ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-15776/2020

22 апреля 2021 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 апреля 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2699/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.02.2021 по делу № А75-15776/2020 (судья Дроздов А.Н.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Квадрат» (ИНН 8601038853, ОГРН 109860100130, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Светлая, д. 32) и общества с ограниченной ответственностью «ВИВАТ» (ИНН 8601067950, ОГРН 1198617003276, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Сирина, д. 68б, кв. 108) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, д. 27) об оспаривании решения,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре – представитель ФИО2 по доверенности от 12.01.2021 № 1 сроком действия до 31.12.2024;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Квадрат» и общество с ограниченной ответственностью «ВИВАТ» (далее – ООО «Квадрат», ООО «ВИВАТ», общества, заявители) обратились в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – Ханты-Мансийское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) об оспаривании решения от 07.09.2020 по делу № 086/04/11-977/2020 (делам присвоены номера А75-15776/2020 и А75-15871/2020). 

Определением от 09.11.2020 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры объединил дело № А75-15776/2020 в одно производство с делом № А75-15871/2020, присвоив номер А75-15776/2020.

Решением от 17.02.2021 по делу № А75-15776/2020 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры признал решение Ханты-Мансийского УФАС России от 07.09.2020 по делу № 086/04/11-977/2020 недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ханты-Мансийское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель настаивает на заключении между ООО «Квадрат» и ООО «ВИВАТ» антиконкурентного соглашения, указывает, что каждый из родственников является единоличным исполнительным органом отдельного общества, юридические лица являются самостоятельными, неподконтрольными друг другу.

В дополнениях к апелляционной жалобе Ханты-Мансийское УФАС России обращает внимание на то, что расширительное толкование критериев контроля, предусмотренных частью 8 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ), недопустимо в связи с наличием исчерпывающего и законченного перечня критериев допустимости антиконкурентных соглашений.

В письменных отзывах ООО «Квадрат» и ООО «ВИВАТ» просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Квадрат» и ООО «ВИВАТ», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу с дополнениями, отзывы на жалобу, заслушав представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Управлением в ходе мониторинга соблюдения хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства установлены признаки нарушения ООО «ВИВАТ» и ООО «Квадрат» требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. 

11.06.2020 издан приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

По результатам проверки антимонопольным органом установлено следующее. 

14.04.2020 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0190300001220000178 о проведении открытого аукциона на выполнение работ по комплексному благоустройству общественных территорий. Начальная минимальная цена контракта - 183 696 810 руб. 

На участие в аукционе поступили 2 заявки: ООО «ВИВАТ» и ООО «Квадрат». К участию в закупке был допущен один участник - ООО «Квадрат». 

По результатам рассмотрения вторых частей заявок победителем признано ООО «Квадрат», предложившее цену 183 696 809 руб. 99 коп. 

Антимонопольный орган установил, что ценовые предложения от участников аукциона поступили с одного IP-адреса: 188.18.54.94, а также имели одинаковые электронные адреса - zerov.k@mail.ru, а у ООО «ВИВАТ» дополнительно указан адрес: tor@kvadrathm.ru, домен которого принадлежит ООО «Квадрат». Кроме того, участники аукциона пользовались единой инфраструктурой для подготовки заявок: совпадают по всем критериям хэш-суммы файла, размер файла. 

Указанные обстоятельства расценены антимонопольным органом как создание файлов по одному образцу с полным копированием содержания таких заявок. 

В результате проведенного анализа аукциона антимонопольный орган пришел к заключению о том, что действия ООО «Квадрат» и ООО «ВИВАТ» направлены не на обеспечение конкуренции, а на достижение победы одного из участников сговора с наименьшим снижением цены контракта. 

Решением от 07.09.2020 по делу № 086/04/11-977/2019 действия ООО «Квадрат» и ООО «ВИВАТ» признаны нарушающими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в заключении соглашения, направленного на поддержание цен при участии в открытых аукционах в электронной форме. 

Не согласившись с решением, указывая на то, что ООО «ВИВАТ» подконтрольно ООО «Квадрат» в связи с фактическим управлением первого общества единоличным руководителем второго, антиконкурентное соглашение между участниками отсутствовало, поскольку целью участия двух организаций было заключение контракта с хотя бы одной из организаций, общества обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями.

17.02.2021 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Законом № 135-ФЗ.

На основании пункта 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

В силу пункта 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ признаки ограничения конкуренции включают сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Пунктом 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ установлено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Согласно статье 8 Закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Частью 7 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предусматривается, что положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается законодательством Российской Федерации.

В силу части 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

В обоснование заявленных требований общества указали на отсутствие антиконкурентного соглашения ввиду подконтрольности одной организации другой в связи с наличием родственных связей между руководителями участников аукциона, в подтверждение чего в ходе проведения проверки антимонопольному органу представлены следующие документы: свидетельство о рождении ФИО3 (руководитель ООО «ВИВАТ»), свидетельство о рождении Провоторовой Кристины Владимировны (родная сестра ФИО4), свидетельство о перемене имени Провоторовой К.В. на ФИО5, свидетельство о заключении брака между ФИО5 и ФИО6 (руководитель ООО «Квадрат»). 

Представленными документами подтверждается наличие родственных связей между руководителями ООО «ВИВАТ» и ООО «Квадрат». 

Довод антимонопольного органа о том, что наличие родственных связей не свидетельствует о подконтрольности одной организации другой, поскольку руководство организациями осуществляют разные люди (ФИО3 и ФИО6), обоснованно отклонен судом первой инстанции в силу нижеследующего. 

В рассматриваемом деле участники аукциона – ООО «ВИВАТ» и ООО «Квадрат» не отрицали факты и обстоятельства, установленные антимонопольным органом, о согласованности действий как при принятии решения об участии в аукционе, так и при непосредственном участии в нём; не отрицались факты отправки документации с одного электронного адреса, использование единой инфраструктуры, ни иные фактические обстоятельства, касающиеся участия названных организаций в аукционе. 

Между тем антимонопольному органу представлены пояснения и доказательства как о наличии родственных связей между руководителями организаций – участников, так и о наличии полномочий у руководителя одной из организаций – ООО «Квадрат», осуществлять фактическое руководство, т.е. функции исполнительного органа юридического лица, другой организации – ООО «ВИВАТ», а также были представлены пояснения о причинах участия двух организаций в аукционе. 

Антимонопольный орган оценку представленным в подтверждение данным доводам организаций доказательств не привел, доводы не исследовал и не оценил. 

Согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, ООО «Квадрат» зарегистрировано в качестве юридического лица 26.08.2009, единственным участником является ФИО6, он же является и руководителем организации (директором). ООО «ВИВАТ» зарегистрировано в качестве юридического лица 19.03.2019, единственным участником является ФИО3, он же является руководителем (директором). Основной вид деятельности организаций – строительство жилых и нежилых зданий, дополнительные виды деятельности схожи только в сферах строительства и ремонта. 

Ханты-Мансийскому УФАС России представлен договор оказания управленческих услуг от 19.03.2019, согласно которому ООО «ВИВАТ» (доверитель) поручило ООО «Квадрат» (поверенный) осуществление управления ООО «ВИВАТ» и полный контроль за его деятельностью. Во исполнение условий договора на поверенного возложено исполнение обязанностей, соответствующих объему организационно-распорядительных полномочий исполнительного органа юридического лица (заключение любых сделок; приобретение и отчуждение любого имущества; участие в торгах любых форм; представительство в банках с правом открытия, закрытия счетов, снятие и перечисление денежных средств и иные; представление интересов в любых органах власти с предоставлением полного объема полномочий исполнительного органа и иные полномочия). Договор заключен сроком до 31.12.2020. 

Аналогичные по своему существу и содержанию полномочия по фактическому управлению ООО «ВИВАТ» изложены в доверенности, выданной ООО «ВИВАТ» ФИО6, от 28.10.2019 и удостоверенной нотариально. 

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что представленные заявителями доказательства в полной мере свидетельствуют о том, что ООО «Квадрат» в лице его руководителя фактически осуществляло функции исполнительного органа юридического лица другого участника аукциона – ООО «ВИВАТ». 

Таким образом, ООО «Квадрат» и ООО «ВИВАТ» являются хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, где одним из хозяйствующих субъектов (ООО «Квадрат») в отношении другого хозяйствующего субъекта (ООО «ВИВАТ») установлен контроль и оба хозяйствующих субъекта находятся под контролем одного лица (ФИО6).

Довод подателя жалобы о том, что расширительное толкование критериев контроля, предусмотренных частью 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, недопустимо в связи с наличием исчерпывающего и законченного перечня критериев допустимости антиконкурентных соглашений, в рассматриваемом случае не является состоятельным ввиду следующих обстоятельств.

Как пояснил в ходе судебного разбирательства ФИО6 (аналогичные пояснения изложены в объяснении, представленном антимонопольному органу в ходе проведения проверки), участие в аукционе только одной организации привело бы к признанию аукциона несостоявшимся и необходимости заключения договора как с единственным поставщиком, что в свою очередь привело бы к необходимости согласования заключения контракта с контрольным органом в сфере закупок и получения соответствующего решения. Действия, связанные с получением решения о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком, в силу Закона № 135-ФЗ имеют определенные временные границы. Поскольку предметом муниципального контракта являлось проведение работ по комплексному благоустройству общественных территорий, что предполагает проведение работ в бесснежный период; место выполнения работ – г. Надым, т.е. населенный пункт, расположенный на территории Крайнего Севера; срок исполнения контракта – до 01.10.2020, постольку согласование заключения контракта с единственным поставщиком могло привести к затягиванию срока заключения контракта (на срок не менее 20-30 дней) и, как следствие, к срыву и невозможности исполнения контракта в установленный срок. Данное обстоятельство также учитывалось ФИО6 при принятии решения об участии двух организаций в аукционе. 

Приведенный довод ООО «Квадрат» не был принят во внимание антимонопольным органом, между тем изложенное обстоятельство свидетельствует о принятии ООО «Квадрат» разумных действий для снижения рисков невозможности исполнения контракта в установленный в нем срок и надлежащего исполнения обязательств в случае победы в аукционе. 

Как разъяснено в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2) запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ). 

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником.

Доказательства того, что целью ООО «Квадрат» и ООО «ВИВАТ» и (или) результатом действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках, в оспариваемом решении не приведены, Управлением в материалы дела не представлены. Ханты-Мансийским УФАС России не доказаны возможность наступления либо наличие последствий, причинно-следственная связь между соглашением участников сговора и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

Принимая во внимание обстоятельства того, что участие в аукционе только одной организации привело бы к признанию аукциона несостоявшимся и необходимости заключения договора как с единственным поставщиком, с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 24 Постановления № 2, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности Управлением заключения между ООО «Квадрат» и ООО «ВИВАТ» антиконкурентного соглашения с целью недопущения (устранения, ограничения) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках, повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

Поскольку решение от 07.09.2020 по делу № 086/04/11-977/2020 принято Ханты-Мансийским УФАС России с нарушением положений Закона № 135-ФЗ, судом первой инстанции правомерно удовлетворены заявленные требования о признании такого решения недействительным.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как Ханты-Мансийское УФАС России освобождено от ее уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.02.2021 по делу № А75-15776/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов

 Н.А. Шиндлер