АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

«

Дело № А38-5996/2019

г. Йошкар-Ола

11» июня 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 4 июня 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 11 июня 2020 года.

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Камаевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Компания Вита» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении

с участием представителей:

от заявителя – ФИО2 по доверенности,

от ответчика – ФИО3 по доверенности 

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Компания Вита» (далее – ООО «Компания Вита», общество), обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 26.06.2019 о наложении штрафа по делу № 012/04/14.32-269/2019 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В заявлении и дополнении к нему ООО «Компания Вита» указало, что в оспариваемом постановлении не указано, какие конкретно действия общества выходят за рамки приемлемого законного поведения, и каким образом указанное противоправное поведение могло и повлияло на цену проводимого аукциона.

По утверждению заявителя, вывод Марийского УФАС России о том, что антиконкурентное соглашение реализовывалось как путем имитации конкуренции, так и путем отказа от дальнейшего понижения цены на торгах, является необоснованным, поскольку в аукционах принимали участие не только ООО «Компания Вита» и общество с ограниченной ответственностью «Вита» (далее – ООО «Вита»), но и другие хозяйствующие субъекты, на которых невозможно было повлиять. Наличие значительного количества иных участников и закрытый характер информации о том, кто заявился на аукцион, исключает возможность ООО «Вита» и ООО «Компания Вита» каким-либо образом создавать ценовые ограничения и влиять на итоговую цену рассматриваемых аукционов. При этом антимонопольным органом не установлена взаимозависимость обществ, между руководителями и учредителями ООО «Вита» и ООО «Компания Вита» отсутствуют какие-либо признаки афиллированности.

Участник спора заявляет, что в постановлении отсутствует как прямое доказательство наличия картельного соглашения (текст какой-либо договоренности), так и описание выводов, сделанных на основании допустимой совокупности косвенных доказательств: о типе и существе заключенного соглашения, а также экономической выгоды, полученной каждой из участвующих в картеле сторон. 

По мнению ООО «Компания Вита», простое указание на приведенный набор аргументов антимонопольного органа не является доказательством наличия картельного соглашения, повлиявшего на цены аукционов. В деле отсутствует какой-либо анализ целей, мотивов заключения и реально совершенных действий для исполнения запрещенного антимонопольным законодательством соглашения.

Кроме того, ООО «Компания Вита» сообщило, что антимонопольным органом неверно исчислен размер штрафа. По мнению участника спора, в момент совершения правонарушения действовала часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 02.11.2013 № 285-ФЗ, которая предусматривала условия определения административного штрафа в зависимости от доли выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение. Указанная норма предусматривала максимальное ограничение санкции в случае, если такая доля превышает 75 процентов совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) размером от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работ, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работ, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей. При расчете размера штрафа по правилам редакции нормы КоАП РФ, действовавшей во время совершения правонарушения, размер примененного штрафа будет соответствовать интервалу от 278 656 руб. 80 коп. до 2 786 568 руб. (если производить расчет от суммы выручки). В соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ одна двадцать пятая совокупного размера суммы выручки общества составляет 7 550 856 руб. Таким образом, максимальное ограничение штрафа по санкции статьи, действовавшей в период совершения административного правонарушения, на 5 000 000 руб. ниже, чем размер санкции статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ. Следовательно, антимонопольным органом применено положение нормы закона, введенного после совершения рассматриваемого деяния и очевидно ухудшающего положение общества.

ООО «Компания Вита» также отметило, что данное дело должно быть рассмотрено и на предмет возможности применения к ситуации норм статьи 2.9 КоАП РФ (т.1, л.д. 5-13, 66).

В судебном заседании заявитель полностью поддержал свое требование и просил признать оспариваемое постановление незаконным (протокол судебного заседания от 04.06.2020).

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в письменном отзыве на заявление и в судебном заседании требования не признал и указал, что считает доказанным событие административного правонарушения по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, выразившееся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционе в электронной форме на поставку лекарственных средств. Событие административного правонарушения установлено вступившим в законную силу решением Марийского УФАС России от 15.03.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 03-24/25-2018.

Антимонопольный орган пояснил, что наказание назначено в пределах санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ. При расчете штрафа учтено наличие двух смягчающих обстоятельств, отягчающих ответственность обстоятельств не установлено. Вопреки утверждению заявителя, как редакция части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, действовавшая до 17.04.2017, так и редакция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, действующая в настоящее время, предусматривает расчет суммы штрафа исходя из суммы начальной максимальной цены контракта. При этом обе редакции рассматриваемой статьи определяют штраф в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей. В случае расчета административного штрафа так, как указывает ООО «Компания Вита» (от размера суммы выручки правонарушителя), размер штрафа, подлежащего наложению на общество, был бы больше и составлял 2 799 180 руб. 15 коп. При этом антимонопольным органом не установлено оснований для применения статьи 2.9 и частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ (т.1, л.д. 70-77).

В судебном заседании ответчик просил отказать в удовлетворении заявленного требования (протокол судебного заседания от 04.06.2020).

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения сторон, арбитражный суд считает необходимым изменить оспариваемое постановление в части назначения административного наказания по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что в Марийское УФАС России поступили заявления Российской объединенной демократической партии «Яблоко» от 06.04.2018 и от 16.04.2018 о сговоре ООО «Вита» и ООО «Компания Вита» при совместном участии на аукционах.

Приказом руководителя Марийского УФАС России от 06.07.2018 № 90 в отношении ООО «Вита» и ООО «Компания Вита» возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 15.03.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 03-24/25-2018 в действиях ООО «Вита», ООО «Компания Вита» признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении с целью поддержания цен на аукционах в электронной форме на поставку лекарственных средств (т.1, л.д. 117-131). 

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 10.10.2019 по делу № А38-5096/2019, вступившим в законную силу, решение Марийского УФАС России от 15.03.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 03-24/25-2018 признано законным и обоснованным (т.1, л.д. 145-150, т.2, л.д. 1-7).

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. Тем самым антимонопольный орган правомерно возбудил дело об административном правонарушении, руководствуясь решением от 15.03.2019 по делу № 03-24/25-2018.

Выявленное нарушение послужило основанием для составления в отношении ООО «Компания Вита» протокола от 13.06.2019 № 012/04/14.32-269/2019 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (т.1, л.д. 81-95). Законный представитель общества был надлежащим образом извещен о дате, времени и месте составления протокола (т.1, л.д. 79-80). Представитель общества по доверенности ФИО2 присутствовала при составлении протокола (т.1, л.д. 95, 105). Протокол ей подписан, его форма и содержание не противоречат правилам статьи 28.2 КоАП РФ.

Рассмотрение дела назначено на 26.06.2019 в 13 час. 25 мин. (т.1, л.д. 95). 

26.06.2019 заместителем руководителя Марийского УФАС России вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 012/04/14.32-269/2019, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (т.1, л.д. 34-46, 108). Согласно постановлению ООО «Компания Вита» привлечено к административной ответственности за нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Законный представитель общества уведомлен о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении (т.1, л.д. 81-96). Представитель общества по доверенности ФИО2 участвовала при рассмотрении дела об административном правонарушении (т.1, л.д. 34, 105-106). 

Не согласившись с вынесенным постановлением, ООО «Компания Вита» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и об отмене.

Правомерность заявления общества и возражений антимонопольного органа проверены арбитражным судом в порядке, предусмотренном правилами глав 25 и 29 АПК РФ, а также в соответствии с положениями административного законодательства.

Предмет доказывания по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности определен законом. 

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Так, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции). 

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения (Разъяснение № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3).

Антимонопольным органом доказано заключение ООО «Вита» и ООО «Компания Вита» антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

Из материалов дела следует, что Комиссией Марийского УФАС России проанализировано 12 аукционов на поставку лекарственных средств, в которых принимали участие ООО «Вита» и ООО «Компания Вита». 

В ходе изучения представленных операторами электронных торговых площадок информации и сведений, полученных от обслуживающего банка и интернет-провайдера, Комиссией антимонопольного органа выявлено совпадение IP-адреса 109.194.101.14, с которого участники совершали действия по подаче заявок, ценовых предложений, подписанию контрактов, независимо от того, кем из организаций была одержана победа в аукционе: ООО «Вита» или ООО «Компания Вита».

Кроме того, при анализе осуществления операций по расчетным счетам установлено, что распоряжение денежными средствами с расчетных счетов обоих обществ в течение 2016 года осуществлялось с одного и того же IP-адреса 109.194.101.14.

Вопреки утверждению заявителя, из ответа интернет-провайдера следует, что IP-адрес 109.194.101.14 является статическим и выделен абоненту ООО «Компания Вита» с 19.02.2015. Статическим является IP-адрес, если он назначается пользователем в настройках устройства, либо назначается автоматически при подключении устройства к сети и не может быть присвоен другому устройству.

При этом ООО «Вита» и ООО «Компания Вита» на момент проведения рассматриваемых аукционов имели разные юридические адреса в 

<

...>, и ул. Петрова, д. 22, соответственно, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий на анализируемых аукционах. Указанные адреса находятся в разных районах города Йошкар-Олы.

Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Proyocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Следовательно, при участии в аукционах ООО «Вита» и ООО «Компания Вита» использовали общую инфраструктуру с одинаковыми IP-адресами. Совершение юридически значимых действий ООО «Вита» и ООО «Компания Вита», таких как управление банковскими счетами, подача ценовых предложений и подписание контрактов, с одного и того же IP-адреса не может быть признано обычной практикой ведения бизнеса двух хозяйствующих субъектов-конкурентов.

Текстовый и визуальный анализ первых частей заявок обоих участников аукционов свидетельствует об их идентичности. В частности, при создании файлов использована одна учетная запись user, файлы заявок отредактированы на основе одних и тех же созданных ранее файлов, время создания файлов по заявкам ООО «Вита», ООО «Компания Вита» отличается незначительно в каждом из рассматриваемых аукционов. Кроме того, имена файлов первых частей заявок ООО «Вита», ООО «Компания Вита» совпадают.

Указанные факты свидетельствуют о действиях во исполнение предварительно достигнутого соглашения и совместной подготовке ООО «Вита» и ООО «Компания Вита» заявок для участия в аукционах.

Антимонопольным органом при рассмотрении дела установлено, что подготовка файлов заявок осуществлялась одним лицом - ФИО4, которая является сотрудником ООО «Компания Вита» (в должности маркетолога), а также выполняла работы по подготовке файлов заявок ООО «Вита» на основании гражданско-правового договора, заключенного с обществом.

Допрошенная в судебном заседании 03.09.2019 свидетель ФИО5 подтвердила, что готовила заявки для обеих организаций. 

Указанные действия не являются сами по себе нарушением антимонопольного законодательства, однако свидетельствуют об осведомленности обществ о действиях при подготовке файлов заявок на участие в аукционах.

По результатам анализа представленных удостоверяющим центром АО «ПФ «СКБ Контур» сведений о заявлениях ООО «Вита» и ООО «Компания Вита» на выдачу сертификата ключа проверки электронной подписи установлено, что общества указывали один и тот же адрес электронной почты - vita.apteka@gmail.com. При этом не имеет правового значения кто заполнял указанные заявления – представители обществ или удостоверяющего центра, поскольку в них поставлены подписи руководителей обществ, которые подтверждают достоверность указанных в заявлениях сведений.

Марийским УФАС России также проанализированы операции по расчетным счетам ООО «Вита» и ООО «Компания Вита», согласно которым между обществами существуют договорные отношения, поскольку данные лица осуществляют регулярные перечисления денежных средств на расчетные счета друг друга в рамках договоров займа, а также по накладным за медикаменты. Финансовые операции свидетельствуют об устойчивых связях между ООО «Вита» и ООО «Компания Вита», существовавших как до, так и после проведения рассматриваемых электронных аукционов.

Такие перечисления денежных средств свидетельствуют о тесных связях двух участников хозяйственной деятельности, а фактически о совместной деятельности, и противоречат обычным практикам делового оборота субъектов-конкурентов.

Более того, наличие между обществами антиконкурентного соглашения подтверждается их поведением на аукционах в зависимости от состава участников и отказ от конкурентной борьбы между собой.

Так, при участии в аукционах с реестровыми номерами № 0308200001616000696, № 0308200001616000476, № 0308200001616000222 ООО «Вита» и ООО «Компания Вита» подали по одному ценовому предложению, отказавшись от дальнейшей конкурентной борьбы. В результате снижение начальной максимальной цены контракта (далее – НМЦК) по аукционам составило 1%, 6%, 3% соответственно.

При проведении аукциона № 0308200001616000093 ООО «Компания Вита» сделало одно ценовое предложение (02.06.2016 в 10:23:09) и не конкурировало с ООО «Вита». 

В ходе проведения аукционов № 0308200001616000636, № 0308200001616000168, № 0308200001616000513 ООО «Вита» сделало только одно ценовое предложение (05.12.2016 в 13:35:45, 09.06.2016 в 14:06:50, 18.11.2016 в 14:09:22 соответственно), с ООО «Компания Вита» не конкурировало. В то же время при проведении аукциона № 0308200001616000513, в котором принимало участие 3 участника, включая ООО «Компания Вита», общество сделало более сотни ценовых предложений.

При проведении аукциона № 0308200001616000553 ООО «Вита» сделало 3 ценовых предложения в конце проведения торгов (21.11.2016 в 16:52:21. 21.11.2016 в 16:54:09, 21.11.2016 в 16:58:37 соответственно), тогда как в начале проведения аукциона торги вело ООО «Компания Вита», которое, как и иные участники, сделало множество ценовых предложений. То есть общества не конкурировали между собой при проведении торгов.

Аналогичное поведение двух участников выявлено при проведении аукциона № 0108200000116000210, в ходе которого торг с другими участниками вело сначала ООО «Вита», а затем ООО «Компания Вита», а также при проведении аукциона № 0308200001616000137, в котором, наоборот, торги с другими участниками проводило сначала ООО «Компания Вита», затем ООО «Вита».

При проведении аукциона № 0308200001616000136 участники ООО «Вита» и ООО «Компания Вита» сделали по два ценовых предложения, но не соревнуясь друг с другом.

Таким образом, реализация соглашения ООО «Вита» и ООО «Компания Вита», направленного на поддержание цен на торгах, привела к минимальному снижению НМЦК при проведении аукционов № 0308200001616000696, № 0308200001616000476, № 0308200001616000222, № 0308200001616000093, № 0308200001616000017, № 0308200001616000168, № 0308200001616000136.

При этом в электронных аукционах № 0308200001616000636, № 0308200001616000553, № 0108200000116000210, № 0308200001616000513, № 0308200001616000137 обществам не удалось в  полной мере реализовать соглашение о поддержании цен на торгах, поскольку конкурентная борьба велась другими участниками аукционов. В данных аукционах ООО «Вита», ООО «Компания Вита» при одновременном их участии отказались от конкурентной борьбы путем отказа от подачи ценовых предложений одним из участников при одновременном ведении конкурентной борьбы другим участником аукциона.

Аналогичное поведение обществ установлено и при проведении других аукционов, что свидетельствует об обмене информацией между ООО «Вита» и ООО «Компания Вита» по вопросам участия в конкурентных процедурах и наличии соглашения об участии и поведении на торгах.

Установленные Марийским УФАС России обстоятельства позволяют прийти к выводу о том, что действия ООО «Вита» и ООО «Компания Вита» свидетельствуют о наличии осведомленности двух участников о действиях друг друга и подготовке и участию в электронных аукционах без конкурентной борьбы, что противоречит обычаям делового оборота между хозяйствующими субъектами-конкурентами и нарушает требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Оценив по правилам статей 71 и 162 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд приходит к выводу, что совокупность собранных антимонопольным органом документов, сведений и информации подтверждает заключение ООО «Вита» и ООО «Компания Вита» антиконкурентного соглашения. 

В соответствии с частью 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции установлены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к которым относятся, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

Из совокупности имеющихся в материалах дела доказательств следует, что между ООО «Вита» и ООО «Компания Вита» заключено соглашение в устной форме. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено. О наличии устного соглашения свидетельствует, в том числе, определенная модель поведения указанных лиц на торгах, проанализированных ответчиком.

Антиконкурентные соглашения на торгах имеют правовой режим запретов per se (правовой режим безусловной антимонопольной ответственности), который не предполагает доказывания факта ограничения конкуренции, а исходит из того, что нарушение запрета per se автоматически влечет возможность применения мер антимонопольной ответственности к нарушителю независимо от наступления негативных последствий их заключения либо их отсутствия.

В связи с этим доводы об отсутствии ущемления незаконным соглашением прав участников товарного рынка, не участвующих в данном соглашении, отклоняются арбитражным судом. Данный состав имеет формальное значение и не требует доказывания прямого нарушения прав того или иного участника товарного рынка либо поддержания цен на торгах.

На основании изложенного, арбитражный суд признает доказанным участие ООО «Компания Вита» в заключении антиконкурентного соглашения, что нарушает пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При этом реализация данного соглашения выразилась в поддержании цен в торгах.

Указанное влечет административную ответственность ООО «Компания Вита» по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ. 

Решением Марийского УФАС России от 15.03.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 03-24/25-2018, вступившим в законную силу, подтвержден факт участия общества в антиконкурентном соглашении (т.1, л.д. 117-131, 145-150, т.2, л.д. 1-7).

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу изложенного арбитражный суд признает доказанным событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в действиях ООО «Компания Вита» в виде нарушения им пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Арбитражный суд считает правильным вывод административного органа о том, что общество не приняло всех зависящих от него мер при наличии необходимой степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от участника правоотношений по соблюдению требований антимонопольного законодательства и законодательства о закупках. Объективных обстоятельств, препятствовавших исполнению обществом возложенной на него публичной обязанности, не имеется. 

Таким образом, административный орган законно признал юридическое лицо – ООО «Компания Вита» виновным в совершении административного правонарушения по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Арбитражным судом не установлены нарушения процессуальных прав общества при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Дело об административном правонарушении рассмотрено в пределах полномочий антимонопольного органа. Согласно подпункту 15 пункта 1 статьи 4 и пункту 1 статьи 22 Закона о защите конкуренции государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства осуществляет федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы. Дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ, в силу части 1 статьи 23.48 КоАП РФ, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Полномочия на составление протокола об административном правонарушении специалистом-экспертом отдела определены пунктом 4 статьи 28.3 КоАП РФ, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов ФАС, управомоченных составлять протокол об административных правонарушениях», приказом Марийского УФАС России «О перечне должностных лиц Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, уполномоченных составлять протокол об административных правонарушениях».

Протокол об административном правонарушении и постановление о привлечении общества к административной ответственности составлены уполномоченными лицами в присутствии представителя общества по доверенности при надлежащем извещении его законного представителя (т.1, л.д. 30, 34-46, 79-96, 102-106).

Срок давности привлечения к административной ответственности за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения не пропущен. 

Иных обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ), а также обстоятельств, вызывающих неустранимые сомнения в виновности лица, привлеченного к административной ответственности, не имеется.

С учетом изложенного, ООО «Компания Вита» правомерно привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Санкция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает наказание юридическим лицам в виде штрафа от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При расчете административного штрафа антимонопольный орган руководствовался Методическими рекомендациями Федеральной антимонопольной службы от 13.07.2015 № АИ/34839/15 (далее – Методические указания) по исчислению размера административного штрафа, применяемого к юридическим лицам за совершением административных правонарушений, предусмотренных статьями 14.31, 14.311, 14.312, 14.32 и 14.33 КоАП РФ.

В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении антимонопольным органом установлено два смягчающих ответственность обстоятельства, а именно то, что ООО «Компания Вита» не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения, и добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение. Иных обстоятельств, смягчающих ответственность, не установлено, как и обстоятельств, отягчающих ответственность.

При этом при расчете штрафа Марийским УФАС России учитывались сведения о сумме начальной стоимости 12 аукционов, в которых участие ООО «Вита», ООО «Компания Вита» признано соглашением с целью поддержания цен на торгах, которая в сумме составляет 9 057 660 руб. 74 коп.

Согласно представленному антимонопольным органом расчету штрафа минимальный штраф равен 905 766 руб. 07 коп., максимальный – 4 528 830 руб. 37 коп., базовый штраф составляет 2 717 298 руб. 22 коп., одна восьмая разности минимального размера штрафа и максимального размера штрафа – 452 883 руб. 04 коп.

Таким образом, рассчитанный в соответствии с Методическими рекомендациям, требованиями статьи 14.32 КоАП РФ административный штраф за совершенное ООО «Компания Вита» административное правонарушение составляет 1 811 532 руб. 14 коп.

Доводы заявителя о необходимости применения части 1 статьи 14.32 КоАП РФ и расчете размера штрафа исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, отклоняются арбитражным судом.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции до 28.04.2017) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влекло, в том числе, наложение административного штрафа на юридических лиц от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Федеральным законом от 17.04.2017 № 74-ФЗ в статью 14.32 КоАП РФ внесены изменения, которые подлежат применению с 28.04.2017. Теперь согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Обе эти редакции предусматривают, что в случае, если нарушение произошло при проведении торгов, то исчисление размера административного штрафа осуществляется исходя из размера начальной стоимости предмета торгов, а не от размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. Указанное подтверждается и Методическими указаниями (т.1, л.д. 113 оборотная сторона – 114). При этом величины определения минимального и максимального размера штрафа остались неизменными.

Кроме того, при рассмотрении дела между обществами установлено наличие устного соглашения, в рамках реализации которого они участвовали в торгах с целью поддержания цен. 

С учетом определения закупки, данным в Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», реализация указанного соглашения продолжалась по дату исполнения контрактов (договоров), заключенных по результатам торгов, в которых общества участвовали в рамках реализации выявленного соглашения. Соглашения между хозяйствующими субъектами, направленные на поддержание цен на торгах, завершены путем перечисления заказчиками последних платежей денежных средств в рамках исполнения обязательств по заключенным контрактам. 

Участникам соглашения вменяется не только заключение, но участие и реализация соглашения, следовательно, выявленный картель является длящимся нарушением, которое продолжалось и после внесения Федеральным законом от 17.04.2017 № 74-ФЗ изменений в статью 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, антимонопольным органом обоснованно вынесено постановление о привлечении ООО «Компания Вита» к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Однако арбитражный суд считает возможным уменьшить размер штрафа на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Применение мер административной ответственности преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями (частная превенция), так и другими лицами (общая превенция), а также стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов и иных лиц.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 25.02.2014 № 4-П, федеральный законодатель должен стремиться к тому, чтобы устанавливаемые им размеры административных штрафов в совокупности с правилами их наложения позволяли в каждом конкретном случае привлечения юридического лица к административной ответственности обеспечивать адекватность применяемого административного принуждения всем обстоятельствам, имеющим существенное значение для индивидуализации ответственности и наказания за совершенное административное правонарушение. Вводя для юридических лиц административные штрафы, минимальные размеры которых составляют значительную сумму, федеральный законодатель, следуя конституционным требованиям индивидуализации административной ответственности и административного наказания, соразмерности возможных ограничений конституционных прав и свобод, обязан заботиться о том, чтобы их применение не влекло за собой избыточного использования административного принуждения, было сопоставимо с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя, наступившими последствиями и одновременно позволяло бы надлежащим образом учитывать реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица. Между тем в условиях, когда нижняя граница административных штрафов для юридических лиц за совершение административных правонарушений составляет как минимум сто тысяч рублей обеспечение индивидуального, учитывающего характер административного правонарушения, обстановку его совершения и наступившие последствия, степень вины, а также имущественное и финансовое положение нарушителя - подхода к наложению административного штрафа становится крайне затруднительным, а в некоторых случаях и просто невозможным.

Конституционный Суд РФ придерживается позиции о том, что публично-правовая ответственность дифференцируется в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения. При этом дифференциация такой ответственности предопределяется конституционными принципами соразмерности и справедливости, которые в равной мере относятся как к физическим, так и к юридическим лицам.

Применение же в отношении юридического лица административного штрафа, без учета указанных принципов не исключает превращения такого штрафа из меры воздействия, направленной на предупреждение административных правонарушений, в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что противоречит общеправовому принципу справедливости.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей. При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ (часть 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ).

На основании приведенных выше правовых позиций Конституционного Суда РФ и положений КоАП РФ, и учитывая изменение экономической ситуации, связанной с угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, а также конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, имущественное и финансовое положение общества, арбитражный суд приходит к выводу о том, что назначенный обществу административный штраф не соответствует характеру совершенного заявителем административного правонарушения и влечет избыточное ограничение его прав, в связи с чем может быть снижен на 50% до 905 766 руб.

При этом арбитражный суд не находит оснований для признания правонарушения малозначительным, поскольку действия общества свидетельствуют о его пренебрежительном отношении к исполнению своих публично-правовых обязанностей по соблюдению антимонопольного законодательства и законодательства о закупках.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения. В резолютивной части решения по делу об оспаривании решения административного органа должны содержаться, в том числе, указание на признание решения незаконным и его отмену полностью или в части, либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части, либо на меру ответственности, если она изменена судом (пункт 3 части 4 статьи 211 АПК РФ).

Таким образом, арбитражный суд признает постановление Марийского УФАС России от 26.06.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 012/04/14.32-269/2019 о привлечении ООО «Компания Вита» по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ незаконным в части размера административного наказания и назначает ему административное наказание в виде штрафа в размере 905 766 руб.

Государственная пошлина по настоящему делу взысканию не подлежит, так как в силу части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. 

Резолютивная часть решения объявлена 4 июня 2020 года. Полный текст решения изготовлен 11 июня 2020 года, что в соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ считается датой принятия судебного акта.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Признать частично незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 26.06.2019 о наложении штрафа по делу № 012/04/14.32-269/2019 об административном правонарушении о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Компания Вита» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 424038, 

<

...>) к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в части размера административного наказания.

Изменить постановление и назначить обществу с ограниченной ответственностью «Компания Вита» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 424038, 

<

...>) административное наказание в виде штрафа в сумме 905 766 руб. 

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Судья                                                                                                        А.В. Камаева