ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и 

обоснованности решения арбитражного суда, 

не вступившего в законную силу

Дело №А55-11500/2016

город Самара

17 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено 17 октября 2019 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шадриной О.Е.,

судей Деминой Е.Г. и Морозова В.А.,

протокол судебного заседания вела секретарь Хурина В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 7 дело по апелляционной жалобе Департамента градостроительства городского округа Самара на решение Арбитражного суда Самарской области от 11.06.2019, принятое по делу №А55-11500/2016 (судья Ястремский Л.Л.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «С.И.Т.И» (ОГР1086311006693, ИНН 

<

***>) к Департаменту градостроительства городского округа Самара (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании,

по встречному иску Департамента градостроительства городского округа Самара к обществу с ограниченной ответственностью «С.И.Т.И» о взыскании,

третьи лица: Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области, Федеральное государственное бюджетное учреждение «Центральный научно-исследовательский и проектный институт Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации», Государственная инспекция строительного надзора Самарской области,

с участием:

от ООО «С.И.Т.И.» - ФИО1, представитель (доверенность от 21.02.2018 №7) (до и после перерыва), ФИО2, представитель (доверенность от 10.03.2017 №23) (до и после перерыва),

от Департамента градостроительства г.о. Самара - ФИО3, представитель (доверенность от 16.01.2019 №Д05-01/79) (до и после перерыва),

от третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «С.И.Т.И.», город Самара,  обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Департаменту градостроительства городского округа Самара, город Самара, о взыскании, с учетом принятых  судом изменений исковых  требований, 57 351 784 руб. 23 коп., в том числе 57 090 132 руб. 26 коп. – долг по оплате работ по  креплению котлована на объекте «Проектирование и строительство коллектора бытовой канализации Д-800 мм.  протяженностью 1,1 км. от площадки строительства стадиона до улицы Демократическая в городе Самара», выполненных истцом на основании заключенного с ответчиком муниципального контракта от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15, и 261 651 руб. 97 коп. – штраф за несвоевременную приемку выполненных работ на основании пункта 15.4.  контракта. 

К участию в деле в  качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской   области, Федеральное государственное бюджетное учреждение «Центральный научно-исследовательский и проектный институт Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации», Государственная инспекция строительного надзора Самарской области.

В связи с тем, что между сторонами возник спор по  объему и качеству выполненных истцом, но не принятых и не оплаченных ответчиком, судом определением от 10.01.2017 назначена  комиссионная  судебная  строительно-техническая  экспертиза, согласно заключению которой в настоящее время невозможно однозначно установить соблюдение всех необходимых требований при выполнении спорного объема работ, которые носят временный характер,   все произведенные в процессе их выполнения сооружения в связи с завершением выполнения работ демонтированы, однако в целом результат выполненных истцом работ соответствует условиям муниципального контракта от 03.06.2015 № КС_СМР-1-0096-15 с учетом откорректированной проектной документации и обеспечивает соответствие выполненных работ и примененных материалов техническим регламентам, строительным нормам и правилам Российской Федерации. Улучшение или ухудшение результата выполненных истцом работ по отношению к заданным параметрам экспертом не установлены, а вероятность наступления каких-либо последствий выполнения истцом работ именно таким образом, как они были выполнены, экспертом не определено, поскольку оценка вероятности наступления этих последствий выходит за пределы компетенции эксперта. При этом эксперт еще раз обратил внимание на то, что спорный объем работ носит временный характер, вследствие чего все конструкции крепления котлованов, являющиеся временными сооружениями, при завершении выполнения основного комплекса работ должны быть полностью демонтированы. 

Решением Арбитражного суда Самарской области от 30.08.2017, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2017, исковые требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 22.02.2017 решение Арбитражного суда Самарской области от 30.08.2017 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области (т.15  л.д. 131).  В постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 22.02.2017  указано,  что удовлетворяя исковые требования, суды  исходили из заключения комиссионной судебной строительно-технической  экспертизы,   проигнорировав  другие имеющиеся в деле доказательства. В нарушение положений статьи 170  Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской Федерации в решении суда, кроме заключения эксперта, не приведено никаких  других доказательств.  Между тем,  само заключение экспертизы носит предположительный  характер. Эксперты не ответили на вопрос, соответствуют ли эти скрытые работы условиям контракта по объемам и цене.  

Кассационная инстанция указала,  что материалы дела не содержат доказательств надлежащего  уведомления заказчика о проведении скрытых работ. 

Акт приемки скрытых работ - официальный документ, составляемый  после приемки представителями заказчика, подрядчика и проектировщика выполненных работ, скрываемых последующими работами. Составление  такого документа дает право на производство последующих работ.  Таким образом, учитывая условия  заключенного сторонами договора, отсутствие надлежаще оформленных актов  освидетельствования скрытых работ, должно было быть предметом исследования и правовой оценки судов двух инстанций.  

Кроме того, в материалах дела имеется отзыв ФГБУ «ЦНИИП  Минстроя России» от 28.11.2016 № 1115, согласно которому крепление  вертикальных стенок траншеи производилось выборочно, что подтверждается  подписанными актами выполненных работ и с нарушением требований проектной документации. Исполнительная документация предоставлялась  подрядчиком на проверку сотрудникам ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России», осуществляющим строительный контроль, с задержкой и окончательно была  представлена на подписание в декабре 2015 года с письмом от 17.12.2015  № Д05-001/4512. На освидетельствование работ по креплению стенок траншеи представителей ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России», осуществляющих  строительный контроль, уведомлением не приглашали.    

Подрядчиком была оформлена исполнительная документация и акты  выполненных работ  на крепление вертикальных стенок траншей, но факт выполнения этих работ  подрядчиком подтвержден не был. Представители заказчика  и ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России», осуществляющие контроль,  при производстве данных работ не присутствовали и не были уведомлены   об их производстве, фотофиксация отсутствует, исполнительные схемы и акты  на скрытые работы своевременно не оформлялись и никем не подписывались. В распоряжении ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России» имеются фотоматериалы, на которых зафиксировано, что крепление вертикальных стенок траншей   подрядчиком не производилось. Принимая во внимание изложенное,  ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России» отказалось от подписания исполнительной документации,  о чем свидетельствует письмо от 30.05.2016  № 447. ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России» также указало, что уведомлений от подрядчика о проведении приемки работ по креплению стенок траншеи  в период с 03.06.2015 по 03.11.2015 от истца не поступало, равно  как и уведомлений о проведении контрольных мероприятий в указанный  период.  

Указанные обстоятельства надлежащим образом судами  не исследовались и соответствующей правовой оценки не получили.  Как в апелляционной жалобе, так и кассационной жалобе, заявитель  указывает, что имеющиеся в материалах дела акты на скрытые работы  по вертикальному креплению стенок траншеи противоречат имеющемуся  в материалах дела акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 25.02.2016 № 4/1, поскольку по проектной документации и технологии  производства работ устройство продольных связей не могло одновременно выполняться с бурением скважин и установкой свай, так как для этого требовалась разработка грунта и траншеи. Акты на устройство скважин, свай  и устройство связей не могли быть освидетельствованы одними и теми же числами, поскольку акт на скрытые работы  подтверждает  факт выполнения  работы в соответствии с проектной документацией (в данном случае монтаж  сваи) и предоставляет право на проведение последующей по технологии  работы, как устройство продольных связей. Для устройства связей надо начать  разрабатывать траншеи. Работы по разработке траншей в журнале  производства работ отражены и они с устройством свай не совпадают.  

Из журнала производства работ усматривается, что часть работ не выполнялась подрядчиком. В журнале производства работ указано, что монтаж вертикального крепления стенок траншеи на 15 участках осуществлен  и было подготовлено 15 комплектов актов на скрытые работы. Однако из 15 участков по журналу производств демонтировано только 4. Так, например, демонтированы только участки 2-5 в период с 05.09.2015 по 29.09.2015,  остальные участки 1, 6-15 не демонтировались вообще.  Указанные доводы приводились ответчиком в судах нижестоящих  инстанций, однако суды, не дав необходимой оценки возражениям ответчика,  согласились с позицией истца, что нарушает принципы равноправия  и состязательности.  Кроме того, в ходе рассмотрении дела в суде первой инстанции третьим  лицом (ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России») заявлялось ходатайство об истребовании у подрядчика документов, свидетельствующих  о приобретении им материалов, необходимых для крепления стен траншеи  шпунтовым ограждением. Однако, суд отказал в удовлетворении заявленного  ходатайства.  Между тем,  истец в нарушение требований статьи 65 АПК РФ  не представил в дело надлежащих доказательств в подтверждение объема  и стоимости материалов, используемых при производстве скрытых работ. 

При рассмотрении дела суды не установили, и экспертизой  не подтверждено, выполнены ли фактически подрядчиком спорные работы  в объеме и по цене, заявленные истцом, с учетом возражений ответчика.  Таким образом, судами  не в полной мере исследованы и оценены доказательства и доводы,  приведенные ответчиком в обоснование своей правовой позиции, а также  не обоснованы мотивы, по которым отклонены эти доказательства и возражения.

Определением  Арбитражного суда Самарской области от  15.03.2018  (т.15 л.д. 145)  дело принято к новому рассмотрению.

02.11.2018 в Арбитражный суд Самарской области поступило  встречное  исковое заявление  Департамента градостроительства городского округа Самара  (т.18 л.д. 105)  о  взыскании  с ООО С.И.Т.И. неустойки в сумме 3 666 352 руб. 44 коп. за просрочку исполнения обязательств по муниципальному контракту за период с  04.10.2015 по 25.11.2015   (т.19 л.д. 32)  на основании пункта 15.3.  контракта  и штрафа на основании пункта 15.15. контракта  в сумме 615 061 руб. 29 коп. за ненадлежащее исполнение подрядчиком   обязательств по контракту.

Определением от 06.12.2018 (т.19 л.д. 69) встречное исковое заявление  Департамента градостроительства городского округа Самара  принято для совместного  рассмотрения с первоначальным иском. 

Истец,  возражая  на удовлетворении встречного иска, ссылаясь   на Постановления Правительства Российской Федерации  от 05.03.2015  № 196  и от  14.03.2016 № 190 «О случаях и порядке предоставления заказчиком отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)», указал на то, что работы выполнены в 2015 году, поэтому неустойка подлежала списанию. 

Определениями от 15.05.2018 (т.16 л.д. 60) и от  и от 06.06.2018 (т.17 л.д. 139), выполняя указания  суда кассационной инстанции, суд первой инстанции обязал истца   представить документы, подтверждающие приобретение  им материалов, необходимых для крепления стен траншеи шпунтованным ограждением, указанных в смете, являющейся приложением к муниципальному контракту от 03.06.2015.

Определением  от  06.06.2018 (т.17 л.д. 139) по ходатайству истца (т.16 л.д. 1) и с согласия ответчика назначена дополнительная судебная строительно-техническая  экспертиза,  проведение  которой поручено экспертам ООО  «Центр  судебных и негосударственных экспертиз «Индекс»  ФИО4 и ФИО5.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, оценив доводы и возражения участвующих в деле лиц в совокупности с исследованными доказательствами, Арбитражный суд  Самарской области решением от  11.06.2019  (т.20 л.д. 46)   взыскал с Департамента градостроительства городского округа Самара в пользу Общества с ограниченной ответственностью «С.И.Т.И» 57 351 784 руб. 23 коп., в том числе долг 57 090 132 руб. 26 коп. и штраф 261 651 руб. 97 коп.,  и в возмещение  расходов   по оплате  государственной пошлины 200 000 руб. и по оплате стоимости судебных экспертиз 330 000 руб. 

В удовлетворении встречного иска Департаменту градостроительства городского округа Самара отказано полностью. 

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент градостроительства городского округа Самара  обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (т.20 л.д. 64), в которой  сослался  на  неисследованность  судом первой инстанции вопроса о том,  на основании  каких документов эксперты  увеличили стоимость работ с 52 330 393 руб.  33 коп. до 57 090 132 руб. 26 коп.,  что свидетельствует о том, что истец, обращаясь с иском в суд,  не был осведомлен о том, что им  выполнялось   устройство деревянной забирки, защитное ограждение, разборка шпунтового ограждения.  Материалы дела не содержат доказательств  уведомления заказчика  о проведении скрытых работ, а значит не являются надлежащими доказательствами  выполнения работ подрядчиком (какова стоимость скрытых работ). Отвечая на вопрос о том, выполнены ли работы  по креплению  котлована и устройству свай,  эксперты ответили, что на момент проведения экспертизы шпунтованное ограждение отсутствует.

Департамент  просит отменить  решение  суда  первой инстанции  от  11.06.2019   в полном  объеме,   в удовлетворении   исковых требований ООО «С.И.Т.И.»  отказать, исковые требования  Департамента  удовлетворить.

ООО «С.И.Т.И.» представило отзыв и дополнение  к отзыву на апелляционную жалобу  Департамента (т.20 л.д.  91 и 120).

В заседании суда представители  истца просят оставить решение суда от 11.06.2019 без изменения.

Представитель  Департамента просит обжалуемый судебный акт отменить, требования по встречному иску удовлетворить.

Заслушав представителей сторон, руководствуясь статьей  163  Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд объявляет  перерыв в судебном заседании  до 15.10.2019, до 12 час. 55 мин.

Информация о перерыве опубликована на официальном сайте суда.

После перерыва заседание продолжено в прежнем составе суда, с участием представителей сторон.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Из материалов дела следует,  что 03.06.2015  Департамент  строительства и архитектуры городского округа Самара (заказчик) и   Общество с ограниченной ответственностью «С.И.Т.И.»  (подрядчик)  заключили муниципальный контракт № КС-СМР-1-0096-15 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Проектирование и строительство коллектора бытовой канализации Д-800 мм. протяженностью 1,1 км. от площадки строительства стадиона до улицы Демократическая в городе  Самара», по условиям которого  заказчик поручает подрядчику  в установленный  контрактом срок выполнить собственными и/или привлечёнными силами и средствами строительно - монтажные работы по объекту: «Проектирование и строительство коллектора бытовой канализации Д-800 мм. протяженностью 1,1 км. от площадки строительства стадиона до улицы Демократическая в городе  Самара» согласно муниципальной программе городского округа Самара «Подготовка к проведению Чемпионата мира по футболу в 2018 году на территории городского округа Самара»   на 2012-2018 годы, утвержденной постановлением Администрации городского округа Самара от 18.06.2012 № 710, государственной программе Самарской области «Подготовка к проведению в 2018, году чемпионата мира по футболу», утвержденной Постановлением Правительства Самарской области от 29.11.2013 № 704 (в редакции от 30.03.2015 № 151) в соответствии с условиями  контракта, проектной документацией, графиком строительно-монтажных работ (Приложение №1), техническим заданием на выполнение строительно-монтажных работ (Приложение № 3), техническим заданием на установку системы видеонаблюдения при выполнении строительно-монтажных работ (Приложение № 4), являющимися неотъемлемой частью  контракта, и сдать их заказчику (пункт 1.1. контракта).

В пункте 2.1.  контракта указано,  что  цена контракта составляет 123 012 258   руб.  96 коп.,  в том числе НДС 18%, что составляет 18 764 581 руб.  88 коп., которая определяется сводкой затрат (Приложение № 2), являющейся неотъемлемой частью  контракта. Цена Контракта является твёрдой, определена на весь срок  исполнения  контракта.

Цена Контракта не подлежит изменению, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  (пункт 2.2. контракта).

В соответствии  с пунктом 3.1.  контракта подрядчик  выполняет строительно-монтажные работы объекта в соответствии с проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивает безопасность  работ для третьих лиц и окружающей среды, выполняет  требования безопасности труда,   осуществляет сохранность объектов культурного наследия. В течение всего периода строительства производит своими силами и за свой счёт вывоз мусора, очистку дорог и подъездов. Обеспечивает охрану объекта и строительной площадки и иные мероприятия в соответствии с разработанным планом производства работ.  Подрядчик   выполняет  строительно-монтажные работы в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, соответствующих разделов СП, СНйД, ГОСТ, СанПин, ТУ, ТСН, технических регламентов, действующих на момент выполнения работ и условиями настоящего Контракта.  

В соответствии  с пунктом 3.3.  контракта  заказчик   обеспечивает  оплату выполненных объемов работ по объекту в соответствии с условиями контракта в пределах лимита бюджетных ассигнований из бюджета городского округа Самара на соответствующий финансовый год.

В разделе 3 контракта указано,  что   заказчик передает  подрядчику проектную документацию в течение 5 рабочих дней с момента заключения  контракта. Заказчик осуществляет  приемку результатов выполненных подрядчиком работ в сроки и порядке, которые определены   контрактом.  Заказчик  проводит   экспертизу выполненных работ, предусмотренных контрактам, своими силами или силами экспертов или экспертных организаций.  В течение 5 рабочих дней заказчик возвращает   подрядчику денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта.

Из содержания пункта 7.1.  контракта следует,  что оплата работ, выполненных в соответствии с условиями  контракта, осуществляется в пределах  согласованной  цены  по  представленным подрядчиком справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 с подтверждением объемов актами о приемке выполненных работ по форме № КС-2 в течение 60 календарных  дней со дня подписания сторонами актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 в пределах лимитов бюджетных ассигнований, утвержденных сводной бюджетной росписью расходов на соответствующий финансовый год  по данному объекту.

Заказчик в течение 30 календарных дней после заключения контракта выплачивает аванс в размере 30% цены контракта, но не более лимитов бюджетных обязательств текущего финансового года по данному объекту.

Аванс подлежит выплате в размере, не превышающем размер, установленный бюджетным законодательством.

Истец указывает,  что   в рамках исполнения контракта выполнены и предъявлены заказчику  работы в общей сложности  на  52 330 393 руб. 33 коп.,  что  отражено в реестре  выполненных работ за период с 17.02.2016 по 25.02.2016. Акты выполненных работ передавались заказчику в ноябре и декабре 2015 года, но в связи с необходимостью  изменения проектного решения  по методике крепления   котлована указанные акты  не были подписаны заказчиком. В целях устранения разногласий в проектную документацию внесены  изменения в части изменения  крепления котлована, в том числе замена свай из  двутавра на сваи из трубы  стальной  и замена обвязочного пояса из двутавра на обвязочный пояс из трубы стальной.

Департамент, ссылаясь на отступления от проектной документации и не соответствие изменений, внесенных в проектную документацию по строительству  объекта  требованиям безопасности и техническим регламентам, отказалось от приемки  выполненных истцом  работ.

Отказ Департамента от оплаты выполненных истцом  работ явился основанием для обращения   ООО «С.И.Т.И.»   к заказчику  с претензией  от 25.04.2016 № 16-158-04   об оплате  выполненных работ.

Не получив денежные средства за выполненные работы,  истец обратился с иском в суд о взыскании с Департамента долга в сумме  52 330 393 руб. 33 коп. и штрафа в сумме  261 651 руб. 97 коп. за нарушение сроков выполнения работ.

 Суд первой инстанции  квалифицировал  заключенный сторонами   контракт  как договор строительного подряда, регулируемый  нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

К отношениям сторон, возникшим из государственного контракта, подлежат применению также положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии  со статьей 740 Кодекса   по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (часть 1 Кодекса). 

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (часть 2 Кодекса).  

Из содержания  статей 711 и 746 Кодекса следует, что основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке,  предусмотренным договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работ в установленном законом и договором порядке.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 Кодекса).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными ( часть 4 статьи 753 Кодекса).

В соответствии  со  статьей 720 и  частью  4 статьи 753 Кодекса  истец  предъявил к приемке выполненные работы.  Ответчиком работы  не   приняты.  

Возражения  Департамента   сводятся к тому, что  при выполнении работ истцом допущены грубые нарушения проектной  документации: замена конструкций креплений траншеи (шпунтового  ограждения) путем применения трубы вместо несущих свай и обвязочного пояса двутаврового сечения; выполнение шпунтового ограждения на участке от К8 до К26 выборочно,  вместо сплошного, с выполнением траншеи  в остальных случаях с устройством естественного откоса без крепления стенок траншеи; нарушение шага установки свай: 2-2,5 м вместо предусмотренного  проектом шага 1,4 м.,  вследствие чего ответчик обоснованно отказался  от приемки той части работ, которая не оплачена (52 330 393 руб. 33 коп.),  остальная часть работ принята и оплачена.

Рассматривая дело повторно, суд первой инстанции определением от  06.06.2018 (т.17 л.д. 139) обязал истца представить документы, свидетельствующие  о приобретении им материалов, необходимых для крепления стен траншеи шпунтованным ограждением, прописанных в смете, являющейся неотъемлемой частью   контракта.

Определением от 14.06.2018 (т.17 л.д. 140)  суд удовлетворил ходатайство истца о назначении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, поручив ее проведение   экспертам ООО  «Центр судебных и негосударственных экспертиз «Индекс» (филиал «Индекс-Самара») ФИО4 и ФИО5, поставив   перед экспертами три вопроса.  

Эксперты указали, что осмотр и инструментальное исследование объекта экспертизы не представляется возможным в связи с полным  демонтажем  шпунтового ограждения, как временного сооружения, необходимого  только на период производства строительно-монтажных работ по прокладке коллектора  бытовой  канализации. В  связи с этим  эксперты ограничились изучением и анализом  документов, имеющихся в деле (т.18 л.д.  37).

В результате проведенных исследований  эксперты  установили, что стоимость выполненных подрядчиком работ составляет 57 908 860 руб. 68 коп. (с учетом НДС). Согласно приложению № 2 к муниципальному контракту от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15 «Сводка затрат» пункт 4 главы 8 «Временные здания и сооружения», цена устройства шпунтового ограждения составляет 47 921 914 руб. 19 коп., с резервом средств на непредвиденные работы и затраты 1%  48 401 113  руб. 33 коп., с понижающим коэффициентом по результатам торгов 0,9995933715 = 48 381 468  руб. 02 коп., с налогом на добавленную стоимость 18% = 57 090 132  руб. 26 коп.  (т.18 л.д. 22,  46). 

Отвечая  на вопрос № 1,  эксперты указали, что работы, указанные в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02 2016 № 4, акте о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1 и актах освидетельствования скрытых работ, составленных истцом во исполнение муниципального контракта от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15, условиям данного муниципального контракта по объемам и цене не соответствуют. Цена работ, указанная в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02 2016 № 4, акте о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02 2016 № 4/1 на 4 759 738  руб. 93 руб. (57 090 132 руб. 26  коп. - 52 330 393 руб. 33 коп.) меньше установленной в муниципальном контракте от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15. Цена работ, определенная по результатам исследования актов освидетельствования скрытых работ, на 818 728  руб. 42 коп. (57 908 860 руб. 68 коп.  - 57 090 132 руб.  26  коп.) больше установленной в муниципальном контракте от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15 (т.18 л.д. 47). 

По вопросу  № 2 эксперты ответили, что согласно требованиям пункта 5.9.14.  Свода правил по проектированию и строительству СП 12-135-2003 «Безопасность труда в строительстве, отраслевые типовые инструкции по охране труда», разработка грунта в выемках с вертикальными стенками без креплений допускается на глубину не более: 1 м. - в насыпных песчаных и крупнообломочных грунтах; 1,25 м. - в супесях; 1,5 м - в суглинках и глинах. В соответствии с рабочей документацией глубина заложения коллектора бытовой канализации Д-800 мм. составляет от 1,5 м. до 9,0 м. В целях обеспечения требований по охране труда и безопасности производства работ, разработан специальный раздел рабочей документации КС-ПИР-0-0815-13/340-ПР «Производство работ. Крепление котлованов», предусматривающий устройство шпунтового ограждения. 

В материалах дела отсутствуют сведения о нарушениях в области безопасности и охраны  труда при проведении подрядчиком строительно-монтажных работ по устройству коллектора бытовой канализации Д-800 мм. протяженностью 1,1 км. от площадки строительства стадиона до улицы Демократическая в городе Самара. При соблюдении всех требований по охране труда и безопасному производству работ, выполнение указанных работ без проведения в полном объеме работ по креплению котлована и устройству свай, указанных в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02.2016 № 4 и акта приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1, составленных истцом, невозможно. 

На вопрос № 3 о том, выполнены ли фактически истцом работы по креплению котлована и устройству свай, указанные в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02.2016 № 4 и акте о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1, эксперты ответили, что на момент проведения экспертизы шпунтовое ограждение, как физический объект, отсутствует. По этой причине определить факт выполнения работ возможно исключительно путем исследования и анализа исполнительной и другой документации, содержащейся в материалах дела. Единственным источником информации, содержащим сведения об объемах выполненных работ по устройству шпунтового ограждения, пригодным  для сопоставления со справкой о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02 2016 № 4, актом о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1, являются акты освидетельствования скрытых работ. В общем журнале работ также имеются сведения о выполнении работ, их последовательности и сроках, однако внесение данных об объемах работ формой журнала по РД 11-05-2007 не предусмотрено. В то же время, имеются расхождения в хронологии и последовательности выполнения работ по устройству шпунтовой стенки между общим журналом работ и актами освидетельствования скрытых работ. В общем журнале работ имеются несоответствия и пропуски в указаниях о технологической последовательности выполнения работ, что свидетельствует о небрежном ведении журнала истцом, а также об отсутствии контроля за его ведением со стороны ответчика и организации, уполномоченной вести строительный контроль на объекте от имени заказчика – третьего лица ФГБУ «ЦНИиПИ Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ» (т.18 л.д. 47-48). 

Эксперты указали, что в материалах дела имеется сорок пять актов освидетельствования скрытых работ с приложенными исполнительными схемами, которые подписаны представителями субподрядчика, подрядчика, проектной организации, эксплуатирующей организации, контролирующих органов ОРЭиКП № 1 ОЭБиПК УМВД России по городу  Самаре. 

Отсутствуют подписи представителя заказчика - ответчика и представителя строительного контроля – третьего лица ФГБУ «ЦНИиПи Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ». Имеющиеся в деле документы, исходящие от заказчика, оформлены позже начала работ по устройству первых свай (21.06.2015) и касаются несвоевременного представления или ненадлежащего оформления исполнительной документации (письма Департамента строительства и архитектуры г.о. Самара от 01.09.2015 №Д05-01-01/9683, от 30.10.2015 № Д05-01/3957 и др.). И только 13.11.2015 Департамент строительства и архитектуры   письмом №  Д05-01/4117 сообщил подрядчику о несоответствии выполненных работ проектно-сметной документации. К этому времени уже были продемонтированы последние участки шпунтового ограждения траншеи. Третье лицо ФГБУ «ЦНИиПи Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ», как лицо, осуществляющее строительный контроль на объекте от имени заказчика, только через 6,5 месяцев после завершения работ, письмом от 30.05.2016 № 447 сообщило заказчику о том, что работы выполнены по технологии, отличной от проекта  (т. 18  л.д. 48). 

Эксперты пришли к выводу о том, что работы по креплению котлована и устройству свай, указанные в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02.2016 № 4 и акте о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1 фактически были выполнены  (т.18 л.д. 49). 

Анализируя  содержание  экспертного заключения от 03.10.2018 (т.18 л.д. 23),   суд  первой инстанции пришел к выводу о том, что оно не содержит предположительных, гипотетических выводов или допущений, поскольку на поставленные вопросы эксперты дали утвердительные ответы, указав, что в ходе производства работ подрядчиком была выполнена вся их технологическая последовательность, приведшая к получению конечного результата, определенного пунктом 1.1. муниципального контракта: выполнение строительно-монтажных работ по прокладке коллектора бытовой канализации (т.18  л.д. 38). 

Эксперты указали,  что  на момент проведения экспертизы  все работы на объекте завершены, объект «Проектирование  и строительство коллектора  бытовой канализации Д-800 мм. протяженностью 1,1 км. от площадки строительства стадиона до улицы Демократической в городе Самара» введен в эксплуатацию. Получено разрешение  на ввод  объекта в эксплуатацию от 24.12.2015 № RU 63301000-095э (т.18 л.д. 37).

Судом первой инстанции  установлено, что  из содержания заключения экспертов ФИО4  и ФИО5 от 03.10.2018 следует, что выводы сделаны  ими,  исходя из анализа материалов дела с использованием соответствующей литературы и нормативной документации. По результатам такого анализа экспертами  установлено, что результат работ не был бы достигнут, если бы со стороны подрядчика не были  выполнены работы по креплению стенок котлована в объеме, предъявленном к оплате. 

При ознакомлении с исследуемыми документами эксперты  установили,  что на всем протяжении строительства отсутствовал контроль за ведением строительства как со стороны  заказчика,   так и со стороны   уполномоченной вести  строительный контроль  ФГБУ «ЦНИиПИ  (т.18 л.д. 39).

В указанном экспертном заключении отражен тот факт, что в течение выполнения работ, вплоть до сдачи результата работ и получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, со стороны заказчика и ФГБУ «ЦНИиПИ Минстроя России» истцу не поступало никаких замечаний о каких-либо нарушениях при производстве работ. О том, что работы выполнены по технологии, отличной от проекта, заказчиком и ФГБУ «ЦНИиПИ Минстроя России» было сообщено истцу уже после того как работы были завершены. 

ФГБУ «ЦНИиПИ  Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства,  заключив 24.04.2015  соглашение об осуществлении  строительного  контроля в процессе строительства объектов инфраструктуры, фактически контроль не  осуществляли.  Лишь по прошествии  6,5  после  завершения работ ФГБУ «ЦНИиПИ  письмом от 30.05.2016 № 447  проинформировало заказчика о выполнении подрядчиком работ, отличающихся   от проекта  (т.18  л.д. 44, 48).

В нарушение  требований   статьи 65  Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации  ответчик и третье лицо  не  представили  документы, свидетельствующие  о немедленном   реагировании  ответчика и третьего лица, осуществляющего строительный контроль,  на выявленные  отступления подрядчиком  от проектно-сметной документации. Согласно п.8.7 и п.8.8 контракта представитель ответчика был наделен полномочиями давать указания истцу относительно выполняемых работ в случае обнаружения определенных недостатков. Однако, подобных указаний со стороны ответчика на протяжении всего периода строительства не было. 

Стоимость выполненных работ устанавливалась экспертами, как следует из экспертного заключения, не только на основании актов освидетельствования скрытых работ, но также учитывалось, что кроме указанных там трех основных видов работ необходимо было выполнить дополнительные работы (устройство деревянной забирки, защитное ограждение, разборка шпунтового ограждения и т.п.),  на которые не оформлены акты освидетельствования скрытых работ. В результате экспертами установлено, что стоимость выполненных работ составила 57 908 860 руб. 68 коп. 

В соответствии с пунктом 5.4 Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утверждённых приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128, перечень ответственных конструкций, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной и рабочей документацией. 

В перечне видов работ, который содержит проектная и рабочая документация к объекту, отсутствуют работы по устройству деревянной забирки, защитного ограждения, разборке шпунтового ограждения и т.п., то есть данные работы не подлежат обязательному освидетельствованию и, соответственно, включению их в акты освидетельствования скрытых работ. 

СНиП 12-01-2004 от 01.01.2005 также установлен перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в силу этого подлежат освидетельствованию. Такие виды работ как устройство деревянной забирки, устройство защитного (временного) ограждения - являются работами по устройству временных конструкций, не оказывающих влияние на безопасность объекта строительства, а, следовательно, оформление актов освидетельствования скрытых работ на них не требуется. Помимо того, что указанные работы относятся к демонтажным, они являются еще и видимыми работами, то есть не относятся к категории скрытых работ и следовательно не подлежат освидетельствованию. 

Стоимость выполненных истцом работ - 57 908 860 руб. 68 коп. - установлена экспертами в результате осуществления подсчетов  стоимости отдельно по каждому виду работ, в том числе по тем видам работ,  которые не требуют освидетельствования, но тем не менее являются необходимыми к выполнению: при выполнении работ по устройству временного ограждения длиной 100 м.п. по завершении основных работ в зоне с установленным временным ограждением требуется произвести разборку (демонтаж) ранее установленного временного ограждения той же протяженности 100 м.п., а при условии протяженности линейного объекта 100 м.п. требующего временного ограждения, работы по устройству временного ограждения составят 200 м.п., так как ограждения необходимо установить с обеих сторон ограждаемого участка. 

Поскольку истец не состоит в договорных отношениях с третьим лицом ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России», у подрядчика  отсутствует обязанность приглашать  лицо, осуществляющее строительный контроль, для проведения  соответствующих   мероприятий. Не возложены  на подрядчика   такие обязанности и действующим законодательством Российской Федерации. Именно поэтому нарушения со стороны подрядчика нормативных актов или положений договора в данном случае отсутствуют. 

Из материалов дела следует, что договорные отношения по осуществлению строительного контроля на объекте у ФГБУ «ЦНИиПИ Минстроя России» существуют только с ответчиком, с которым им заключено соглашение от 24.04.2015 с дополнительным соглашением от 24.08.2015, согласно которому ФГБУ «ЦНИтПИ Минстроя России» обязано было обеспечить постоянное присутствие своего уполномоченного представителя на объекте при производстве строительных работ. Если бы ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России» надлежащим образом выполнило указанную обязанность, оно бы имело соответствующую информацию о выполняемых истцом работ по креплению стенок траншеи.  Но из материалов дела следует,  что  представители ФГБУ «ЦНИиПИ Минстроя России» в период с 03.06.2015 по 03.11.2015 на объекте строительства отсутствовали. 

Согласно п. 8.1. Муниципального контракта № КС-СМР-1-0096-15 от .03.06.2015 Департаментом градостроительства г.о.Самара был назначен на строительной площадке представитель, который от имени заказчика осуществлял технический и производственный контроль за строительно-монтажными работами. 

Учитывая, что на объекте строительства в соответствии с пунктом 8.1 Муниципального контракта от 03.06.2015  № КС-СМР-1-0096-15 постоянно находился представитель заказчика, задача которого состояла, в том числе,  в осуществлении технического и производственного контроля за выполнением работ, при этом он не мог бы не обнаружить, что крепление стенок траншеи не производится или производится ненадлежащим образом, в том числе с нарушениями проектной документации. 

Из содержания пунктов 8.7 и 8.8 Муниципального контракта  следует,  что  представитель заказчика наделен полномочиями  по даче указания подрядчику относительно выполняемых работ в случае обнаружения определенных недостатков.

Вместе с тем, такие указания истцу не поступали. 

Суд  обоснованно не  принял во внимание довод ответчика о несоответствии стоимости материалов (труба, двутавр) фактическим обстоятельствам дела (акту о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1, справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02.2016 № 4, представленным истцом),  в связи с тем,  что  арендная плата по договору составила 702 314 руб. 50 коп., поскольку согласно условиям договора аренды от 26.01.2015 № 1-А/15, представленного истцом в материалы дела, арендная плата по договору составляла 702 314 руб. 50 коп. за один месяц аренды, общая стоимость за весь срок аренды составила 10 901 998 руб. 95 коп., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и актом сверки. Кроме того, согласно сметному расчету (а также акту о приемке выполненных работ по форме № КС-2 от 25.02.2016 № 4/1), стоимость данного материала указана с учетом пятикратной оборачиваемости. Из чего следует, что указанный материал используется на период выполнения работ, и в смете отражена стоимость его аренды, а не стоимость самого материала. 

В ответе на вопрос № 3 экспертами отмечено, что в общем журнале работ отражены сведения о производстве работ, при этом внесения данных об объемах работ формой журнала по РД 11-05-2007 не предусмотрено. 

Указывая на расхождения в хронологии и последовательности выполнения работ по устройству шпунтовой стенки между общим журналом работ и актами освидетельствования скрытых работ, эксперт делает вывод о небрежном ведении журнала подрядчиком, а также об отсутствии контроля за его ведением со стороны заказчика и организации, уполномоченной вести строительный контроль на объекте от имени заказчика - ФГБУ «ЦНИиПИ Минстроя России». В материалах дела,   имеется 45 актов освидетельствования скрытых работ с приложенными исполнительными схемами. Факт выполнения работ, зафиксированный в вышеуказанных актах, кроме представителей ответчика и строительного контроля, уклонившихся от их подписания, подтвердили своей подписью иные независимые и незаинтересованные лица, в частности: руководитель проекта ГУП «ТерНИИгражданпроект», представитель эксплуатирующей организации ООО «Самарские коммунальные системы», оперуполномоченный ОРЭиКП  № 1 ОЭБиПК УМВД России по городу Самара, представитель субподрядчика ООО «Энергоком». 

Таким образом, при ответе на вопрос № 3 эксперты пришли к выводу, что работы по креплению котлована и устройству свай, указанные в акте о приемке выполненных работ от 25.02.2016 № 4/1 и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 25.02.2016 № 4, истцом фактически были выполнены. 

15.01.2019 в  суд первой инстанции поступило  заявление  ООО «С.И.Т.И.»  об уточнении исковых требований, в котором истец  просит взыскать с Департамента Градостроительства  городского округа Самара  57 351 784 руб. 23 коп., в том числе  57 090 132 руб. 26 коп., составляющих долг по оплате выполненных работ по муниципальному контракту,  штраф за нарушение сроков  приемки работ  в сумме  261 651 руб. 97 коп., возместить  затраты  по оплате государственной пошлины и проведению экспертизы в сумме  180 000 руб. и 150 000 руб. (т.19 л.д. 81).

Определением  от 23.01.2019  суд принял  заявленные истцом уточнения исковых требований  в сумме  57 352 784 руб. 23 коп. (т.19 л.д. 108).

Принимая во внимание  доводы и замечания ответчика   на экспертное заключение,   суд определением от 22.02.2019 предложил назначить повторную судебную экспертизу.  Однако  не заявил соответствующее ходатайство,  в связи с чем  суд принял меры по проверке доводов  ответчика, проведя повторный опрос эксперта ФИО5 в судебном заседании 18.04.2019, сообщившего  суду,  что  единственным источником информации, содержащим сведения об объемах выполненных работ по устройству шпунтового ограждения, пригодными для сопоставления со справкой о стоимости выполненных работ и затрат  формы  КС-3 от 25.02.2016 № 4 и актом о приемке выполненных работ формы  КС-2 от 25.02.2016 № 4/1, являются акты освидетельствования скрытых работ. Эксперт  сообщил, что увеличение стоимости выполненных работ с 52 330 393  руб. 33 коп. до 57 908 860  руб. 68  коп., по сравнению с актами формы КС-2, подтверждается объемами работ, приведенными в актах освидетельствования скрытых работ. Кроме трех основных видов работ, указанных в таблице на страницах 19 и 20 экспертного заключения, необходимо учесть дополнительные, или, по своей сути, сопутствующие, работы (устройство деревянной забирки, защитное ограждение, разборка шпунтового ограждения и т.н.), на которые не требуется оформление актов освидетельствования скрытых работ, поскольку эти сопутствующие работы не являются скрытыми, их выполнение предусмотрено как технологией производства работ, так и проектной документацией. Эксперт пояснил, что ссылки на примененные при расчетах документы приведены в графе 4 акта формы КС-2 (стр. 37-42 экспертного заключения). Таковыми нормативными документами являются территориальные единичные расценки на строительные и специальные строительные работы для Самарской области ТЕР-2001, территориальные средние сметные цены на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве для Самарской области ТССЦ-2001, утвержденные Министерством строительства Самарской области и включенные в федеральный реестр сметных нормативов Российской Федерации. 

Кроме того, эксперт  сообщил, что согласно общему журналу работ, истец приступил к производству работ на объекте  20.06.2015 и завершил их 24.11.2015. В ходе производства работ подрядчиком была выполнена вся технологическая последовательность, приведшая к получению конечного результата, определенного пунктом 1.1. муниципального контракта от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15.

Получение конечного результата по муниципальному контракту подтверждено   заключением от 18.12.2015 № 04-21/108 о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации; в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, выданным Государственной инспекцией строительного надзора Самарской области согласно части 7.1. статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 24.12.2015 № RU 63301000-095э, подписанным Главой городского округа Самара ФИО6 в соответствии со статьей  55 Градостроительного кодекса Российской Федерации. 

Выявленные в общем журнале работ несоответствия и пропуски в описании технологической последовательности выполнения работ свидетельствуют лишь  о небрежном ведении общего журнала работ подрядчиком, а также об отсутствии контроля за его ведением со стороны заказчика и организации, уполномоченной вести строительный контроль на объекте от имени заказчика –  ФГБУ «ЦНИиПИ Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации».  

На основании статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. 

Согласно  части  1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. 

В части 1 статьи 711 Кодекса указано, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в  согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

Из содержания  части 1  статьи  723   Кодекса  следует,  что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:  безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;  соразмерного уменьшения установленной за работу цены;  возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено  договором подряда. 

Из  приведенной нормы права следует, что наличие недостатков выполненных работ, само по себе, не является основанием для освобождения заказчика от обязанности уплатить подрядчику их стоимость. Подрядчик обязан лишь в разумный срок безвозмездно устранить недостатки, и только в случае неисполнения в установленный срок этой обязанности,  заказчик  вправе собственными силами  устранить недостатки, взыскав с ответчика стоимость соответствующих расходов, но только в том случае, если это предусмотрено договором подряда.  В противном  случае он имеет право защищать свои интересы другими способами, перечисленными в части  1 статьи  723 Гражданского кодекса Российской Федерации, или, согласно  части 3  статьи 723 Кодекса   вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми.

Материалы дела свидетельствуют о том,   что у ответчика нет  оснований для отказа  от исполнения договора, от приемки и оплаты выполненных истцом работ, поскольку по результатам произведенных экспертных исследований установлено, что работы по креплению котлована и устройству свай, указанные в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02.2016 № 4 и акте о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1 истцом фактически  выполнены,  и  подлежат оплате. 

Помимо долга, истец заявил к  взысканию  с ответчика штраф за  нарушение сроков  приемки выполненных работ на основании пункта 15.4. муниципального контракта от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15   в сумме  261 651 руб. 97 коп.  

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в связи с отсутствием у ответчика  оснований для отказа от приемки и оплаты выполненных истцом работ, требование истца о взыскании  штрафа является  правомерным. 

Обращаясь в суд со встречным иском, Департамент ссылается на то,  что   подрядчик  обязан был выполнить работы  в течение 5  месяцев,   в период с 03.06.2015 по 03.11.2015 (пункт 4.1. и приложение  № 1 к контракту). Контрактом предусмотрено поэтапное выполнение работ.  Акты о приемке выполненных работ формы КС-2  были  подписаны   03.08.2015,   20.11.2015  и  25.11.2015. 

Согласно части 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). 

Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической инвентаризации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок,  что установлено частью 1 статьи   716   Кодекса. 

Ответчик  утверждает, что при  заключении  контракта истец  владел  всей информацией,  необходимой  для участия в открытом конкурсе, и должен  приостановить выполнение работ в установленном порядке, прервав тем самым течение их срока. Приняв   обязательства   по выполнению работ  в сроки,  указанные в контракте, истец принял на себя сопутствующие риски, связанные с выполнением работ при том объеме исходных данных,  которые на момент заключения контракта передал заказчик, но от заключения контракта истец не отказался, подтвердив  исполнение  контракта на предложенных заказчиком условиях. 

К отношениям сторон, возникшим из государственного контракта, подлежат применению  положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».  

Во исполнение требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в пункт 15.3. контракта включено условие об уплате пени в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дачу уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем. 

С учетом цены  контракта, считая, что просрочка исполнения обязательств подрядчиком составила 52 дня,   Департамент  предъявил к взысканию  неустойку  по состоянию на 25.11.2015 в  сумме 3 666 352 руб. 44 коп. 

Кроме того, к взысканию заявлен штраф в сумме  615 062 руб. 29 коп.  на основании пункта 15.5. контракта в размере  0,5% от цены контракта за ненадлежащее выполнение подрядчиком обязательств, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства).  

В соответствии со статьей 34 Закона №44-ФЗ, в случае просрочки исполнения обязательств подрядчиком (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком  обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе взыскать неустойку (штраф, пени). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком  обязательств (в том числе гарантийных). Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. 

Привлечение к гражданско-правовой ответственности должно осуществляться с учетом вины нарушителя и только за неисполненное или ненадлежащим образом исполненное обязательство. 

Проверив представленный Департаментом  расчет  встречных исковых требований, суд   пришел к выводу,  что он неверен.  С учетом установленного контрактом срока выполнения работ, период просрочки  выполнения обязательств с  04.11.2015 по 25.11.2015 составляет 22 дня. Неустойка начисляется Департаментом как на стоимость работ, выполненных в срок и принятых ответчиком, так и на стоимость работ в размере 52 330 393 руб. 33 коп., которые также выполнены в срок, но не приняты ответчиком. 

Пунктами 3.3.2. и 7.1. контракта установлено, что заказчик обязан передать подрядчику проектную документацию в течение 5 рабочих дней с момента заключения контракта; в течение 30 календарных дней после заключения контракта выплатить подрядчику аванс в размере 30 % цены контракта. 

Ссылаясь  на часть 1 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, суд  установил, что  проектная документация передана подрядчику с нарушением установленного контрактом срока.

Письмом от 13.07.2015 № 357/07 (т.19  л.д. 95)  подрядчик, отвечая  на претензию Департамента,  уведомил заказчика  о том,  что  проектная документация по объекту «Проектирование и строительство коллектора бытовой канализации Д-800 мм. протяженностью 1,1 км. от площадки строительства стадиона до улицы Демократическая в городе Самара» с отметкой «В производство работ» была передана истцу 09.07.2015,   кроме того, в начале производства работ  было выявлено,  что  на площадке не были проведены подготовительные работы, необходимые для  дальнейшего производства  работ: отсутствовала геодезическая разбивочная основа.  Дата фактической   передачи  подтверждена накладной   от 09.07.2015  № 1 (т.19 л.д. 98), то есть на 28 дней позже срока, установленного п.3.3.2. контракта. 

Суд обоснованно указал,  что  обязательство подрядчика по выполнению  работ в объеме и в сроки, установленные графиком (приложение № 1), является встречным по отношению к обязательствам заказчика по  подготовке  к передаче земельного участка, передаче подрядчику проектной документации, изначально необходимой для производства работ, выплате аванса в сроки, установленные контрактом. 

Из содержания пункта 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда  Российской Федерации  от 28.06.2017 следует, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика. 

В расчете неустойки по муниципальному контракту  Департаментом  указана дата окончания выполнения подрядчиком работ 25.11.2015, что на 21 превышает срок, установленный контрактом (т. 19 л.д. 10). Вместе с тем, сроки выполнения работ  продлены в связи с нарушением   Департаментом сроков, установленных  пунктами 3.3.2.  и 7.1. контракта.  

В силу действовавшей в период заключения и исполнения контракта части 6.1. статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней). 

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2015 № 196 «О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)», действовавшего до 01.01.2016, заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 году исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств. 

Подпунктом «б» пункта 3 Постановления № 196 установлено, что предоставление отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется заказчиком, в числе прочих, если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года; осуществляет списание 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии уплаты 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года. 

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 №190 «О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)», действовавшего до 01.01.2017, заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 или 2016 годах исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств. 

Списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней), указанных в пункте 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 №190, допускается по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, условия которых изменены в 2015 году в соответствии с частью 1.1. статьи 95 Закона № 44-ФЗ (пункт 2 Постановления № 190). 

Пунктом 3 постановления № 190 установлено, что предоставление отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляются заказчиком в следующем порядке: а) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5% цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней); б) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5% цены контракта, но составляет не более 20% цены контракта, заказчик: предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года; осуществляет списание 50% неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии уплаты 50% неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года; в) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 20% цены контракта, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года. 

В соответствии с пунктом 5 Постановления № 190 списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с подпунктами «а» и «б» пункта 3 настоящего постановления распространяется на принятую к учету задолженность поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от срока ее возникновения и осуществляется путем списания с учета задолженности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по денежным обязательствам перед заказчиком, осуществляющим закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, в порядке, установленном соответствующим финансовым органом.

Постановления № 196, № 190 подготовлены во исполнение плана первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности, а предоставление отсрочки уплаты неустойки и (или) осуществление ее списания являлось антикризисной мерой, направленной на снижение финансовой нагрузки на поставщиков (подрядчиков, исполнителей) государственных муниципальных) контрактов. 

По смыслу названного постановления списание, отсрочка уплаты начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю) сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта при соблюдении указанных в них условий является именно обязанностью государственного (муниципального) заказчика. 

При этом наличие спора относительно начисленной неустойки не может трактоваться как условие, препятствующее списанию или предоставлению отсрочки уплаты неустоек, поскольку, подобные кризисные меры были установлены специально для защиты поставщиков (подрядчиков, исполнителей) государственных контрактов. 

Данный правовой подход изложен в пункте 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской федерации 28.06.2017. 

Условия муниципального контракта от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15 в соответствии с частью 1.1. статьи 95 Закона № 44-ФЗ не изменялись, работы истцом выполнены в 2015 году, что подтверждается Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию № RU66301000-0953 от 24.12.2015, а размер истребуемой неустойки составляет менее 5 % от цены контракта. 

Обосновывая взыскание штрафа,  Департамент ссылается  на Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 22.02.2017, которым  отменены  решение Арбитражного суда Самарской области от 30.08.2017 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2017.

В связи с большой глубиной залегания коллектора  (от 1,5 до 9 м.) проектом  предусмотрены работы по креплению стены траншеи шпунтовым ограждением.

Согласно приложению № 2 к контракту (т. 1 л.д. 16), локальному ресурсному сметному расчету ЛС-08-04-01 стоимость работ по устройству шпунтового ограждения, с учетом резерва средств на непредвиденные работы и затраты 1% - 57 090 132  руб.  26 коп.   (т. 8 л.д.111-112). Указанный Локальный ресурсный сметный расчет ЛС-08-04-01 представлен ответчиком (т. 8 л.д. 1-3), что является подтверждением согласования заказчиком стоимости работ по креплению котлована.

В рамках исполнения обязательств по контракту   подрядчик   предъявил заказчику к оплате акты выполненных работ по креплению стен траншеи (акт о приемке выполненных работ от 25.02.2016 года № 4/1, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 25.02.2016 года № 4) на общую сумму 52 330 393 руб. 33  коп.  ( т.1 л.д. 28-36)  или 11 том.

Акты выполненных работ  направлялись заказчику ранее (Том 3 л.д. 108). Однако Департамент градостроительства городского округа Самара, ссылаясь на отступления  подрядчика от проектной документации в части примененных материалов,  отказался от приемки и оплаты выполненных работ.

28.10.2015 ООО «С.И.Т.И.» в адрес Департамента было направлено письмо № 671/10 (т. 3 л.д.114). с просьбой согласовать замену материалов, применяемых при устройстве крепления траншеи коллектора бытовой канализации в части замены свай из двутавра на сваи из трубы стальной, замены обвязочного пояса из двутавра на обвязочный пояс из трубы стальной. Общая длина сети бытовой канализации 800 мм., основные технико-экономические характеристики объекта, а также сметная стоимость работ не изменились. На письме имеется виза руководителя Департамента «Получить согласование проектировщика».

О согласии Департамента на внесение изменений в проектную и сметную документацию по спорному объекту свидетельствуют следующие документы: копия письма Департамента № Д05-01/4201 (т. 13 л.д. 108)   о рассмотрении вопроса по замене проектных решений, применяемых при устройстве крепления траншеи коллектора бытовой канализации, а также схемы крепления траншеи, с последующим прохождением измененного проекта в ГАУ СО «Государственная экспертиза проектов в строительстве»;  копия ответа ГУП СО институт «ТеррНИИгражданпроект» (т. 13 л.д. 93-94) в адрес Департамента о рассмотрении вопроса об изменениях, считая  его реализацию возможным, с учетом получения положительного решения Государственной экспертизы; копия доверенностей Департамента от 15.12.2015  № Д05-01/4465  (т.15 л.д. 36-37), выданные ООО «С.И.Т.И.»  на  представление  интересов  доверителя в ГАУ СО «Государственная экспертиза проектов в строительстве», связанные с проведением экспертизы проектной документации и проведением проверки достоверности определения сметной стоимости объектов относительно внесенных изменений, в том числе обращение  от имени Департамента с заявлением о проведении государственной экспертизы,  и т.д.,  что не противоречит сложившейся практике взаимоотношений   заказчика и подрядчика. 

Из содержания указанных документов следует, что изменения в проектную и сметную документацию в части выполнения работ по креплению стенок траншеи вносились по поручению Департамента.  

Письмом от 17.02.2016 1133/02 проектно-сметная документация по разделу «Крепление котлована», прошедшая Государственную экспертизу и получившая положительное заключение, направлена  истцом в адрес Департамента.

17.03.2016 письмом  № 1255/03 в адрес Департамента повторно  направлены акты выполненных работ (т. 1 л.д. 28-36).

В качестве основания отказа от оплаты выполненных истцом работ Департамент  ссылается на отзыв ФГБУ «ЦНИиПи»,  в котором  суду  сообщалось  о том, что в процессе выполнения функций строительного контроля обнаружено нарушение истцом требований проектной документации в части изменения конструкций крепления траншеи и отсутствие факта выполнения надлежащим образом (в полном объеме) работ по креплению вертикальных стенок траншеи. (т. 3 л.д. 130-135, т. 4 л.д. 1-3).

Соглашение между ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России» и Департаментом градостроительства г.о.Самара на осуществление строительного контроля по спорному  объекту было заключено 24.08.2015 (т. 3 л.д. 79-87), тогда как работы по контракту начаты 03.06.2015.

Кроме того, указанное соглашение  носит общий характер,   имея отношение ко всем объектам  программы «Подготовка инфраструктуры, обеспечивающей функционирование спортивных объектов» Программы подготовки к проведению в 2018 году в Российской Федерации чемпионата мира по футболу», утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.06.2013 № 518.

Согласно пункту 2.1.4. соглашения от 24.04.2015, в отношении каждого конкретного объекта заключается  дополнительное соглашение, инициатива заключения которого должна  исходить от Департамента, не позднее чем за 5 календарных дней до начала производства генеральным подрядчиком работ. Подрядные работы  начались  в июне 2015 года, дополнительное соглашение по соответствующему объекту заключено 24.08.2015, то есть с нарушением сроков, установленных пунктом 2.1.4 соглашения.  Таким образом, не заключив дополнительное соглашение по надзору за конкретным объектом, ФГБУ «ЦНИиПи» не вправе осуществлять соответствующий  надзор.  

В отзыве на исковое заявление ФГБУ «ЦНИиПи» (т.4 л.д. 1-3) указывает, что в период с 03.06.2015 по 03.11.2015 фиксация нарушений  им  не производилась.    

Исходя из содержания  соглашения от 24.04.2015, все выявленные  при техническом контроле нарушения  должны  отражаться  в  актах о несоответствии и сводном акте. Вместе с тем, ни один из  указанных  актов  не составлялся.  

Получив исполнительную документацию с сопроводительным письмом Департамента от 17.12.2015 (т.4 л.д. 40), замечания ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России» направлены ответчику лишь  30.05. 2016   (т. 4 л.д. 44).

 Утверждения ответчика о допущенных  подрядчиком  нарушениях основаны на отзыве ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России».

Необоснован довод Департамента об отсутствии  уведомления заказчика о проведении подрядчиком скрытых работ. 

Приказом от 08.06.2015 (т.11 л.д. 35-36), на основании  пункта  8.1. контракта, от имени заказчика осуществлял технический и производственный контроль за строительно-монтажными работами  подрядчика Захожий В.Д., который, в связи со значимостью объекта, ежедневно присутствовал на строительной площадке

Пунктом   8.14.  контракта  установлено,  что  приемка скрытых работ,  конструкций и подписание соответствующих актов производится заказчиком по мере выполнения работ. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий контракта, которые могут повлиять на качество работ, обязан немедленно  заявить об этом подрядчику (пункт 8.8 контракта).

При  этом,  представитель заказчика наделен  соответствующими  полномочиями в случае обнаружения недостатков  работ.  Но никаких   замечаний  на протяжении всего периода строительства от заказчика не  поступало. 

Необоснован довод Департамента  о том, что в отсутствие письменного уведомления подрядчика о приемке работ, представитель Департамента не мог знать о выполняемых на объекте работах  и опровергается   приказом Департаментам от 08.06.2015   Д05-01-05/29-0-0 о закреплении объекта за Захожим В.Д. (т. 20 л.д. 27), протоколом рабочего совещания по выполнению строительно-монтажных работ по объектам водоснабжения   за подписью В.Д. Захожего,  который  вел  протокол (т. 20 л.д.28),  протокол рабочего совещания по выполнению строительно-монтажных работ по объектам водоснабжения  от 14.07.2015 за подписью В.Д. Захожего, который вел протокол (т. 20 л.д. 29)  актами освидетельствования скрытых работ, подписанных,  в том числе,  В.Д. Захожим: № Т6/1 от 07.07.2015г., № Т21/3 от 08.07.2015г., № Т5/2 от 09.07.2015г., № Т5/4 от 10.07.2015г., № Т4/1 от 11.07.2015г., №Т4/4 от 12.07.2015г., №Т20/3 от 20.07.2015г., №Т20/1 от 21.07.2015г., №Т7/1 от 22.07.2015г., №ТЗ/1 от 23.07.2015г. (т.  20 л.д. 33-42), аудиозаписью судебного заседания Арбитражного суда Самарской области от 11.12.2018 - Захожий В.Д. сообщил, что он практически ежедневно находился на объекте с целью осуществления строительного контроля.

О том, что работы выполнены по технологии, отличной от проекта, Главным управлением строительного контроля ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России»  подрядчику  сообщено по завершению им работ и обращению  в суд о взыскании стоимости выполненных работ  (т. 4 л.д. 44).

Указанный  факт отражен в дополнительном заключении эксперта (т.18 л.д. 44).

Сам факт выполнения истцом работ по креплению стенок траншеи  ответчиком  не оспаривается,   заявляется  лишь  о нарушениях, допущенных при производстве работ. 

Факт выполнения работ, требования по оплате которых заявлены  истцом, подтвержден материалами  дела и опровергает доводы  Департамента о том, что решение суда основано лишь на заключении  эксперта.  

Выполнение всех строительно-монтажных работ по объекту, их соответствие требованиям технических регламентов и достижение того результата, который  указан в муниципальном контракте от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15, подтверждено разрешением  на ввод объекта в эксплуатацию № RU66301000-0953 от 24.12.2015 (т. 12 л.д. 68-70)   и  заключением о соответствии построенного, реконструированного  объекта нормативным правовым актам и проектной документации от 18.12.2015м № 04-21/108, выданным  Государственной инспекцией строительного надзора Самарской области (т.12 л.д. 65-66).

Таким образом, Департамент градостроительства городского округа Самара, получив Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, воспользовался результатом работ.  

О  надлежащем  выполнении  подрядчиком  работ свидетельствуют  и  отзывы Государственной инспекции строительного надзора Самарской области от 17.08.2017 № ГИСН-01-34/1495 (т. 12 л.д. 144-146), от 27.09.2018 № ГИСН-01-34/2818 (т. 18 л.д. 3-5), и отзыв, направленный в Арбитражный суд Поволжского округа (Том 15 л.д. 114-115), в которых подтверждается отсутствие нарушений со стороны  подрядчика  в части выполнения работ по строительству объекта, в том числе работ по креплению стенок траншеи.  В отзыве  от 27.09.2018  указано, что  по окончании строительства объекта крепление вертикальных стен траншеи было демонтировано, выполнена обратная засыпка и благоустройство территории (Том 18 л.д. 5). 

Исполняя указания Арбитражного  суда  Поволжского округа,  суд первой  инстанции  при повторном рассмотрении  дела подробно исследовал   вопрос о том,  что акты скрытых работ и исполнительные схемы, представленные истцом в подтверждение выполнения спорных работ,  подписаны лишь самим истцом.

Суд установил, что факт выполнения спорных работ в полном объеме, подтверждается  и имеющимися в материалах дела 45 актами освидетельствования скрытых работ, с приложенными исполнительными схемами, относящимися к работам по креплению стенок котлована, поскольку несмотря на отсутствие подписи представителя заказчика, данные акты подписаны иными, уполномоченными  на осуществление контроля за выполнением работ и принимавшими участие  в их приемке.

Полномочия лиц, подписавших  акты,  ответчиком   не оспаривались (т.20 л.д. 46-55):  руководителя проекта ГУП «ТерНИИгражданпроект» ФИО7, представителя субподрядчика ООО «Энергоком» ФИО8, представителя эксплуатирующей организации, начальником ЦЭК ООО «Самарские коммунальные системы» ФИО9, представителя контролирующих органов оперуполномоченного ОРЭиКП № 1 ОЭБиПК УМВД России по городу Самара, лейтенанта ФИО10

В журнале производства работ, заверенного, в том числе, уполномоченным представителем Департамента Захожим В.Д., отражены  все этапы производства работ  (т. 6 л.д. 50-71).

Ссылка  ответчика на расхождение в хронологии последовательности выполнения работ по устройству шпунтовой стенки между общим журналом работ и АОСР  подтверждает лишь  небрежность ведения журнала представителем подрядчика, а также  отсутствие контроля за его ведением со стороны заказчика и организации, уполномоченной вести строительный контроль на объекте от имени заказчика - ФГБУ «ЦНИиПи Минстроя России», что отражено и в  (т. 18 л.д.27).

В представленных фотографиях, выполненных во время производства работ (т.4 л.д. 119-151) отражена последовательность выполнения работ по устройству свайного ограждения, его демонтажу и обратной засыпке после укладки трубы канализации. Выборочные фотографии, на которых отсутствует ограждение и на которые ссылаются Департамент и ФГБУ «ЦНИиПи Минстроя России»,  сделаны уже после демонтажа свайного ограждения, до или во время обратной засыпки, подтверждением  является уже уложенная труба.

В заключение эксперта (т. 18 л.д. 22-101)  указано, что результат работ не был бы достигнут, если бы со стороны подрядчика не были выполнены работы по креплению стенок котлована, в объеме, предъявленном к оплате.  На вопрос № 3 эксперт  указал,   что  работы по креплению котлована и устройству свай, указанных в акте о приемке выполненных работ от 25.02.2016 года № 4/1, справке о стоимости выполненных работ и затрат от 25.02.2016 года № 4, фактически были выполнены  подрядчиком (том 18 л.д.28). 

Довод ответчика  (в постановлении арбитражного суда кассационной инстанции) от 22.02.2018, о противоречии актов на скрытые работы по креплению стенок траншеи акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 4/1 от 25.02.2016, необоснован. 

Истец сообщил,  что  работы по устройству продольных связей, бурению скважин и установке свай выполняются одновременно и последовательно: бурение и установка свай выполнялась непрерывно с перемещением вдоль оси коллектора. С целью сокращения сроков работ, на участках с установленными сваями были начаты работы по разработке траншеи и по мере разработки траншеи выполнялись работы по устройству связей. Согласно технологии устройства крепления траншеи, данные работы должны выполняться этапами (ярусами)¸ до полной разработки траншеи, следовательно, как и предусмотрено технологией, крепление выполнялось по мере увеличения глубины траншеи, о чем и свидетельствуют даты выполнения работ, указанные в АОСР. Окончательная же разработка траншеи до проектного положения основания выполняется после полного закрепления стенок траншеи на верхних участках стен, в противном случае возникает риск обрушения стенок траншеи.

Акты  на устройство скважин, свай и устройство связей  оформлялись уже после завершения этапа, включающего в себя указанные работы, так как они являются единым конструктивом, что также не противоречит требованиям, предъявляемым к исполнительной документации. К тому же на момент их  составления данные работы были доступны для освидетельствования, что подтверждается актами АОСР, подписанными всеми представителями, уполномоченными осуществлять контроль и приемку выполненных работ, кроме представителей заказчика и управления строительного контроля, который, как следует из материалов дела, на объекте во время ведения работ отсутствовал.

Ссылка Департамента на то, что акты освидетельствования скрытых работ в отсутствие подписи заказчика не являются надлежащим доказательством выполнения работ подрядчиком, при оценке факта выполнения предъявленных к оплате работ по креплению стенок траншеи  опровергается сложившейся судебной практикой.

Согласно Определению Верховного Суда Российской Федерации  от 30.06.2015 № 305-ЭС15-3990, акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

Не принимается во внимание довод Департамента о  завышении стоимости  работ относительно заявленных   первоначально  заявленных  требований. При подаче искового заявления истцом были заявлены требования о взыскании стоимости работ, указанной в предъявленных ответчику акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 4/1 от  25.02.2016 года на сумму 52 330 393  руб.  33  коп. 

Согласно экспертному заключению от 05.10.2018 ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «Индекс», отвечая  на вопрос № 1 эксперт   исследовал акты освидетельствования скрытых работ, имеющиеся в материалах дела. В результате подсчета объемов фактически выполненных работ, экспертом было  установлено, что акт выполненных работ подрядчиком не отражает сопутствующие дополнительные работы (устройство деревянной забирки, защитное ограждение, разборка шпунтового ограждения и т.п.). По результатам исследования выполненных объемов работ, экспертом установлено, что стоимость выполненных работ  фактически  составила 57 908 860 руб. 68 руб., включая НДС, что на 5 578 467 руб. 30 коп. превышает стоимость работ, первоначально предъявленных подрядчиком к оплате.

В соответствии с пунктом 5.4. Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утверждённых приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128, перечень ответственных конструкций, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной и рабочей документацией.

В перечне видов работ, который содержит проектная и рабочая документация к объекту, отсутствуют работы по устройству деревянной забирки, защитного ограждения, разборке шпунтового ограждения и т.п., то есть данные работы не подлежат обязательному освидетельствованию и соответственно, включению их в акты освидетельствования скрытых работ.

Такие виды работ как устройство деревянной забирки, устройство защитного (временного) ограждения   являются работами по устройству временных конструкций не оказывающих влияние на безопасность объекта строительства, а следовательно, оформление актов освидетельствования скрытых работ на них не требуется.

Помимо того, что указанные работы относятся к демонтажным, они   не относятся к категории скрытых работ и,  следовательно,  не подлежат освидетельствованию.

Стоимость выполненных истцом работ в с сумме 57 908 860, руб.  68 коп., установлена экспертом в результате осуществления рассчетов отдельно по каждому виду работ, в том числе по тем видам работ которые не требуют освидетельствования, но тем не менее являются необходимыми к выполнению.  

Ознакомившись с  выводами  эксперта, истец  заявил  об уточнении исковых требований, при этом взыскиваемая стоимость выполненных работ полностью соответствует условиям муниципального контракта от 03.06.2015 № КССМР-1-0096-15, с учетом приложения №2 «Сводка затрат» и сметы.

11.12.2018,  по ходатайству ответчика,  в судебном заседании был заслушан эксперт ФИО5 ,  который своими ответами подтвердил выводы  экспертного заключении,  в том числе вывод о том, что работы по креплению котлована и устройству свай, указанных в акте о приемке выполненных работ от 25.02.2016 года № 4/1, справке о стоимости выполненных работ и затрат от 25.02.2016 года № 4, подрядчиком  фактически  выполнены.

Доводы  Департамента о предположительном и противоречивом характере экспертного заключения,  необоснованны  и противоречат  материалам дела. Выводы суда, удовлетворившего требования истца в заявленной сумме, основаны на всей  совокупности имеющихся    в деле  документах.

При новом рассмотрении дела истец предоставил  суду договор аренды от 26.01.2015  № 1 -А/15 на материалы (труба, двутавр), использованные истцом для крепления стенок котлована (траншеи). Данный материал, в виду его 5-кратной оборачиваемости, был взят истцом в аренду. Договор  подтверждает наличие использованного материала, а не его стоимость. Стоимость материала, указанная в акте о приемке выполненных работ от 25.02.2016г. № 4/1 полностью соответствует расценкам, предусмотренным сметной документацией к контракту. Эксперт на страницах 37-42 экспертного заключения,  и в судебном  заседании подтвердил соответствие стоимости материалов нормативным документам  -  территориальным единичным расценкам на строительные и специальные строительные работы для Самарской области ТЕР-2001, территориальные средние сметные на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве для Самарской области ТССЦ-2001, утвержденные Министерством строительства Самарской области и включенные в федеральный реестр сметных нормативов Российской Федерации.

Оспаривая решение суда,  ответчик явно злоупотребляет своими  процессуальными правами,  не желая объективно  оценить   все имеющиеся в деле доказательства.

Заказчик, пользуясь результатом работ по Муниципальному контракту, получив разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, отказывается от оплаты работ, без которых соответствующий результат не был бы достигнут.  Заказчик, имея на объекте своего представителя, осуществляющего контроль за производством работ, на протяжении всего периода выполнения работ не предъявил подрядчику ни одной  претензии относительно невыполнения или ненадлежащего выполнения отдельных работ на объекте, в том числе по выполнению работ с отступлением от проекта.  

Ссылаясь на неисследовательность судом первой инстанции  встречных исковых требований,  Департамент не изучил текст  решения  суда первой  инстанции, в частности, листы  14-20 решения.

Действующей  в период заключения и исполнения контракта нормой части 6.1. статьи 34 Закона №44-ФЗ было предусмотрено, что в 2015 году в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

В 2015 году порядок списания начисленных сумм неустоек устанавливался постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2015 № 196 «О случаях и порядке предоставления заказчиком отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)». 

Списанию подлежит неустойка (штрафы, пени), при соблюдении следующих условий:  условия контракта не изменялись;  завершение в полном объеме в 2015 году всех обязательств;  общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта.

Списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением контракта при соблюдении указанных в постановлении условий является именно обязанностью заказчика.

Условия муниципального контракта от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15 в соответствии с частью 1.1 статьи 95 Закона №44-ФЗ не изменялись, работы  выполнены   подрядчиком в 2015 году, что подтверждается Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию № КШ6301000-095э от 24.12.2015 (т. 17 л.д. 67-69), размер  предъявленной к взысканию  неустойки составляет менее 5% от цены контракта.

Сумма неустойки и штрафа, предъявляемого Департаментом к ООО «С.И.Т.И.» в рамках контракта,  менее 5 % от цены контракта.

Соответственно, у Департамента еще в 2015 году возникла обязанность списать неустойку 3 666 352  руб. 44  коп. и штраф 615 061   руб. 29  коп.

В процессе рассмотрения дела ответчиком не было представлено возражений, опровергающих доводы истца.  

Приведенные в апелляционной жалобе доводы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. 

Несогласие заявителя жалобы с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела, представленных доказательств и иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки и не является основанием для отмены судебного акта  суда    первой  инстанции.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.   

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривался, поскольку заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с подпунктом 1.1. пункта 1 статьи 333.37. Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 11.06.2019, принятое по делу №А55-11500/2016, оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента градостроительства городского округа Самара - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа. 

ПредседательствующийО.Е. Шадрина

СудьиЕ.Г. Демина

В.А. Морозов