ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, г. Севастополь, 299011, тел. 8 (8692) 54-74-95

 E-mail: info@21aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А84-1746/2018

город Севастополь

17 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2019 года

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

ФИО1

судей

ФИО2

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4, 

при участии в судебном заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью «Квант Строй» – ФИО5  по доверенности от 27.12.2018 № 712/18;

от Государственного казенного учреждения города Севастополя «Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства» – ФИО6 по доверенности от 07.12.2018 № 881; 

от Общества с ограниченной ответственностью «Фасмер» – ФИО7 на основании решения №3/2017 от 20.11.2017;

в отсутствие надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания представителя Управления федеральной антимонопольной службы по Республики Крым и городу Севастополю;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Государственного казенного учреждения города Севастополя «Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства» и Общества с ограниченной ответственностью «Фасмер» на решение Арбитражного суда города Севастополя от 13.11.2018 по делу №А84-1746/2018 (судья Смоляков А.Ю.) по иску Общества с ограниченной ответственностью «Квант Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Государственному казенному учреждению города Севастополя «Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства (ОГРН 1149204007028, ИНН 

<

***>), Обществу с ограниченной ответственностью «Фасмер» (ОРГН 113366802581, ИНН 

<

***>) о признании незаконным и отмене протокола отказа от заключения контракта, решения единой комиссии по закупкам и признании недействительным государственного контракта,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Квант Строй» обратилось в Арбитражный суд города Севастополя с иском к Государственному казенному учреждению города Севастополя «Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства» и обществу «Фасмер» о признании незаконными и отмене протокола отказа от заключения контракта от 13.12.2017 для закупки № 0874200000617000100 и решения единой комиссии по закупкам ГКУ города Севастополя «Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства», оформленное протоколом от 13.12.2017, а также признании недействительным государственного контракта от 18.12.2017 № 30ПИР-ОК на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Капитальный ремонт подпорной стены: подъем на ул. Толстого по ул. Крылова», заключенного между ГКУ города Севастополя «Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства» (далее – Учреждение) и ООО «Фасмер».

Решением от 13.11.2018 Арбитражный суд города Севастополя заявленные требования удовлетворены полностью. Суд признал недействительным протокол отказа от заключения контракта от 13.12.2017 для закупки № 0874200000617000100 и решение единой комиссии по закупкам ГКУ 9 города Севастополя «Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства», оформленное протоколом от 13.12.2017, также признал недействительным государственный контракт от 18.12.2017 № 30ПИР-ОК на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Капитальный ремонт подпорной стены: подъем на ул. Толстого по ул. Крылова», заключенный между ГКУ города Севастополя «Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства» и ООО «Фасмер». 

Распределив судебные расходы, суд взыскал с Учреждения и ООО «Фасмер» в пользу ООО «Квант Строй» по 3000 руб. в возмещение расходов на уплату государственной пошлины, а также по 3000 руб. государственной пошлины в доход федерального бюджета. 

Не согласившись с решением суда, Учреждение и общество «Фасмер» обратились с апелляционными жалобами на него, в которых просят отменить состоявшийся судебный акт и отказать ООО «Квант Строй» в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы Учреждение указывает, что суд неверно установил фактические обстоятельства по делу, необоснованно оставил без внимания доказательства Управления, свидетельствующие о том, что членами конкурсной комиссии не рассматривалась заявка по спорной закупке, следовательно, протокол от 03.11.2017 следует признать недостоверным доказательством. Кроме того, не дана оценка доказательствам Учреждения, что заявка ООО  «Квант Строй» не соответствовало участнику конкурса согласно требованиям конкурсной документации по закупке: Общество на момент подачи заявки не состояло членом саморегулируемой организации (СРО) в области инженерных изысканий и не представило требуемого обеспечения заявки. Также Учреждение обосновывает свое несогласие с принятием судом в качестве доказательств: аудиозаписи вскрытия конверта с заявками на участие в открытом конкурсе по закупке и копии контракта № 28ПИР-ОК, не содержащего дату.

В свою очередь ООО «Фасмер» указывает в своей апелляционной жалобе и письменных пояснениях, что контракт № 30ПИР-ОК от 18.12.2017, заключенный с ним Учреждением вследствие отказа от заключения контракта с ООО «Квант Строй» от 13.12.2017, в настоящее время исполнен в значительной степени. Следовательно, возможность восстановления прав для ООО «Квант Строй» утрачена; располагающий результатом работ заказчик не может быть понужден к проведению повторных торгов.

 В представленном отзыве и дополнительных пояснениях ООО «Квант Строй» изложило свои возражения по доводам апелляционных жалоб, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, Учреждением объявлен открытый конкурс – извещение № 0874200000617000100 от 22.09.2017 – на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: «Капитальный ремонт подпорной стены: подъем на ул. Толстого по ул. Крылова».

 Протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 03.11.2017 определен победитель – ООО «Квант Строй» с предложением цены контракта 6 000 000 руб. Протокол размещен заказчиком в единой информационной системе на сайте госзакупок 05.11.2017.

ООО «Квант Строй» 15.11.2017 в адрес заказчика направило подписанный со своей стороны государственный контракт по результатам закупки, а также банковскую гарантию в обеспечение исполнения контракта.

Информация о заключении государственного контракта по результатам закупки с ООО «Квант Строй» в единой информационной системе на сайте госзакупок отсутствует.

Согласно протоколу от 13.12.2017 Учреждение отказалось от заключения контракта для закупки № 0874200000617000100. Данный протокол в тот же день размещен заказчиком в единой информационной системе на сайте госзакупок.

Поскольку ООО «Фасмер» по результатам рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе № 0874200000617000100 согласно протоколу от 03.11.2017 присвоен второй номер, Учреждение заключило с ООО «Фасмер» государственный контракт от 18.12.2017 № ЗОПИР-ОК на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: «Капитальный ремонт подпорной стены: подъем на ул. Толстого по ул. Крылова».

Полагая отказ Учреждения от заключения контракта по результатам конкурса № 0874200000617000100  необоснованным, ООО «Квант Строй» обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Суд первой инстанции признал установленным факт, что по результатам закупки между ООО «Квант Строй»  и Учреждением заключен государственный контракт от 23.11.2017 № 28ПИР-ОК.

Применив норму статьи 54 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее –  Закон № 44-ФЗ), согласно которой право заказчику на заключение контракта с участником, которому присвоен второй номер, предоставлено только при признании победителя конкурса уклонившимся от заключения контракта, суд пришел к выводу, что в отсутствие соответствующего решения со стороны заказчика отказ Учреждения в заключении контракта с ООО «Квант Строй» не может быть признан правомерным.

С такой оценкой обстоятельств по делу апелляционный суд полагает не согласиться, исходя из следующего.

Суд признал установленным факт, что по результатам закупки между ООО «Квант Строй»  и Учреждением заключен государственный контракт от 23.11.2017 № 28ПИР-ОК. При этом при рассмотрении дела Учреждение отрицало заключение контракта.

Из материалов дела усматривается, что представленная ООО «Квант Строй» в материалы дела копия государственного контракта изготовлена с экземпляра документа, который не содержит дату его подписания. Дата «23.11.2017» заполнена рукописно поверх изготовленной копии, как на первом листе контракта, так и в разделе о заверении договора подписями руководителей сторон (т.1, л.93, 97). Также согласно копии договора подпись и.о. директора Учреждения ФИО8 не заверена путем наложения печати организации.

 Сведения о данном государственном контракте в единой информационной системе на сайте госзакупок отсутствуют (т.2, л. 39).

В соответствии с частью 3 статьи 103 Закона № 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты заключения контракта заказчик направляет  информацию о контракте в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации. 

В реестре контрактов информация о заключенном с ООО «Квант Строй» контракте также отсутствует.

Исходя из таких обстоятельств, апелляционный суд не может признать установленным факт заключения Учреждением государственного контракта № 28ПИР-ОК от 23.11.2017 с ООО «Квант Строй».

Следовательно, следует признать, что оспариваемый протокол об отказе от заключения контракта от 13.12.2017 принят до заключения государственного контракта. 

Согласно протоколу отказа от заключения контракта от 13.12.2017 (т.1, л. 165-166) основанием для отказа от заключения контракта послужили, в том числе, установленные Учреждением обстоятельства: отсутствие  действующей выписки из реестра членов СРО по форме, установленной приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 № 58, выданной не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок, предоставление которой предусмотрено п. 18 конкурсной документации.

Учреждение не представило доказательств факта вручения или направления протокола от 13.12.2017 обществу «Квант Строй» в порядке части 11 статьи 31 Закона № 44-ФЗ. 

Вместе с тем, такое нарушение не влечет недействительность самого отказа. Как не является основанием признать протокол недействительным и отдельные, установленные судом пороки в его оформлении (отсутствие реквизитов документов, подтверждающих факт основания для отказа и указание лишь их названий, ошибочное указание фактов,  относящихся к иному предмету закупки).

Исследовав основания для отказа от заключения контракта, суд первой инстанции установил, что наличие документов, отсутствие которых указано в качестве основания для отказа, подтверждается протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе от 17.10.2017 для закупки № 0874200000617000100, в котором указано о наличии всех вышеуказанных документов.

Приняв в качестве надлежащего доказательства аудиозапись заседания единой комиссии по вскрытию конвертов на участие в открытом конкурсе от 04.11.2017, суд отметил, что такая запись отсутствует в хранилище (электронный носитель) ответчика, но предоставлена истцом – получена от бывшего сотрудника Учреждения, «сохранившего доступ в облачное хранилище учреждения, созданное для хранения таких записей».

Вместе с тем, в отсутствие достоверного источника получения аудиозаписи (что подтверждено также актом Учреждения по результатам служебной проверки от 03.10.2018, т.3, л. 45-46), такая запись не может быть признана допустимым доказательством.

Следовательно, вывод суда, что заявка истца рассмотрена в установленном порядке и ее несоответствия требованиям Федерального закона № 44-ФЗ не выявлены, основан на недопустимом доказательстве, поэтому является не обоснованным.

Возражая против иска и обосновывая наличие оснований для принятия решения об отказе от заключения контракта, Учреждение указало на два основных основания, свидетельствующих о правомерности отказа от заключения контракта с ООО «Квант Строй»: 

- на момент подачи заявки общество не состояло членом саморегулируемой организации (СРО) в области инженерных изысканий (в составе заявки не представлена выписка из реестра членов СРО изыскателей);

-  не представлено требуемое денежное обеспечение заявки.

Данные основания отказа суд признал не обоснованными, сославшись на аудиозапись заседания единой комиссии по вскрытию конвертов на участие в открытом конкурсе от 04.11.2017, признавшей наличие в составе приложений к заявке всех необходимых доказательств. 

Вместе с тем, суд не должен был ограничиться таким единственным доказательством и оставить без оценки доводы Учреждения и представленные в их обоснование доказательства. Суд неверно распределил бремя доказывания по спору, освободив истца от представления доказательств в опровержение доводов Учреждения. 

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 48 Закона № 44-ФЗ под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования. Для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию.

Согласно части 1 статьи 44 Закона № 44-ФЗ при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с данным Федеральным законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с данным Федеральным законом). 

В случае, если участником закупки в составе заявки представлены документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), и до даты рассмотрения и оценки заявок денежные средства не поступили на счет, который указан заказчиком в документации о закупке и на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, такой участник признается не предоставившим обеспечение заявки (часть 5 статьи 44 Закона № 44-ФЗ).

На основании пункта 10 части 1 статьи 50 Закона № 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать размер обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, а также условия банковской гарантии (в том числе срок ее действия).

В пункте 5 части 2 статьи 51 Закона № 44-ФЗ установлено, что заявка на участие в конкурсе, которую представляет участник, должна, в том числе, содержать: «документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе с отметкой банка, или заверенная банком копия этого платежного поручения)».

Таким образом,  определяющую роль при оценке заявки на предмет ее соответствия условиям конкурсной документации в части предоставления ее обеспечения играет именно непосредственное поступление обеспечительного платежа на счет заказчика до даты рассмотрения и оценки заявок.

В соответствии с частью 2 статьи 53 Закона о контрактной системе заявка на участие в конкурсе признается надлежащей, если она соответствует требованиям Закона о контрактной системе, извещению об осуществлении закупки или приглашению принять участие в закрытом конкурсе и конкурсной документации, а участник закупки, подавший такую заявку, соответствует требованиям, которые предъявляются к участнику закупки и указаны в конкурсной документации.

В силу части 3 статьи 53 Закона № 44-ФЗ конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Согласно извещению и Информационной карте конкурса размер  обеспечения заявки установлен в размере 142 700 руб.;  последним днем срока подачи заявок на участие в конкурсе являлся 17.10.2017 (т. 2, л.50, 60).

В подтверждение отсутствия внесения обществом «Квант Строй»  обеспечения заявки в надлежащем размере, Учреждение представило в материалы дела выписку счета 304.01 «Расчеты по средствам, полученным во временное распоряжение», предназначенного для учета денежных средств, поступающих в  обеспечение исполнения контракта. Согласно выписке по спорной закупке от ООО «Квант Строй» поступило: 17.10.2017 – 42 700 руб. и 07.11.2017 – 100 000 руб. 

Следовательно, следует признать, что обеспечение заявки ООО «Квант Строй» не предоставило.

Данное обстоятельство истец не опроверг. Представленные обществом апелляционному суду п/п № 110 от 16.10.2017 на сумму 100 000 руб. и карточка счета 76.09 по расчетам с Управлением в качестве надлежащих доказательств осуществления платежа приняты быть не могут, так как платежное поручение не содержит отметки банка о списании средств и переводе денежных средств на счет заказчика, а карточка счета 76.09 содержит только информацию о составлении платежного поручения. Выписку банка, подтверждающую движение средств по расчетному счету и исполнение платежного поручения от 16.10.2017 № 110 в срок до 17.10.2017 включительно, истец не представил.

Таким образом, на момент истечения срока подачи заявки и ее рассмотрения (17.10.2017) ООО «Квант Строй» не было соблюдено требование об обеспечении заявки.

Также обоснованы доводы Учреждения о невыполнении ООО «Квант Строй» требования конкурсной документации о наличии у участника закупки выписки члена СРО в области инженерных изысканий.

В извещении о проведении открытого конкурса (т.2, л. 50)  в качестве требования к участникам указано, что участник закупки должен быть членом саморегулируемых организаций (СРО) в области инженерных изысканий и в области архитектурно-строительного проектирования; аналогичные требования установлены и в  Информационной карте конкурса (п. 18, п. 28 «и»); документы содержат ссылки на ч. 2 ст. 47, ч. 4,5 ст. 48  Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Частью 2 статьи 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что виды работ по инженерным изысканиям, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

В соответствии с частью 4 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Как следует из материалов дела, на момент подачи заявки и ее рассмотрения, ООО «Квант» являлось членом СРО «Совет проектировщиков» в области архитектурно-строительного проектирования; соответственно, в составе заявки была представлена выписка указанного СРО от 28.09.2017 (т.2, л. 11-12).

Членства в СРО в области инженерных изысканий на момент подачи заявки и ее рассмотрения ООО «Квант» не имело, следовательно, соответствующей выписки в нарушение условий конкурсной документации предоставить не могло.

Согласно выписке СРО «Лига изыскателей», общество является членом указанного СРО только с 24.10.2017 (т. 2, л.113-114). 

Согласно части 9 статьи 31, пункту 1 части 6 статьи 69  Закона  № 44-ФЗ отказ от заключения контракта с победителем осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) названной статьи, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям. 

Согласно указанной норме, решение об отказе может быть принято как комиссией по осуществлению закупок, так и самим заказчиком, поэтому, вопреки доводу ООО «Квант Строй», подписание протокола директором Учреждения ФИО8 правомерно.

Следовательно, порядок отказа заказчика от заключения контракта, предписанный частями 9, 11 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, Учреждением не нарушен.

Отказавшись от заключения контракта с ООО «Квант Строй», руководствуясь частью 4 статьи 54 Закона № 44-ФЗ, Учреждение заключило контракт с ООО «Фасмер», заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер. 

При установленных обстоятельствах оснований для удовлетворения заявленных требований у суда не имелось. Следовательно, решение Арбитражного суда города Севастополя от 13.11.2018 по делу № А84-1746/2018 подлежит отмене. 

Судебные расходы, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (ст. 110 АПК РФ). При подаче апелляционной жалобы ООО «Фасмер» понесло  расходы по уплате государственной пошлины (п/п № 1391 от 07.12.2018 на сумму 3000 руб.), поэтому подлежат взысканию в его пользу с ООО «Квант Строй» судебные расходы в размере 3000 руб. 

В силу п. 1 ст. 333.37 НК РФ Управление как учреждение, выполняющее отдельные функции органа государственной власти, освобождено от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд в качестве истца и ответчика, поэтому государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы взысканию с истца не подлежит. 

Руководствуясь частью 2 статьи 269, статьей 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционные жалобы Государственного казенного учреждения города Севастополя «Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства»  и Общества с ограниченной ответственностью «Фасмер» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда города Севастополя от 13.11.2018 по делу № А84-1746/2018 отменить. 

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью «Квант Строй» в удовлетворении заявленных требований.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Квант Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу  Общества с ограниченной ответственностью «Фасмер» (ОРГН 113366802581, ИНН 

<

***>) судебные расходы в размере 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

ФИО1   

Судьи

О.И. Мунтян 

ФИО3