АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-9346/2021

27 февраля 2023 года

город Омск

 

Резолютивная часть решения объявлена 16 февраля 2023 года

В полном объеме решение изготовлено 27 февраля 2023 года

 

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Шмакова Г.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению казенного учреждения Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к акционерному обществу «Омскавтодор» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об обязании, взыскании 2 151 051 руб. 24 коп.,

при участии в деле Управления Федерального казначейства по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 30.08.2022 № 76 сроком на один год (удостоверение № 166, диплом);

от ответчика – ФИО3 по доверенности № 149 (паспорт, диплом), ФИО4 по доверенности от 09.01.2023 сроком до 31.12.2023 (паспорт, диплом), 

 

УСТАНОВИЛ:

казенное учреждение Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (далее – КУОО «УДХ ОО», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Омскавтодор» (далее – АО «Омскавтодор», ответчик), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), об обязании устранить выявленные недостатки несоответствия толщины верхнего слоя покрытия требованиям контракта на участке км 53+805 - км 54+705 а/д Бакбасар - Азово - Шербакуль - Полтавка участок 53+500 - км 591000 и привести вышеуказанный участок в соответствие с требованиями контракта и СП 78.133330.2012 в срок до 30.09.2023, а также взыскании 2 151 051 руб. 24 коп. штрафа по государственному контракту от 24.05.2019 № Ф.2019.267277.

Определением суда от 22.06.2021 указанное заявление принято к рассмотрению судьей Баландиным В.А. в порядке общего искового производства, производству по делу присвоен номер А46-9346/2021.

Определением суда от 12.10.2021 производство по делу приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А46-23300/2020.

Определением Арбитражного суда Омской области от 28.02.2022 в соответствии с положениями части 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) произведена замена состава суда с применением автоматизированной системы, настоящее дело передано судье Шмакову Г.В.

Определением от 06.12.2022 назначено судебное заседание по рассмотрению вопроса о возобновлении производства по делу.

Определением суда от 26.12.2022 производство по делу возобновлено, к участию в деле участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельныхтребований относительно предмета спора, привлечено Управление Федерального казначейства по Омской области (далее – УФК по Омской области).

В ходе судебного разбирательства ответчиком представлен отзыв на исковое заявление, в котором обратило внимание, что согласно экспертному заключению от 14.04.2022 № 050/21.СЭ на участке 53+805 - 54+705 в образцах № 1,2,4,5 (протяженностью 900 м), толщина покрытия соответствует требованиям СП 78.133330.2012 «Автомобильные дороги», а в точке № 3 толщина покрытия не соответствует требованиям СП 78.133330.2012 «Автомобильные дороги», как следствие, границы дефектного участка определяются как км 53+850 - км 54+450 (протяженностью 600 м). Считает, что необходимо уменьшить протяженность участка км 53+805 - км 54+705 а/д Бакбасар - Азово - Шербакуль - Полтавка. В отношении требования о взыскании штрафа АО «Омскавтодор» заявило о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

УФК по Омской области представило отзыв, в соответствии с которым в период с 03.08.2020 по 21.09.2020 в УДХ Омской области была проведена предоставления и использования иных межбюджетных трансфертов из федерального бюджета на реализацию национального проекта «Безопасные и качественные дороги», идентификатор контрольного мероприятия (ИКМ 2020-ВВ.000.0009-5200.009), по результатам которой выявлены нарушения технологии работ, АО «Омскавтодор» вынесено представление от 10.11.2020 №  52-20-11/5980 об устранении нарушений.

В судебном заседании представитель истца поддержал исковые требования в редакции уточнений.

Представители ответчика поддержали позицию, изложенную в отзыве. Ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы не поддержали.

Третье лицо явку своего представителя не обеспечило, в связи с чем дело рассмотрено по имеющимся доказательствам (статья 156 АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Между КУОО «УДХ ОО» (государственный заказчик) и АО «Омскавтодор» (подрядчик) заключен государственный контракт от 24.05.2019 № Ф.2019.267277 (далее – контракт).

В соответствии с пунктами 1.1-1.4 контракта в редакции дополнительных соглашений от 09.10.2019 № 1-2019, от 06.12.2019 № 2-2019 подрядчик обязуется по заданию государственного заказчика в установленный настоящим контрактом срок выполнить работы но ремонту автомобильных дорог в Азовском немецком национальном и Таврическом муниципальных районах Омской области (далее соответственно - объект, работы) и сдать их результат государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с настоящим контрактом.

Работы по настоящему контракту, если иное не предусмотрено настоящим контрактом, выполняются подрядчиком, его иждивением - из его материалов (товаров), его силами и средствами согласно техническому заданию (приложение № 1 к настоящему контракту), в объеме. определенном ведомостью объемов и стоимости работ (приложение № 2 к настоящему контракту), в соответствии с наименованием и характеристикой товаров, используемых при выполнении работ (приложение № 6 к настоящему контракту).

Место выполнения работ: Российская Федерация, Омская область, автомобильные дороги в Азовском немецком национальном и Таврическом муниципальных районах Омской области.

Срок выполнения работ: начало срока выполнения работ - со дня заключения настоящего контракта, окончание срока выполнения работ - 31 августа 2019 года. Работы выполняются в соответствии с графиком выполнения работ (приложение № 3 к настоящему контракту).

Цена настоящего контракта согласно ведомости объемов и стоимости работ (приложение № 2 к настоящему контракту) составляет 556 385 658  руб. 08 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20% - 92 730 943 руб. 01 коп. Цена настоящего контракта включает в себя все расходы подрядчика, включая расходы на используемые при выполнении работ товары, а также на страхование, уплату налогов, сборов и других обязательных платежей (пункт 2.1 контракта).

В силу пункта 2.5 контракта оплата выполненных подрядчиком работ (этапа выполненных работ) по настоящему контракту производится государственным заказчиком путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в следующем порядке:

- предоплата в размере 10 % от цены настоящего контракта в течение 30 дней со дня заключения настоящего контракта на основании счета, выставленного подрядчиком;

- в соответствии с графиком оплаты выполненных работ (приложение № 4 к настоящему контракту) и с учетом графика выполнения работ (приложение № 3 к настоящему контракту).

Согласно пункту 4.1 качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям настоящего контракта, в том числе требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи государственному заказчику обладать свойствами, указанными в настоящем контракте и определенными  обычно  предъявляемыми требованиями,  и  в пределах разумного срока быть пригодным для установленного настоящим контрактом использования, в том числе для обычного использования результата работы такого рода.

Результат    выполненных    работ    должен     в    течение    всего    гарантийного    срока соответствовать условиям настоящего контракта о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено настоящим контрактом, распространяется на все составляющие результат работы.

Государственный заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата выполненной работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки и (или) дефекты (трещины, локальные нарушения ровности асфальтобетонного покрытия, просадки на инженерных коммуникациях, колейность, неровности, связанные с проведением ремонтных работ, устройством люков и прочие дефекты) обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим государственным заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта. произведенного самим государственным заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков и (или) дефектов, указанных в настоящем разделе. Государственный заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок об их обнаружении.

Подрядчик обязан не позднее 3 дней со дня получения извещения в письменной форме направить своего уполномоченного представителя для подписания двухстороннего акта о выявленных недостатках и (или) дефектах, в котором указываются сроки их устранения. В случае не направления подрядчиком в срок, указанный в настоящем пункте контракта, своего уполномоченного представителя для подписания двухстороннего акта о выявленных недостатках и (или) дефектах такой акт подписывается государственным заказчиком в отсутствие подрядчика, при этом в таком акте делается отметка о дате получения подрядчиком извещения. Все риски, связанные с не направлением подрядчиком в срок, указанный в настоящем пункте контракта, своего уполномоченного представителя несет подрядчик.

Гарантийные сроки на выполненные работы по контракту с даты подписания государственным заказчиком последнего акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2) составляют:

- верхний слой покрытия - 4 года;

- нижний слой покрытия - 5 лет;

- основание - 6 лет;

- сигнальные столбики - 2 года;

- дорожные знаки - 2 года;

- горизонтальная дорожная разметка:

- пластичные материалы - 1 год:

- лакокрасочные материалы - 6 месяцев;

- здания и сооружения эксплуатационной и автотранспортной служб - 8 лет;

- обочины - 2 года (пункты 5.1-5.6, 5.8 контракта).

В силу пунктов 10.3, 10.4 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик выплачивает государственному заказчику штраф в размере 0.4 процента цены контракта (этапа), что составляет 2 218 793 руб. 67 коп. (определяется в порядке, установленном пунктом 3 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 года № 1042 (далее - Правила)):

а)  10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн.рублей;

б)  5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в)  1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно);

д) 0,4 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 500 млн. рублей до 1 млрд. рублей (включительно).

Размер штрафа, указанный в настоящем пункте, устанавливается, в том числе за нарушение пунктов 4.1, 4.2 настоящего контракта, а также в случае неисполнения предписаний, выданных в соответствии с пунктом 7.4.27 настоящего контракта.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства,   предусмотренного   настоящим   контрактом,   которое   не   имеет   стоимостного выражения (при наличии в контракте таких обязательств). Подрядчик выплачивает государственному заказчику штраф в размере 100 000,00 рублей (определяется в порядке, установленном пунктом 6 Правил):

а)  1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б)   5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в)  10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г)  100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Размер штрафа, указанный в настоящем пункте, устанавливается, в том числе за нарушение пунктов 7.4.4-7.4.7, 7.4.15. 7.4.18, 7.4.21 настоящего контракта.

Как указывает истец, согласно техническому заданию, являющемуся приложением № 1 к контракту и   ведомости   объемов  работ  являющейся   приложением  №   2   к   контракту   на автомобильной дороге Бакбасар - Азово - Шербакуль - Полтавка участок 53+500 -км 59+000 должны были быть выполнены работы по устройству верхнего слоя покрытия толщиной 5 см.

В адрес учреждения 21.09.2020 поступил акт выездной проверки УФК по Омской области.

В соответствии с актом по результатам обследования и строительно-технического исследования выполненных АО «Омскавтодор» работ в рамках государственного контракта № Ф.2019.267277 от 24.05.2019 на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог в Азовском немецком национальном и Таврическом муниципальных районах Омской области на а/д Бакбасар - Азово - Шербакуль - Полтавка участок 53+500 - км 59+000 установлено не соответствие толщины верхнего слоя покрытия (табл. 1), требованиям государственного контракта и СП 78.133330.2012 на участке с км 53+805 - км 54+705 на общую сумму 1 598 317 руб. 06 коп.

Поскольку гарантийный срок на верхний слой покрытия составляет 4 года, истец направил в адрес ответчика требование от 05.05.2021 № 07-08/2131 об устранении выявленных недостатков, а также уплате штрафа на сумму 2 151 051 руб. 24 коп.

Требования КУОО «УДХ ОО» оставлены АО «Омскавтодор» без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Оценив представленную совокупность доказательств в порядке статьи 71 АПК РФ, суд усматривает основания для удовлетворения исковых требований в части в связи со следующим.

В соответствии со статьями 8, 307 ГК РФ основанием для возникновения гражданско-правовых обязательств может служить заключение договора.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из материалов дела следует, что результат работ принят государственным заказчиком по актам приемки выполненных работ.

Согласно статьям 721, 722 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как следует из статьи 755 ГК РФ, подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В настоящем случае в обоснование требования об обязании устранить недостатки истцом представлены акт внеплановой выездной проверки УФК по Омской области от 21.09.2020, а также  представление от 10.11.2020 № 52-20-11/5980 об устранении нарушений.

Суд отмечает, что выводы УФК по Омской области основаны на экспертном заключении № ФКУ2020/ЭСМ-016, выполненном обществом с ограниченной ответственностью «Научно-Технический Центр «ЭксиМ».

В частности, в акте отбора проб вырубок (кернов) асфальтобетона от 21 августа 2020 г. № 01 специалистами, проводившими отбор проб, зафиксировано неудовлетворительноесцепление слоев в отдельных отбираемых пробах.

Изучив образцы, полученные из проб материалов (кернов), в лабораторных условиях определены средние значения геометрических размеров слоев в точках отбора проб из покрытия автомобильной дороги:

 

Геометрические размеры (толщины) слоя в образцах,отобранных из верхнего слоя покрытия

 

№ точкиотбора(т)

Идентификацияточек отбора

Толщина слоя, см

Нормативная

толщина

слоя, см

Отклонение

от проектного

значения, см

Керн 1

Керн 2

Керн 3

Среднеезначение

1

КМ 53+505

4,0

4,0

4,0

4,0

5,0

- 1,0

2

КМ 53+805

4,0

4,0

4,0

4,0

- 1,0

3

КМ 54+105

4,0

4,2

4,2

4,1

- 0,9

4

КМ 54+405

4,5

4,1

4,1

4,2

- 0,8

5

КМ 54+705

3,0

3,2

3,4

3,2

- 1,8

6

КМ 55+005

4,0

5,4

5,3

4,9

- 0,1

7

КМ 55+305

5,0

5,5

5,5

5,3

+ 0,3

8

КМ 55+605

5,0

5,3

5,3

5,2

+ 0,2

9

КМ 55+905

4,7

4,6

4,5

4,6

- 0,4

10

КМ 56+205

4,7

4,4

4,5

4,5

- 0,5

11

КМ 56+505

4,6

4,2

4,6

4,5

- 0,5

12

КМ 56+805

4,7

4,4

4,5

4,5

- 0,5

 

В рамках настоящего исследования оценка соответствия по показателю «толщинаслоя» проводилась в соответствии с требованиями Приложения А (обязательное)к СП 78.133330.2012 «Автомобильные дороги». Актуализированная редакцияСНиП 3.06.03-85 (с изменением № 1) в соответствии с которым не более 10% результатов определений могут иметь отклонения от проектных значений до ± 10мм, остальныедо ± 5мм.

Верхний слой покрытия (образцы № 016/001 – 016/036 приложение № 4):По итогам испытаний кернов из асфальтобетонной смеси, отобранных из верхнегослоя покрытия на соответствие требованиям СП 78.133330.2012 «Автомобильныедороги». Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с Изменением № 1) попоказателю «толщина слоя» на площадях, относящихся к отдельным точкам отбора проб(№ 2, 3, 4, 5) толщина верхнего слоя покрытия находится вне диапазона допуска значенийнормативных требований.

Выравнивающий слой покрытия (образцы № 013/037 – 013/072 Приложение № 4):Целью проведения экспертизы строительных материалов, в том числе, является иоценка количественной характеристики на соответствие условиям контракта. Принятие кучету фактически отсутствующих материалов в соответствии с актами о приемкевыполненных работ формы КС-2 не допускается условиями контракта.Также необходимо учесть тот факт, что на основании данных из первичныхучетных документов, толщина выравнивающего слоя на объекте не является переменнойвеличиной, а имеет конкретное значение – 6 см.

В связи с этим принято решение об оценке выравнивающего слоя по параметру «толщина слоя» в соответствии с положениями СП 78.133330.2012 «Автомобильные дороги». Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с изменением № 1).

По итогам испытаний кернов из асфальтобетонной смеси, отобранных извыравнивающего слоя покрытия на соответствие требованиям СП 78.133330.2012«Автомобильные дороги». Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с изменением№ 1) по показателю «толщина слоя» на площадях, относящихся к точке отбора проб № 1толщина выравнивающего слоя покрытия находится вне диапазона допуска значенийнормативных требований.

Суд отмечает, что в соответствии со статьей 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – Бюджетный кодекс) бюджетом является форма образования и расходования денежных средств, предназначенных для финансового обеспечения задач и функций государства и местного самоуправления.

В соответствии со статьей 34 Бюджетного кодекса принцип эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

Указанный принцип получил особое развитие в законодательстве, связанном с обеспечением государственных и муниципальных нужд.

В статье 1 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» указано, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Суд принимает во внимание, что последующий финансовый (бюджетный) контроль является важным элементом бюджетных отношений, в том числе – связанных с государственным закупками.

Указанные требования законодательства известны участникам отношений в сфере государственных закупок и формируют у добросовестных участников таких отношений определенные разумные ожидания, связанные с результатами такого контроля в публичных интересах.

Следовательно, факты, установленные в рамках последующего финансового (бюджетного) контроля и влияющие на отношения сторон по исполнению государственного контракта, особенно нашедшие оценку в рамках иного судебного разбирательства, подлежат судебной оценке на основе необходимых процессуальных средств, предусмотренных законодательством, в том числе, при необходимости может быть назначена судебная экспертиза, тем более, что в настоящем случае предварительная государственная экспертиза, как указали суды, не проводилась.

При этом, поскольку последующий финансовый (бюджетный) контроль направлен на реализацию публично-значимых целей бюджетного законодательства и законодательства о государственных закупках, а именно – на защиту общего публичного интереса в экономичном и эффективном расходовании бюджетных средств при государственных закупках, действия сторон частно-правового характера (подписание соответствующих актов приемки, соглашений и т.п.) сами по себе не могут нивелировать публично- значимые цели.

В пункте 12 Информационного письма № 51 содержится разъяснение, в соответствии с которым наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Указанное разъяснение в совокупности с рядом норм Гражданского кодекса, в частности – статьями 753-756, направлено на защиту заказчика от недобросовестных действий подрядчика и не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ.

При этом баланс интересов сторон спорных отношений соблюдается и не несет для ответчика чрезмерное бремя – добросовестный исполнитель всегда имеет возможность доказать законность и добросовестность своих действий: соразмерность стоимости работ их объему, обоснованность/экономность (по смыслу законодательства о государственных закупках) стоимости работ и материалов, соответствие качества выполненных работ согласованным условиям, а значит соответствие полученных средств согласованным сторонами требованиям к качеству, соответствие оплаты фактически достигнутому качеству, равно как и иные обстоятельства, опровергающие чрезмерность расходов.

В частности, действуя разумно и осмотрительно как самостоятельный субъект коммерческой деятельности, имеющей рисковый характер, ответчик мог и должен был убедиться в возможности исполнения договорных обязательств перед истцом в рамках отношений со своими контрагентами.

Приведенная правовая позиция отражена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 07.09.2021 № 305-ЭС21-5987 по делу № А40-181659/2018.

Резюмируя изложенное, контрольным органом (Управлением Федерального казначейства по Омской области) были выявлены факты нарушения норм бюджетного законодательства, связанные, в том числе, с оплатой работ, фактически выполненных ответчиком в меньшем объеме, а также установлено неэффективное использование бюджетных средств в ходе отношений по реализации государственных контрактов, что является, в свою очередь, причинением ущерба публичным интересам.

Таким образом, фактически настоящий иск направлен на устранение нарушения принципа эффективного использования бюджетных средств с целью защиты публичных интересов и судебной оценки фактов, содержащихся в предписании органа государственного финансового (бюджетного) контроля, в связи с чем приемка работ при наличии явных недостатков не может являться основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Кроме того, в рамках дела № А46-23300/2020 Арбитражным судом Омской области назначено проведение судебной экспертизы, проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «СтройТехЭксперт», на разрешение эксперта (экспертов) поставлен следующий вопрос: - соответствует ли толщина верхнего слоя покрытия на а/д Бакбасар – Азово – Шербакуль – Полтавка участок км 53+500 – км 59+000 требованиям государственного контракта № Ф.2019.267277 от 24.05.2019 и СП 78.133330.2012, если нет определить дефектную площадь и стоимость устранения выявленных недостатков.

В заключении эксперта от 14.04.2022 № 050/21.СЭ экспертами при сопоставлении полученных в результате инструментального контроля значений толщин верхнего слоя покрытия установлено следующее: количество образцов для сравнительного исследования с отклонениями по толщине слоя асфальтобетона относительно проектных значений (50 мм) до ± 5 мм - 17 шт. (85 %), количество образцов для сравнительного исследования с отклонениями по толщине слоя асфальтобетона относительно проектных значений (50 мм) до ± 10 мм - 3 шт. (15 %), что не соответствует пункту АЛЛ приложения А СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85», государственному контракту № Ф.2019.267277 от 24.05.2019, в том числе техническому заданию на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог в Азовском немецком национальном и Таврическом муниципальных районах Омской области Омск - Одесское - граница Республики Казахстан участок км 33+650 - км 49+000 (приложение № 1 к государственному контракту).

Таким образом, толщина верхнего слоя покрытия на автомобильной дороге Бакбасар - Азово - Шербакуль - Полтавка, участок км 53+500 - км 59+000, не соответствует требованиям государственного контракта № Ф.2019.267277 от 24.05.2019 и СП 78.133330.2012.

Ввиду того, что по результатам инструментального контроля толщины верхнего слоя покрытия на автомобильной дороге Бакбасар - Азово - Шербакуль - Полтавка, участок км 53+500 - км 59+000, экспертами установлено несоответствие требованиям государственного контракта № Ф.2019.267277 от 24.05.2019  и СП 78.133330.2012 экспертами определена дефектная площадь и стоимость устранения выявленных недостатков. Стоимость устранения недостатков определена базисно-индексным методом с использованием Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации, утвержденной приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 4 августа 2020 г. № 421/пр, с применением федеральных единичных расценок и учетом изменений в сметные нормы, федеральные единичные расценки и отдельные составляющие к ним, включенные в федеральный реестр сметных нормативов приказами Минстроя России от 26 декабря 2019 г. № 871/пр, 872/пр, 873/пр, 874/пр, 875/пр, 876/пр (в ред. приказов от 30.03.2020  № 171/пр, 172/пр, от 01.06.2020 № 294/пр, 295/пр, от 30.06.2020 № 352/пр, 353/пр, от 20.10.2020 № 635/пр, 636/пр, от 09.02.2021 № 50/пр, 51 /пр, от 24.05.2021 № 320/пр, 321 /пр, от 24.06.2021 № 407/пр, 408/пр, от 14.10.2021 № 745/пр, 746/пр), от 20.12.2021 № 961/пр, 962/пр), индексы перевода в текущие цены приняты на основании письма Минстроя России № 8139-ИФ/09 от 02.03.2022 г.

Стоимость устранения выявленных недостатков по расчету экспертов составляет 2 849 419 руб. 20 коп.

При этом согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

Заключение эксперта от 14.04.2022 № 050/21.СЭ признано судом надлежащим доказательством в рамках дела № А46-23300/2020, основания для признания его выводов недостоверными у суда в настоящем случае отсутствуют.

Кроме того, выводы эксперта в отношении несоответствия толщины верхнего слоя покрытия требованиям государственного контракта от 24.05.2019 № Ф.2019.267277 и СП 78.133330.2012 соотносятся с выводами общества с ограниченной ответственностью «Научно-Технический Центр «ЭксиМ», приведенными в экспертном заключении № ФКУ2020/ЭСМ-016.

Наличие дефектов ответчиком по существу не оспаривается, возражения АО «Омскавтодор» сводятся к необходимости уменьшения протяженности участка км 53+805 - км 54+705 а/д Бакбасар - Азово - Шербакуль – Полтавка со ссылкой на то, что согласно заключению эксперта от 14.04.2022 № 050/21.СЭ образец, взятый в точке 0+350 влево (км 53 + 850) и в точке 0+950 влево (км 54+450) удовлетворяют требованиям нормативно-технической документации.

Действительно, согласно схеме, представленной ответчиком (рисунок 1), на участке км 53 + 805  – км 54 + 705 при производстве судебной экспертизы были взяты пробы в точках 2.2 и 4.2 соответственно. В точке 2.2 толщина слоя составляет 5.3 см, в точке 4.2 – 5.0 см.

 

Рисунок 1

 

При этом суд принимает во внимание, что в точке 2.1 толщина слоя составляет 4.0 см (- 1.3 см от точки 2.2), в точке 3.1 – 4.1 см, в точке 3.2 – 4.3 см, в точке 5.1 – 3.2 см (- 1.8 см от точки 4.2), т.е. на протяжении указанного ответчиком участка наблюдается значительное отклонение от допустимых значений (0.5 см).

Кроме того, как пояснили представители сторон, при производстве судебной экспертизы бралось большее количество проб, в т.ч. не на оси изначальной экспертизы, что, по мнению суда, не исключает наличия расхождений при взятии проб в иных местах на приведенном участке.

При этом, если принять график точек в виде эпюры (путем изменения величины) то усматривается, что на отмеченном ответчиком участке (как допустимым) вероятнее всего имеются колебания указывающие на значительное расхождение в действительной и допустимой толщине покрытия.

Стороны от назначения по делу судебной экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ отказались (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, оценив представленные доказательства в их совокпуности в порядке статьи 71 АПК РФ, учитывая, что наличие дефектов следует из акта внеплановой выездной проверки УФК по Омской области от 21.09.2020, экспертного заключения № ФКУ2020/ЭСМ-016, заключения эксперта от 14.04.2022 № 050/21.СЭ, а вина подрядчика в их образовании не опровергнута, исковые требования подлежат удовлетворению.

Истцом также заявлено требование о взыскании 2 151 051 руб. 24 коп. штрафа.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

По смыслу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Указанные отношения регулируются Федеральным законом  от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 5 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 3 Правил за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4 - 8 настоящих Правил):

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно);

д) 0,4 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 500 млн. рублей до 1 млрд. рублей (включительно);

е) 0,3 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 1 млрд. рублей до 2 млрд. рублей (включительно);

ж) 0,25 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 2 млрд. рублей до 5 млрд. рублей (включительно);

з) 0,2 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 5 млрд. рублей до 10 млрд. рублей (включительно);

и) 0,1 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) превышает 10 млрд. рублей.

В настоящем случае размер неустойки, исчисленной истцом в соответствии с пунктом 10.3 договора и пунктом 3 Правил составил 2 151 051 руб. 24 коп.

При этом ответчик заявил о снижении неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ до 50 000 руб., указав, что вред истцу не нанесен, обеспечен безопасный проезд по объекту, перебои в движении транспортных средств отсутствуют, убытки не понесены.

В пункте 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7) указано, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В пункте 69 Постановления № 7 разъяснено следующее. Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ), а соответствующие положения разъяснены в пункте 71 Постановления № 7. Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

В свою очередь, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (пункты 73, 74 Постановления № 7).

Согласно пункту 78 Постановления № 7 правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом, например, пунктом 5 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В пункте 77 Постановления № 7 разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 14.10.2004 № 293-О право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Согласно правовой позиции, изложенной в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О, № 277-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

В пункте первом статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В настоящем случае из пояснений представителей ответчика следует, что вред истцу не нанесен, обеспечен безопасный проезд по объекту, перебои в движении транспортных средств отсутствуют, убытки не понесены.

Представитель истца не возражал против снижения неустойки.

Суд также учитывает, что спорный контракт полностью исполнен, замечаний по иным участкам дороги у истца не имеется.

Кроме того, недостатки, которые явились основанием для начисления неустойки, подлежат устранению ответчиком по итогам исполнения настоящего судебного акта, что обуславливает отсутствие у истца возможных убытков.

При таких обстоятельствах суд считает возможным снизить неустойку до 400 000 руб.

По правилам статьи 110 АПК РФ и пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» в связи с частичным удовлетворением исковых требований по мотиву снижения неустойки и уплаты государственной пошлины истцом в большем размере расходы по ее уплате подлежат распределению следующим образом:

- 39 755 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины – возмещению истцу ответчиком;

- 245 руб. государственной пошлины, перечисленной по платежному поручению от 29.12.2020 № 2273, - возврату истцу из федерального бюджета.

Кроме того, изучив резолютивную часть решения, суд считает возможным исправить в порядке статьи 179 АПК РФ в полном тексте решения допущенную опечатку, выразившуюся в неверном указании лица, ведущего протокол судебного заседания, а именно: вместо «…Миллер А.А…» следует читать «…Токаревой К.И…».

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 123, 137, 156, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

РЕШИЛ:

исковые требования казенного учреждения Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» удовлетворить.

Обязать акционерное общество «Омскавтодор» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) устранить выявленные недостатки несоответствия толщины верхнего слоя покрытия требованиям контракта на участке км 53+805 – км 54+705 а/д Бакбасар - Азово - Шербакуль - Полтавка участок 53+500 - км 59+000 и привести вышеуказанный участок в соответствие с требованиями контракта и СП 78.133330.2012 в срок до 30 сентября 2023 года.

Взыскать с акционерного общества «Омскавтодор» (ИНН 

<

***>,ОГРН 

<

***>) в пользу казенного учреждения Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)400 000 руб. штрафа, а также 39 755 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части требований отказать.

Возвратить казенному учреждению Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета 245 руб. государственной пошлины, перечисленной по платежному поручению от 29.12.2020 № 2273.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня изготовления решения в полном объеме и может быть обжаловано в этот же срок путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Омской области.

Решение в полном объеме изготавливается в течение пяти дней, выполняется в соответствии с частью 5 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в форме электронного документа путем подписания усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

Арбитражный суд Омской области разъясняет, что в соответствии со статьёй 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»

 

 

Судья                                                                                                         Г.В. Шмаков