ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-17950/2020

21 октября 2021 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  14 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  21 октября 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Котлярова Н.Е.,

судей  Дубок О.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Омаровой Б.Ш., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11069/2021) акционерного общества «Тюменьоблснабсбыт» на определение Арбитражного суда Тюменской области от 23.08.2021 по делу № А70-17950/2020 (судья Целых М.П.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления акционерного общества «Тюменьоблснабсбыт» (ИНН 7202007851) о включении требования в реестр требований кредиторов должника, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Упрснабсбыт» (ИНН 7202112197, ОГРН 1027200855714),

в отсутствие лиц, участвующих в споре,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная налоговая служба (далее - ФНС России, уполномоченный орган) 29.10.2020 обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Упрснабсбыт» (далее – ООО «Упрснабсбыт», должник) несостоятельным (банкротом), введении процедуры наблюдения.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 02.11.2020 заявление уполномоченного органа принято к производству, возбуждено производство по делу № А70-17950/2020.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 20.01.2021 (резолютивная часть оглашена 13.01.2021) заявление кредитора о признании ООО «Упрснабсбыт» несостоятельным (банкротом) признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена ФИО2 (далее – временный управляющий должника).

Сведения о введении в отношении процедуры наблюдения опубликованы в печатном издании «Коммерсантъ» от 23.01.2021 № 11.

В Арбитражный суд Тюменской области 26.01.2021 обратилось акционерное общество «Тюменьоблснабсбыт» (далее - АО «Тюменьоблснабсбыт») с заявлением о включении требования в реестр требований кредиторов должника в размере 296 833 730 руб. 12 коп.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 23.08.2021 по делу                                                № А70-17950/2020 (далее – обжалуемое определение) требование АО «Тюменьоблснабсбыт» (ИНН 

<

***>) в размере 296 833 730 руб. 12 коп. (174 239 710 руб. 05 коп. сумма займа, 122 594 020 руб. 07 коп. проценты за пользование займом) признано обоснованным как подлежащее удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество общества с ограниченной ответственностью «Упрснабсбыт» (ИНН 

<

***>) по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) (очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Не соглашаясь с вынесенным определением, с апелляционной жалобой обратилось АО «Тюменьоблснабсбыт», просило обжалуемое определение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требование кредитора включить в реестр требований кредиторов должника в составе требований кредиторов третьей очереди реестра.

В обоснование жалобы её заявитель указал, что: 

- судом не обоснован вывод об отнесении кредитора и должника к единой финансово-промышленной группе;

- оснований для вывода о ничтожности сделок, положенных в основу требования кредитора, не имеется;

- не представлено доказательств того, что должник в период совершения сделок с кредитором находился в состоянии финансового кризиса;

- из судебных актов по делу № А70-8749/2017 и договора совместной деятельности по строительству торгово-гостиничного комплекса судом установлено, что распределение объекта строительства было произведено только между участниками совместной деятельности;

- кредитор не является контролирующим должника лицом;

- длительный срок возврата займа был установлен в связи со значительной суммой займа.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе и исследованы по тексту судебного акта.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2021 апелляционная жалоба АО «Тюменьоблснабсбыт» принята к производству, назначено судебное заседание по ее рассмотрению на 14.10.2021.

29.09.2021 в материалы дела поступил отзыв должника на апелляционную жалобу.

11.10.2021 временным управляющим должника представлен отзыв на апелляционную жалобу.

13.10.2021 поступил отзыв уполномоченного органа на апелляционную жалобу.

Стороны, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)                   о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей                в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части                       1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена                                в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого определения.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки судебного акта в части, в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части правомерности выводов суда первой инстанции об отнесении требования кредитора, как подлежащего удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество АО «Тюменьоблснабсбыт»по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 ГК РФ (очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты) в пределах доводов апелляционной жалобы.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого определения.

Как усматривается из материалов дела, 25.04.2014 между ОАО «Тюменьоблснабсбыт» (заимодавец) в лице генерального директора ООО «УК «АРСИБ» холдинг групп ФИО3 и ООО «Упрснабсбыт» (заемщик) в лице директора ФИО4 заключен договор займа, по условиям которого заимодавец передает на условиях настоящего договора в собственность заемщика денежные средства в размере 100 000 000 руб. на текущие нужды заемщика, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег. 

Сумма займа предоставляется на срок до 24.04.2025. 

На сумму остатка основного долга (фактически полученную заемщиков сумму займа) ежемесячно начисляются проценты в размере 11, 51% годовых (пункты 1.1., 1.2., 1.3. договора). 

Пунктом 2.5. договора установлено, что возврат полученной суммы займа осуществляется заемщиков в следующем порядке: одновременно с перечислением суммы займа заемщик перечисляет и сумму процентов, рассчитанную исходя, из процентной ставки, установленной в пункте 1.3. договора, за весь срок использования денежных средств. 

Платежными поручениями № 569 от 28.04.2014, № 589 от 30.04.2014 № 611 от 05.05.2014, № 625 от 06.05.2014, № 672 от 14.05.2014, № 696 от 16.05.2014, № 725 от 19.05.2014, № 730 от 20.05.2014, № 941493 от 22.07.2014, № 941528 от 31.07.2014, № 941593 от 19.08.2014, № 941604 от 20.08.2014, № 994628 от 26.08.2014, № 994636 от 27.08.2014, № 182 от 04.03.2015 ОАО «Тюменьоблснабсбыт» перечислило ООО «Упрснабсбыт» в общей сложности 165 406 710 руб. 05 коп. 

30.04.2018 между сторонами подписано дополнительное соглашение к указанному выше договору, в котором изменен срок возврата заемных средств на 31.12.2018. 

Денежные средства возвращены должником частично на общую сумму 28 037 000 руб., что подтверждается платежными поручениями № 522 от 22.05.2014, № 543 от 28.05.2014, № 679 от 27.06.2014, № 687 и № 688 от 27.06.2014, № 863890 от 23.07.2014, № 863892 от 24.07.2014, № 863899, № 863900 и № 863901 от 28.07.2014, № 863945 от 14.08.2014, № 863947 от 15.08.2014, № 863994 от 29.08.2014, № 864129 и № 864123 от 01.10.2014, № 864193 от 15.10.2014, № 3864199 от 16.10.2014, № 156 от 25.02.2015, № 280 от 23.03.2015, № 182 от 04.03.2015, в связи с чем задолженность составила 137 369 710 руб. 05 коп. За период фактического использования денежных средств были начислены проценты за период с 25.04.2014 по 31.12.2020 в размере 105 657 705 руб. 76 коп.

Расчет не оспорен. 

На момент введения процедуры в отношении должника, задолженность по указанному выше обязательству составила 243 027 415 руб. 81 коп. (137 369 710 руб. 05 коп. сумма займа, 105 657 705 руб. 76 коп. процентов по состоянию на 31.12.2020). 

Далее, 16.10.2014 между у ОАО «Тюменьоблснабсбыт» (заимодавец) в лице директора ФИО3 и ООО «Упрснабсбыт» (заемщик) в лице директора ФИО4 заключен договор займа, по условиям которого заимодавец передает на условиях настоящего договора в собственность заемщика денежные средства в размере 1 750 000 руб. на текущие нужды заемщика, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег. 

Сумма займа предоставляется на срок до 20.10.2017. 

На сумму остатка основного долга (фактически полученную заемщиков сумму займа) ежемесячно начисляются проценты в размере ставки рефинансирования ЦБ РФ (пункты 1.1., 1.2., 1.3. договора). 

Пунктом 2.5. договора установлено, что возврат полученной суммы займа осуществляется заемщиков в следующем порядке: одновременно с перечислением суммы займа заемщик перечисляет и сумму процентов, рассчитанную исходя, из процентной ставки, установленной в пункте 1.3. договора, за весь срок использования денежных средств. 

По данному договору платежными поручениями № 11, № 12 и № 13 от 22.10.2014, № 994889 от 24.10.2014 истец перечислил ответчику 1 750 000 руб., которые не были возвращены. 

Также АОА «Тюменьоблснабсбыт» по этому договору по состоянию на 31.12.2020 начислены проценты за пользование займом в размере 808 842 руб. 45 коп., согласно представленному расчету. 

На момент введения процедуры в отношении должника, задолженность по указанному выше обязательству составила 2 558 842 руб. 55 коп. (1 750 000 руб. сумма займа, 808 842 руб. 45 коп. процентов по состоянию на 31.12.2020). 

Кроме того, 24.02.2015 между ОАО «Тюменьоблснабсбыт» (заимодавец), в лице генерального директора ООО «УК «АРСИБ» холдинг групп ФИО3 и ООО «Упрснабсбыт» (заемщик) в лице директора ФИО5 заключен договор займа, по условиям которого заимодавец передает на условиях настоящего договора в собственность заемщика денежные средства в размере 35 120 000 руб. на текущие нужды заемщика, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег. 

Сумма займа предоставляется на срок до 31.12.2025. 

На сумму остатка основного долга (фактически полученную заемщиков сумму займа) ежемесячно начисляются проценты в размере ставки рефинансирования (пункты 1.1., 1.2., 1.3 договора). 

Пунктом 2.5. договора установлено, что возврат полученной суммы займа осуществляется заемщиков в следующем порядке: одновременно с перечислением суммы займа заемщик перечисляет и сумму процентов, рассчитанную исходя, из процентной ставки, установленной в пункте 1.3. договора, за весь срок использования денежных средств. 

По данному договору платежными поручениями № 255 от 27.02.2015, № 280 от 03.03.2015, № 369 от 30.03.2015, № 400 от 27.03.2015, № 433 от 01.04.2015, № 539 от 17.04.2015, № 552, № 553 и № 558 от 20.04.2015, № 563 и № 564 от 21.04.2015, № 571 от 22.04.2015, № 582 от 23.04.2015, № 603, № 626 и № 627 от 24.04.2015, № 642 от 29.04.2015, № 682 от 06.05.2015 и № 695 от 07.0.52015 истец перечислил ответчику 35 120 000 руб., которые ООО «Упрснабсбыт» до настоящего времени не возвращены. 

Также истцом по этому договору по состоянию на 31.12.2020 начислены проценты за пользование займом в размере 16 127 471 руб. 86 коп., согласно представленному расчету. 

На момент введения процедуры в отношении должника, задолженность по указанному выше обязательству составила 51 247 471 руб. 86 коп. (35 120 000 руб. сумма займа, 16 127 471 руб. 86 коп. процентов по состоянию на 31.12.2020). 

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.12.2020 (резолютивная часть от 24.12.2020) по делу № А70-16688/2020 с ООО «Упрснабсбыт» в пользу АО «Тюменьоблснабсбыт» взыскано 279 359 836 руб. 35 коп., в том числе задолженность в размере 174 239 710 руб. 05 коп., проценты за пользование займом в размере 104 920 126 руб. 33 коп. и государственная пошлина в размере 200 000 руб.

Суд первой инстанции, заключая вывод о наличии оснований для понижения очередности удовлетворения требований кредитора, исходил из того, что: 

- кредитор является аффилированным по отношению к должнику обществом, входит в состав группы компании «ArsibHoldingGroup».

 При этом настоящее время на рынке кредитования сложилась устойчивая банковская практика по привлечению организаций, входящих в одну группу, в качестве поручителей по обязательствам друг друга (определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.03.2021 № 310-ЭС20-18954); 

- для возведения объекта - ТГК, как единого объекта недвижимого имущества: нежилое здание, 16-ти этажное (подземных этажей 1), общей площадью 88 178,9 кв. м по адресу: 

<

...> Октября, 14 с кадастровым номером 72:23:0218003:2824 требовались значительные денежные средства, в связи с чем были привлечены денежные средства платежеспособных юридических лиц входящих в группу холдинга для достижения единой цели – возведения торгового комплекса, получение прибыли от его реализации и эксплуатации, распределение прибыли между участниками группы без осведомления об этом независимых кредиторов.

Должнику не хватало собственных денежных средств для осуществления коммерческой деятельности;

- «ArsibHoldingGroup» реализовывало бизнес-проект по строительству торгового комплекса, собирая все свои активы путем предоставления финансирования заключением гражданско-правовых сделок ООО «Упрснабсбыт» с аффилированными лицами в ущерб независимым кредиторам;

- о согласованности действий аффилированных к должнику лиц по достижению единой для «ArsibHoldingGroup» цели свидетельствует и то, что кредитор (ИНН 

<

***>) не требует денежные средства в разумные сроки, поскольку данные действия могут привести к полной остановки финансовой деятельности должника в период, когда должник еще проводит внутренние работы на объекте;

- с каждым годом у должника уменьшались активы, имущество не позволяло извлекать прибыль в размере, достаточном для удовлетворения требований кредиторов. 

Данные обстоятельства подтверждают, что у должника изначально было недостаточно собственных денежных средств для строительства здания, проведения отделочных работ, при этом, не были принято решение об увеличении уставного капитала общества, а был избран иной вариант ведения хозяйственной деятельности - привлечение денежных средств участника группы компаний, без предоставления достоверной информации о финансовом состоянии должника независимым кредиторам;

- наличие имущественного кризиса должника также подтверждается тем, что задолженность по налогам и сборам стала нарастать у должника с 2015 год.

Суд апелляционной инстанции соглашается с изложенными выводами суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы по существу сведены к недоказанности оснований для понижения в очередности удовлетворения требования кредитора, подробно изложены в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2018 № 305-ЭС17-6779 по делу № А40-181328/2015, в условиях конкуренции кредиторов за распределение конкурсной массы для пресечения различных злоупотреблений законодательством, разъяснениями высшей судебной инстанции и судебной практикой выработаны повышенные стандарты доказывания требований кредиторов. Суды должны проверять не только формальное соблюдение внешних атрибутов документов, которыми кредиторы подтверждают обоснованность своих требований, но и оценивать разумные доводы и доказательства (в том числе косвенные как в отдельности, так и в совокупности), указывающие на пороки сделок, цепочек сделок (мнимость, притворность и т.п.) или иных источников формирования задолженности.

Установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. При этом проверка осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее - Постановление № 35)).

При рассмотрении обоснованности требований кредиторов подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

Как неоднократно отмечал Верховный Суд Российской Федерации, в условиях конкуренции кредиторов должника-банкрота возможны ситуации, когда спор по задолженности между отдельным кредитором (как правило, связанным с должником), носит формальный характер и направлен на сохранение имущества должника за его бенефициарами: за собственниками бизнеса (через аффилированных лиц - если должник юридическое лицо) или за самим должником (через родственные связи - если должник физическое лицо). Подобные споры характеризуются предоставлением минимально необходимого и в то же время внешне безупречного набора доказательств о наличии задолженности у должника, обычно достаточного для разрешения подобного спора; пассивностью сторон при опровержении позиций друг друга; признанием обстоятельств дела или признанием ответчиком иска и т.п. В связи с совпадением интересов должника и такого кредитора их процессуальная активность не направлена на установление истины (определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2018 № 305-ЭС18-3009).

Для предотвращения необоснованных требований к должнику и нарушений тем самым прав его кредиторов к доказыванию обстоятельств, связанных с возникновением задолженности должника - банкрота, предъявляются повышенные требования (пункт 26 Постановления № 35, пункт 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016). Судебное исследование этих обстоятельств должно отличаться большей глубиной и широтой по сравнению с обычным спором, тем более, если на такие обстоятельства указывают лица, участвующие в деле.

Для этого требуется исследование не только прямых, но и косвенных доказательств и их оценка на предмет согласованности между собой и позициями, занимаемыми сторонами спора Общие правила доказывания при рассмотрении обособленного спора по включению в реестр требований кредиторов предполагают, что заявитель, обратившийся с требованием о включении в реестр, обязан представить первичные документы в подтверждение факта передачи кредитором должнику какого-либо имущества (в том числе и денежных средств), иные участники процесса при наличии возражений обязаны подтвердить их документально (например, представить доказательства встречного предоставления со стороны должника по рассматриваемому обязательству).

Пунктом 2 статьи 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются также:

руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника;

лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 настоящей статьи;

лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

Исходя из положений статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», подп. 7, 8 п. 1 ст. 9 Федерального закона Российской Федерации № 135-ЗФ от 26.06.2006 «О защите конкуренции» группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры; лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку».

Применительно к настоящему обособленному спору судом первой инстанции были установлены обстоятельства, позволяющие сделать вывод о том, что кредитор и ООО «Упрснабсбыт» являются участниками одной финансово-промышленной группы, с учетом следующего.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Упрснабсбыт» от 26.10.2020 участниками должника являются ФИО4 (39,3%) с 15.10.2012, ФИО3 (41,08 %) с 15.10.2012, ФИО6 (19,62%) с 26.06.2018. 

Договоры займа от 25.04.2014 и от 24.02.2015 заключены со стороны ОАО «Тюменьоблснабсбыт» директором ООО «УК «Арсиб» холдинг групп» ФИО3. 

В материалы дела был представлен договор об открытии невозобновляемой кредитной линии № 35 от 06.08.2012, заключенный между открытым акционерным обществом «Сбербанк России» (далее - ПАО Сбербанк, Банк) и ООО «Упрснабсбыт» (заемщик), по условиям которого Банк обязался открыть заемщику невозобновляемую кредитную линию для финансирования строительства ТРЦ «Максим» (в последствии ТРЦ «Магеллан») на срок по 28.12.2021 с лимитом в сумме 700 000 000 руб. 

В пункте 9.1.5 договора указано, что ОАО «Тюменьоблснабсбыт» обеспечивает поручительство на всю сумму займа, а в пункте 12.21 договора определено, какие лица подразумеваются под предприятиями Группа компания «Арсиб», в частности ОАО «Тюменьоблснабсбыт». 

Для погашения обязательств по указанному выше договору № 35 от 06.08.2012 и для выполнения текущих обязательств перед третьими лицами между Банком и ООО «Упрснабсбыт» был заключен договор об открытии невозобновляемой кредитной линии № 52 от 03.06.2014. 

В пунктах 7.1.7, 7.1.7.16 договора установлено, что кредитор может прекратить выдачу кредита и/или потребовать от заемщика досрочного возврата всей суммы кредита и уплаты причитающихся процентов за пользование кредитом, неустоек и других платежей, предусмотренных условиями договора, при этом кредитор имеет право предъявлять аналогичные требования поручителям, а также обратить взыскание на заложенное имущество если общая сумма привлеченных заемщиком от третьих лиц заимствовании денежных средств (включая получение кредитов, эмиссиию собственных векселей и иных форм привлечения денежных средств на возвратной основе, без учета обязательств по уплате процентов и выплате дохода по ценным бумагам), включая предоставленные заемщиком третьим лицам поручительства/гарантии (в том числе в форме авалирования векселей, индоссирования векселей, за исключением «Без оборота на меня»), превысит 0 рублей. 

Не учитывается при определении общей суммы привлеченных от третьих лиц заимствований в соответствии с настоящим подпунктом договора: привлечение заемщиком кредитов от компаний группы, указанных в Приложении № 1. 

Так, в приложении № 1 к договору указан состав группы компании «ArsibHoldingGroup»: ООО «Инвестиции» (ИНН 

<

***>); ООО «Упрснабсбыт» (ИНН 

<

***>); ОАО «Упрснабсбыт» (ИНН 

<

***>); ЗАО «Массивстрой» (ИНН 

<

***>); ООО «Инвест-строй» (ИНН 

<

***>); ООО «Тюменьмолоко» (ИНН 

<

***>); ОАО «Тюменьмолоко» (ИНН 

<

***>); ООО «МСК» (ИНН 

<

***>); ООО «СК «Мичуринское» (ИНН 

<

***>); ОАО «Тюменьобснабсбыт» (ИНН 

<

***>); ООО «Металлстройторг» (ИНН 

<

***>); ООО «Девелопер» (ИНН 

<

***>); ООО «Валентина» (ИНН 

<

***>); ООО «УК АРСИБ холдинг групп» (ИНН 

<

***>).

От имени ОАО «Тюменьоблснабсбыт» договоры займов от 25.04.2014 16.04.2014, подписаны директором ФИО3, а от имени ООО «Упрснабсбыт» - ФИО4. 

Согласно сведениям предоставленным уполномоченным органом, детьми ФИО7 (ДД.ММ.ГГГГ года рождения) являются Нерсисян Вардитер (ДД.ММ.ГГГГ года рождения), Габриелян Шогакат (ДД.ММ.ГГГГ года рождения), ФИО3 (ДД.ММ.ГГГГ года рождения), Степанян ФИО8 (ДД.ММ.ГГГГ года рождения). Далее, ФИО9 (до замужества фамилия Степанян, ДД.ММ.ГГГГ года рождения) состоит в барке с ФИО4 (ДД.ММ.ГГГГ года рождения), детьми являются ФИО4 (ДД.ММ.ГГГГ года рождения), ФИО4 (ДД.ММ.ГГГГ года рождения). 

Таким образом, бывший директор ООО «Упрснабсбыт» и руководитель ОАО «Тюменьоблснабсбыт» находятся в родственных связях. 

При этом согласно позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

Следовательно, кредитор и должник входят в одну финансово - промышленную группу.

Аналогичные выводы в отношении иных кредиторов должника, входящих в «ArsibHoldingGroup», заключены в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2021 № 08АП-6935/2021 по делу № А70-17950/2020, постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2021                               № 08АП-6727/2021 по делу № А70-17950/2020.

В ситуации предъявления к должнику требований аффилированного кредитора сложившейся судебной практикой выработан более строгий стандарт доказывания, чем к обычному кредитору в деле о банкротстве. Такой кредитор должен исключить любые разумные сомнения в реальности долга, поскольку общность экономических интересов, в том числе, повышает вероятность представления кредитором внешне безупречных доказательств исполнения по существу фиктивной сделки с противоправной целью последующего распределения конкурсной массы в пользу «дружественного» кредитора и уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю кредиторов независимых (определения Верховного Суда Российской Федерации 26.05.2017 № 306-ЭС16-20056, от 11.09.2017 N 301-ЭС17-4784), что не отвечает стандартам добросовестного осуществления прав.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы кредитора о том, что должник не отвечал признакам неплатежеспособности или недостаточности имущества, не имел признаки банкротства; в период открытия банком новой кредитной линии должник вел хозяйственную деятельность, имел значительные активы, используемые в деятельности; неисполнение обязательств по возврату займов у ООО «Упрснабсбыт» возникло в результате организации и проведения выездной налоговой проверки в 2015 году.

Согласно пункту 2 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020 (далее - Обзор от 29.01.2020), очередность удовлетворения требования кредитора не может быть понижена лишь на том основании, что он относится к числу аффилированных с должником лиц, в том числе его контролирующих. Следовательно, при разрешении вопроса о том, подлежит ли требования аффилированного кредитора (контролирующего должника лица) понижению в очередности, определяющим фактором является не наличие формальных признаков аффилированности, а характер гражданских взаимоотношений между должником и лицом, которое заявило требование о включении в реестр требований кредиторов.

Иное бы позволяло сделать вывод о том, что требование аффилированного или контролирующего должника лица в любом случае подлежит понижению в очередности, то есть противоречило бы сложившемуся правопорядку, в том числе основополагающим принципам законодательства о банкротстве. Аналогичные выводы изложены в пункте 3.1 Обзора от 29.01.2020 (предоставление компенсационного финансирования в виде займа), пункте 3.2 Обзора от 29.01.2020 (финансирование, осуществляемое путем отказа от принятия мер к истребованию задолженности) в соответствии с абзацем 6 пункта 3.1 Обзора от 29.01.2020 внутреннее финансирование должно осуществляться добросовестно и не нарушать права и законные интересы иных лиц.

Разрешая вопрос о наличии оснований для субординации требования кредитора, суд исследовал экономические цели привлечения дополнительных денежных средств должником, характере финансово - хозяйственной деятельности должника в 2013-2015 годах.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21.03.2019 по делу № А70-8749/2017, оставленным без изменения постановлениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2019 и Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.10.2019, в удовлетворении требований в части спора о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по эпизоду, связанному с доначислением НДС в сумме 139 558 547 руб., отказано.

В ходе рассмотрения арбитражного дела № А70-8749/2017 было установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Упрснабсбыт» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 11.11.2016 № 13-1-54/31.

По итогам рассмотрения акта выездной проверки, материалов налоговой проверки и письменных возражений налогоплательщика Инспекцией было вынесено оспариваемое решение.

Решением Инспекции заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в размере в сумме 58 720 830,80 руб., заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в общей сумме 344 363 248 руб., по налогу на прибыль в общей сумме 5 378 411 руб., а также пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 163 701 599, 95 руб., пени по налогу на прибыль в общей сумме 1 589 360,39 руб.

Также, решением установлено излишнее возмещение из бюджета в 2013 году налога в сумме 237 466 649 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в УФНС России по Тюменской области.

По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 09.06.2017 № 11-14-09396, которым отменено решение инспекции в части суммы налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет в размере 537 841 руб., налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ в размере 4 840 570 руб., НДС в размере 204 804 701 руб., штрафных санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль в размере 53 784,10 руб., штрафных санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату НДС в размере 39 331 729,90 руб., суммы пени по НДС 50 861 540,79 руб., суммы пени по налогу на прибыль 1 589 360,39 руб.

Из материалов дела следует, что на основании договора поручительства № 52/9 ООО «Упрснабсбыт» (ИНН 

<

***>) были исполнены обязательства должника перед Банком по договору от 03.06.2014 № 52 в размере 21 719 620 руб. 40 коп.

Также судами в рамках дела № А70-8749/2017 установлено, что между ООО «Упрснабсбыт» (сторона-2) и ЗАО «Массивстрой» (сторона-1) заключен договор от 01.10.2007 о совместной деятельности по строительству торгово-гостиничного комплекса (ТГК) по адресу: ул. Максима Горького, д. 42 в городе Тюмени.

Согласно пункту 1.1 договора стороны обязуются объединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица в целях строительства ТГК и получения в свою собственность помещений ТГК после его ввода в эксплуатацию на условиях, предусмотренных договором.

Совместная деятельность в соответствии с договором осуществляется в 2007-2009 годах и подразумевает строительство ТГК в соответствии с проектной документацией и ввод его в эксплуатацию по окончании строительства (пункт 1.2 договора).

В соответствии с пунктом 6.1 договора результатом совместной деятельности является построенный и введенный в установленном порядке в эксплуатацию ТГК.

В силу пункта 6.2 договора результат совместной деятельности распределяется между сторонами следующим образом: каждая сторона получает в свою собственность помещения ТГК в количестве и размере, определяемом после окончания строительства, ввода ТГК в эксплуатацию, исходя из внесенного этой стороной вклада в совместную деятельность, в процентном соотношении от общего вклада сторон в совместную деятельность.

Согласно пункту 6.3 договора распределение результатов совместной деятельности сторон по договору оформляется соответствующим соглашением сторон.

Договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до полного выполнения сторонами условий договора (пункт 10.1 договора).

20.12.2013 зарегистрировано право собственности на ТГК, как единый объект недвижимого имущества: нежилое здание, 16-ти этажное (подземных этажей 1), общей площадью 88 178,9 кв. м по адресу: 

<

...> Октября, 14 с кадастровым номером 72:23:0218003:2824.

31.12.2013 между сторонами совместной деятельности подписан передаточный акт о передаче Обществом ЗАО «Массивстрой» доли земельного участка, площадью 8043,1 кв. м с кадастровым номером: 72:23:0218003:0061, расположенного по адресу: 

<

...>, а также объектов недвижимого имущества, расположенных в здании по адресу: 

<

...> Октября, д. 14 с кадастровым номером: 72:23:0218003:2824, общей площадью 37 554,4 кв. м.

При этом 06.12.2012 между Банком и должником заключен договор № 35 об открытии возобновляемой кредитной линии от 06.08.2012, в котором указано на предоставление невозобновляемой кредитной линии для строительства ТРЦ «Максим» (в настоящее время ТРЦ «Магеллан») на срок по 28.12.2021 с лимитом в сумме                         700 000 000 руб.

В соответствии со статьей 9 кредитного договора в качестве обеспечения своевременного и полного выполнения обязательств заемщика по договору, в том числе возврата кредита уплаты процентов, комиссионных платежей, предусмотренных условиями договора, заемщик предоставляет обеспечение имущества и имущественных прав следующих лиц: ОАО «Тюменьоблснабсбыт», ЗАО «Массивстрой», ООО «Упрснабсбыт», ООО «Твой дом», ОАО «Упрснабсбыт», ООО «ДК», ООО «Тюменьмолоко». 

Затем решением арбитражного суда от 23.12.2020 по делу № А70-16155/2020 с ООО «Упрснабсбыт» в пользу ООО «Массивстрой» взыскана задолженность по договорам займов в 2013-2014 в размере 35 791 812 руб. 71 коп. (23 004 000 руб. задолженность по займу, 12 587 812 руб. 71 коп. проценты за пользование займом), 200 000 руб. государственной пошлины. 

03.06.2014 между ОАО «Сбербанк России» (кредитор) и ООО «Упрснабсбыт» (заемщик) заключен договор об открытии невозобновляемой кредитной линии № 52 от 03.06.2014, заключенный между ОАО «Сбербанк России» (кредитор) и ООО «Упрснабсбыт» (заемщик), по условиям которого кредитор обязуется открыть заемщику невозобнавляемую кредитную линию на деятельность, предусмотренную уставом, в том числе на полное погашение задолженности в ОАО «Сбербанк России» по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии № 35 от 06.08.2012 в сумме задолженности на дату оплаты, но не более 683 027 000 руб. на срок по 02.06.2024 с указанным в договоре лимитом, а заемщик обязался возвратить кредитору полученный кредит и уплатить проценты за пользование им и другие платежи в размере, в сроки и на условиях договора. 

В рамках данного договора Банком списывались денежные средства с ООО «М Недвижимость» (период с 2016 по 2017; определение суда от 03.06.2021); ООО «Недвижимость (период с 2016 по 2017; определение суда от 04.06.2021).

В период с 2011 по 2019 у ООО «Упрснабсбыт» был всего один сотрудник, доход должник получал от сдачи объектов в аренду третьим лицам, которого было явно недостаточно для возведения торгово-гостиничного комплекса.

Для осуществления строительства ООО «Упрснабсбыт» привлекало третьих лиц (ООО «Тюменьоблснабсбыт», ООО «Твой Дом» и т.д.).

При этом согласно сведениям, предоставленным уполномоченным органом, к недвижимым активам должника относилось имущество, расположенное в 

<

...>, которое было отчуждено в 2013 году; по адресу 

<

...> Октября, д. 14, которое находилось в залоге у ОАО «Сбербанк» и на нем осуществлялось строительство; гаражи, расположенные по адресу: 

<

...> Октября, 12, отчуждены в 2015 году.

На дату предоставления займов уже был заключен и исполнялся договор о совместной деятельности от 01.10.2007. 

Из выписки с расчетного счета ООО «Упрснабсбыт» за 2014 года следует, что поступившие от АО «Тюменьоблснабсбыт» заемные средства далее перечислялись на оплату услуг и работ третьих лиц (ООО «Твой Дом» (подрядчик по договору строительства ТРЦ); оплата коммунальных услуг), возврат ранее принятых на себя обязательств по договорам займов. 

Из Ведомостей амортизации основных средств должника за 2014, 2015 годы следует:

 на 2014 год имелось: вентиляция на Широтной; газопровод (ТГК Магеллан), гараж-стоянка (12 шт), гараж-стоянка (134-2 шт) – 132 шт, гараж стоянка (62 шт), гараж – стоянка (62 шт), земельный участок по ул. М. Горького, 42, 1, земля (паркинг М- Горького, 37), земля 50 лет Октября, 14 (1105,5 кв.м), кассовый аппарат Феликс-РК, котел, котел напольный, нежилое здание (подземный этаж), оборудование –полигон ул. М. Горького, 42, пожарная сигнализация (база № 3 ул. Дружбы, 215 ст. 1), система безопасности, система видеонаблюдения (ТГК Магеллан), система видеонаблюдения ул. Дружбы, 217, база № 3, система пожарной сигнализации, ул. Дружба, шлагбаум; 

на 2015 год: вентиляция на широтной; газопровод (ТГК Магеллан), гараж стоянка 185, земельный участок по ул. М. Горького, 42, 1, земля (паркинг М- Горького, 37), земля 50 лет Октября, 14 (1105,5 кв.м), кассовый аппарат Феликс-РК, котел, котел напольный, нежилое здание (подземный этаж), оборудование–полигон ул. М. Горького, 42, пожарная сигнализация (база № 3 ул. Дружбы, 215 ст. 1), система безопасности, система видеонаблюдения (ТГК Магеллан), система видеонаблюдения ул. Дружбы, 217, база № 3, система пожарной сигнализации, ул. Дружба, шлагбаум. 

Из указанного следует, что значительная часть имущества должника в 2014, 2015 годах связана с функционированием ТРЦ «Магеллан», остальная часть имущества не предназначена для самостоятельного извлечения прибыли в длительной перспективе. 

Следовательно, у должника было недостаточно собственных денежных средств для строительства здания, проведения отделочных работ, что потребовало привлечение денежных средств участника группы компаний и одновременно стороны по договору о совместной деятельности от 01.10.2007 для достижения единой цели - строительство и введение в эксплуатацию торгового комплекса для дальнейшего извлечения прибыли и распределении ее по группе компаний.

Также судом учтено поведение кредитора по непринятию мер по истребованию долга.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 Обзора от 29.01.2020 предоставление контролирующим должника лицом компенсационного финансирования (в условиях имущественного кризиса либо посредством отказа от принятия мер к истребованию задолженности в условиях имущественного кризиса) влечет отнесение на такое лицо всех, связанных с указанным, рисков, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства.

В пункте 3.2 Обзора от 29.01.2020 разъяснено, что невостребование контролирующим лицом займа в разумный срок после истечения срока, на который он предоставлялся, равно как отказ от реализации права на досрочное истребование займа, предусмотренного договором или законом (например, п. 2 ст. 811, ст. 813 ГК РФ), или подписание дополнительного соглашения о продлении срока возврата займа по существу являются формами финансирования должника. Если такого рода финансирование осуществляется в условиях имущественного кризиса, позволяя должнику продолжать предпринимательскую деятельность, отклоняясь от заданного п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве стандарта поведения, то оно признается компенсационным с отнесением на контролирующее лицо всех рисков, в том числе риска утраты данного финансирования на случай объективного банкротства.

Ссылка кредитора на то, что длительный срок возврата займа был установлен в связи со значительной суммой займа подлежит отклонению.

Данное обстоятельство не опровергает возможность наличия внутригруппового соглашения о распределении активов и долговых обязательств таким образом, чтобы обеспечить получение конечными бенефициарами денежных средств (имущества) в условиях наличия задолженности перед независимыми кредиторами, а также возможность осуществления контроля над процедурой банкротства в случае ее возбуждения и получения возможности претендовать на получение из конкурсной массы должника активов.

Разумных мотивов, по какой причине после наступления обязательств у должника по возврату заемных средств, кредитором не предприняло действий по получению долга, не приведено.

С учетом обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) требования кредитора подлежат удовлетворению после требований кредиторов включенных в реестр, то есть после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Федерального закона от 26 Л 0.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по ликвидационной квоте по следующим основаниям:

1) финансирование должника, оформленное договорами займа и поручительство, так очередность удовлетворения требования контролирующего должника лица о возврате займа, предоставленного в начальный период осуществления должником предпринимательской деятельности, может быть понижена, если не установлено иных целей выбора такой модели финансирования, кроме как перераспределение риска на случай банкротства.

Как установлено материалами дела у должника было недостаточно собственных денежных средств для строительства здания, проведения отделочных работ, что потребовало привлечения денежных средств участников группы компаний и одновременно стороны по договору о совместной деятельности от 01.02.2007 для достижения единой цели - строительство и введение в эксплуатацию торгового комплекса для дальнейшего извлечения прибыли и распределении ее по группе компаний.

Таким образом, исходя из материалов дела требование кредитора представляет собой требование о возврате финансирования, предоставленного взаимозависимым лицом в начальный период осуществления должником предпринимательской деятельности с целью перераспределения риска утраты финансирования в случае банкротства должника, с учетом того, что при учреждении должника контролирующие лица наделили его заведомо недостаточным имуществом применительно к масштабам планируемой деятельности.

Вышеуказанная позиция подтверждается Определением Верховного Суда РФ от 14.01.2021 № 304-ЭС20-21101 по делу № А27-23470/2019.

Невостребованные контролирующим лицом займа в разумный срок после истечения срока, на который он предоставлялся, равно как отказ от реализации права на досрочное истребование займа, предусмотренного договором или законом (например, пункт 2 статьи 811, статья 813 ГК РФ), или подписание дополнительного соглашения о продлении срока возврата займа по существу являются формами финансирования должника.

Применительно к настоящему обособленному спору кредитор длительное время не принимал мер взыскания задолженности. Такое поведение может быть обусловлено тем, что к этому моменту изъятие долга повлекло бы возникновение имущественного кризиса на стороне должника, что в свою очередь свидетельствует о финансировании должника, осуществляемого путем отказа от принятия мер к истребованию задолженности.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы обособленного спора доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, учитывая, что кредитор является заинтересованным с должником лицом, длительное наращивание значительной кредиторской задолженности свидетельствует об отклонении от стандартного поведения в хозяйственных отношениях в условиях имущественного кризиса, суд первой инстанции правомерно признал требование кредитора подлежащими удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам части 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 ГК РФ (очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения Арбитражного суда Тюменской области от 23.08.2021 по делу № А70-17950/2020.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Тюменской области от 23.08.2021 по делу                                                № А70-17950/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества «Тюменьоблснабсбыт» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Котляров

Судьи

                    О.В. Дубок

                     О.В. Зорина