антиконкурентные соглашения, если в период с 2015 по 2018 г.г. между Министерством и АО «Южуралмост» заключались контракты по результатам иных закупочных процедур, в отношении которых ФАС заключение антиконкурентных соглашений не установила.

Подобный «выборочный» подход суд считает недопустимым, порождающим непоследовательность и неопределенность в оценке обстоятельств дела.

Изложенные в отзыве доводы ФАС России о том, что на момент избрания ФИО2 губернатором Челябинской области с АО «Южуралмост» не было заключено ни одного контракта на строительство, реконструкцию, ремонт автомобильных дорог на территории Челябинской области, отклоняются судом, поскольку  являются необоснованными по следующим причинам.

Фактически, АО «Южуралмост» является правопреемником ЗАО «Южуралавтобан».

Данный факт подтверждается письмом УФНС по Челябинской области: АО «Южуралмост» оплачивает в адрес ЗАО «Южуралавтобан» денежные средства за выполненные работы по ремонту автодорог; ЗАО «Южуралавтобан» оплачивает АО «Южуралмост» денежные средства за содержание мостовых сооружений, аренду склада, поставку ТМЦ, аренду техники.

Между ЗАО «Южуралавтобан» и АО «Южуралмост» осуществляются сделки по возврату и предоставлению займов, переуступке прав требований.

В результате проведенной выездной налоговой проверки ЗАО «Южуралавтобан» установлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии взаимозависимости АО «Южуралмост» и ЗАО «Южуралавтобан»;

Взаимозависимость данных юридических лиц также определяется из фактических обстоятельств перевода сотрудников из ЗАО «Южуралавтобан» взаимозависимому лицу А О «Южуралмост»;

Согласно данным ЕГРЮЛ, организация ЗАО «Южуралавтобан» имело 5 обособленных подразделений, которые прекратили свою деятельность в 2016 г.

АО «Южуралмост» имеет 44 обособленных подразделения. При этом подразделения располагаются по одному и тому же юридическому адресу, по которому находились обособленные подразделения ЗАО «Южуралавтобан».

Таким образом, данные факты свидетельствуют о переводе деятельности от ЗАО «Южуралавтобан» на АО «Южуралмост» на тех же административных участках.

Согласно данным ЕГРЮЛ учредителем АО «Южуралмост» являлось ЗАО «Южуралавтобан», что также свидетельствует о взаимосвязи данных компаний.

Предшественником ФИО2 на должности губернатора Челябинской области являлся ФИО26.

В период замещения ФИО26 должности губернатора Челябинской области большое количество государственных контрактов по строительству, реконструкции, ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения было заключено с ЗАО «Южуралавтобан».

ЗАО «Южуралавтобан» занимало лидирующее положение на рынке работ по строительству, реконструкции, ремонту автомобильных дорог на территории Челябинской области до момента вступления ФИО2 в должность губернатора Челябинской области. Впоследствии все производственные активы ЗАО «Южуралавтобан» были переведены на АО «Южуралмост».

По этой причине лица, фактически управляющие АО «Южуралмост», имели существенную долю контрактов на строительство дорог задолго до вступления ФИО2 в должность губернатора. Это свидетельствует о том, что с приходом ФИО2 к власти ситуация, описанная в решении ФАС России, уже существовала и ФИО2 не оказал никакого воздействия на то, что АО «Южуралмост» избиралось победителем по большому количеству закупок в сфере дорожного строительства.

Следовательно, довод ФАС России о том, что прирост доли контрактов АО «Южуралмост» связан с моментом вступления ФИО2 в должность губернатора Челябинской области является несостоятельным, необоснованным и не свидетельствует о заключении губернатором Челябинской области, Министерством и АО «Южуралмост» антиконкурентного соглашения.

Оспариваемое решение нарушает права и законные интересы АО «Южуралмост» и ФИО2 в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В частности, в связи с принятием оспариваемого решения АО «Южуралмост» может быть привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ. По фактам, установленным в оспариваемом решении, определением ФАС России от 21.05.2019 в отношении АО «Южуралмост» возбуждено дело об административном правонарушении № 22/04/14.32-41/2019.

Кроме того, указанным решением в отношении ФИО2 установлено нарушение ст. 16 Закона о защите конкуренции, которое, как следует из изложенного выше, в действиях Дубровского не доказано.

Между тем установление в его действиях указанного нарушения дискредитирует заявителя, как должностное лицо. 

Таким образом, решение ФАС России в оспариваемой части признается судом незаконным, поскольку доказательств наличия в действиях заявителей вменяемых им нарушений Закона о защите конкуренции ФАС России не доказано. 

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Между тем обжалуемое решение в оспариваемой части ФАС России нарушают права и законные интересы заявителей, поскольку п. 1, 2 данного решения ФАС России заявителям вменяются нарушения требований законодательства, совершение которых антимонопольным органом не доказано. 

Кроме того, решение в оспариваемой части создает препятствия для осуществления предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующими закону пунктами решения ФАС России.

Признание решения в оспариваемой части недействительным повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов заявителей в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований о признании оспариваемого решения незаконным в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции; признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов -АО «Южуралмост», в данном случае установлена.

При этом суд не находит оснований для удовлетворения требования АО «Южуралмост» о признании незаконным решения ФАС России в части не выдачи ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений в связи с завершением их реализации; направления решения и материалов по делу № 1-16-115/00-22-18 в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации, поскольку факт не выдачи предписания не зависимо от причин, указанных антимонопольным органом, никаким образом не нарушает и не может нарушить права АО «Южуралмост» в сфере предпринимательской и экономической деятельности, равно как и направление материалов антимонопольного дела в следственные органы и органы прокуратуры при отсутствии в действиях заявителей нарушений законодательства, установленных судом.

В связи с вышеизложенным, требования заявителей подлежат частичному удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ. 

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции; признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов -АО «Южуралмост». 

В удовлетворении требования АО «Южуралмост» о признании незаконным решения ФАС России в части не выдачи ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений в связи с завершением их реализации; направления решения и материалов по делу № 1-16-115/00-22-18 в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации отказать.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу АО «Южуралмост» расходы по госпошлине в размере 2000 (две тысячи) рублей.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ФИО2 расходы по госпошлине в размере 300 (триста) рублей.

Возвратить ФИО2 из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в размере 5700 (пять тысяч семьсот) рублей.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                        А.Б. Полякова