АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

г. Новосибирск                                                                  Дело № А45-30859/2023

Решение в виде резолютивной части, в порядке статьи 229 АПК  РФ, принято 25 декабря 2023 года.

Мотивированное решение изготовлено после поступления соответствующего ходатайства 11 января 2024 года.

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Нахимович Е.А., рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Новосибирск о признании незаконным и отмене постановления от 11.10.2023 №054/04/14.3-1461/2023, административный орган: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), без вызова представителей сторон, 

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, ИП ФИО1) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 11.10.2023 №054/04/14.3-1461/2023, административный орган: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (административный орган, Управление, Новосибирское УФАС).

Заявитель указывает на нарушение процедуры привлечения к административной ответственности.

Административный орган возражает против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

09 декабря 2022 года в управление Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю на рассмотрение поступило обращение жителя города Барнаула о распространении в лифтах многоквартирных жилых домов города рекламных носителей с непристойной, оскорбительной рекламой суши-бара «Ёбидоёби»: «Разминай щёки К тебе едет Чпо Ки! Набор «Чпо Ки» Успей заказать по спец.цене! 1 199 р 1,66 кг по промокоду 2301 Ёбидоёби Sushi@Rolls» с изображением набора роллов и товарного знака «Ё».

Рассматриваемые рекламные носители размещены в лифтах многоквартирных жилых домов города Барнаула по адресам: Павловский тракт, №№ 70, 76, 76а, 78, 78а, на основании договора №136\2022 РЕК-Б от 23.11.2022г., заключенного между ООО «РЕКЛАМАЛИФТ-БАРНАУЛ» (Исполнитель) и ИП ФИО1 (Заказчик).

27.02.2023 Алтайским краевым УФАС принято Решение по делу №022/05/5-55/2023 о признании ненадлежащей рекламы, размещенной в декабре 2022 года в кабинах лифтов многоквартирных жилых домов Индустриального района г.Барнаула, следующего содержания: «Разминай щеки К тебе едет Чпо Ки! Набор «Чпо Ки» Успей заказать по спец.цене! 1 199 р 1,66 кг по промокоду 2301 Ёбидоёби Sushi@Rolls».

Рекламодателем рассматриваемой рекламы является индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>, 05.01.199lr.p., паспорт РФ серия 9511 №776438 выдан 26.10.2011г. отделением УФМС России по Республике Хакасия в г.Саяногорске, к.п. 190-003, адрес регистрации: 630083, 

<

...>)

26.04.2023 в отношении ИП ФИО1 начальником отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю ФИО2 составлен Протокол об административном правонарушении (дело №022/04/14.3-465/2023)

10.07.2023 года ИП ФИО1 заявлено ходатайство о переносе места рассмотрения дела по месту его жительства - в УФАС по Новосибирской области.

Руководствуясь частью 1 статьи 29.5, пунктом 9 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ, ходатайство о передаче дела № 022/04/14.3-465/2023 на рассмотрение по месту жительства ИП ФИО1 удовлетворено, материалы дела об административном правонарушении №022/04/14.3-465/2023 переданы в Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, Новосибирское УФАС России, признало индивидуального предпринимателя ФИО1 виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях. 11.10.2023 принято постановление №054/04/14.3-1461/2023 о назначении административного наказания. К ИП ФИО1 применена мера административной ответственности в виде штрафа в размере 4000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением в части размера назначенного административного наказания в виде штрафа, Заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Частью 4 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях. 

В силу ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 17 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Субъектом правонарушения являются физические и юридические лица - рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители, а также должностные лица указанных юридических лиц.

С субъективной стороны правонарушение может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.

Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) предъявляет общие требования к рекламе: «Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются».

Согласно части 6 статьи 5 Закона о рекламе, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Присутствие в рассматриваемой рекламе слова «Ёбидоёби» (которое в том виде, как оно есть в рекламе, не существует ни в одном языке мира, в частности в русском) потребителями может восприниматься как завуалированная форма нецензурного, непристойного слова, употребляемого в ненормативной лексике, образованного от матерного корня.

Из разъяснений по отнесению слов и выражений к нецензурной брани, опубликованных на официальном сайте Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, к нецензурным словам и выражениям относятся общеизвестных слова, начинающихся на буквы «X», «П», «Е», «Б», а также образованные от них слова и выражения.

Тем самым, содержащееся в рекламе «Разминай щёки К тебе едет Чпо Ки! Набор «Чпо Ки» Успей заказать по спец.цене! 1 199 р 1,66 кг по промокоду 2301 Ёбидоёби Sushi@Rolls» слово «Ёбидоёби» воспринимается как образованное от общеизвестного слова, начинающегося на букву «Ё» и относящегося к нецензурным, бранным словам.

Учитывая тот факт, что данная рекламная информация в силу своего способа размещения является доступной для восприятия неограниченным кругом лиц, в том числе детьми, поэтому наличие в ней слова «Ёбидоёби», образованного от бранного слова, может расцениваться как информация, причиняющая вред их развитию, запрещенная для распространения среди детей в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию».

Решением Роспатента от 01.11.2019 года, оставленным в силе решением Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2020г., в государственной регистрации в качестве товарного знака словесного обозначения «Ёбидоёби» по заявке №2018750190 отказано в соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, поскольку его регистрация противоречит общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Слово «Ёбидоёби» полностью не соответствует русскому сквернословию и не воспроизводит целиком мат, а является сложным образованным от матного слова (еб.../ёб...), в котором дважды повторяется один их четырех самых распространенных матерных корней (еб/ёб). Вместе с тем, использованное выражение японского языка, исполненное в русской транслитерации («Ёбиёдоби», в переводе означающее «день недели - суббота»), нельзя отнести к иностранным словам, не имеющим общеупотребительных аналогов на русском языке. Японский не является ни государственным языком России, ни языком межнационального общения народов Российской Федерации.

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями (абз. 4 п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»). Потребителями данной рекламы являются обычные люди, в том числе и дети. Очевидно, что большинство потребителей рекламы не обладают специальными познаниями в области филологии, лингвистики, в том числе и японского языка, и поэтому могут воспринимать спорное обозначение как образованное от общеизвестного слова и относящегося к нецензурным словам.

Как следует из материалов дела, Решением Комиссии Алтайского краевого УФАС по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе по результатам рассмотрения дела № 022/05/5-55/2023 рассматриваемая реклама признана ненадлежащей, поскольку при её распространении нарушены требования ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.

Согласно материалам дела, рекламодателем рассматриваемой рекламы является ИП ФИО1

Между ИП ФИО1 и ООО «Ёбидоёби» заключен сублицензионный договор № SL101 21 на использование комплекса исключительных прав путем подписания 03.11.2022 соглашения о замене стороны по договору (далее - Договор).

Согласно п. 2.1 Договора, Лицензиат предоставляет Сублицензиату на срок действия Договора право на использование комплекса исключительных прав в виде Торговой марки «Ёбидоёби», права на Ноу-хау, Стандартов и Руководства.

В силу п. 1.2. Договора «Торговая марка» - торговая марка «Ёбидоёби», зарегистрированная в надлежащем порядке и охраняемая на основании заявления на регистрацию марки на территории США от «29» сентября 2020 года, присвоенный серийный номер 90221526, и сертификатом регистрации Торговой марки в соответствии с Мадридским соглашением о международной защите регистрации знаков, регистрационный номер 1 570 442 (Приложение № 2). Присвоенные её международные классы услуг № 039, 040, 043 — Доставка еды, производство еды и приготовление еды (Приложение № 2). Правообладателями Торговой Марки являются ФИО3 и ФИО4.

Согласно, п. 12.2. Договора, Лицензиат не несет ответственности за осложнения, которые могут возникнуть у Сублицензиата или конечных клиентов в результате предоставления Товаров и Услуг Сублицензиатом. Лицензиат не несет ответственности по обязательствам Сублицензиата перед третьими лицами.

В силу п. 5.1.13. Договора сублицензиат обязан осуществлять рекламную и маркетинговую политику в полном соответствии с требованиями Лицензиата на основе исходных материалов Лицензиата.

Вместе с тем, указанным пунктом Договора предусмотрено, что Сублицензиат ознакомлен с особенностями действующего законодательства о рекламе и понимает степень своей ответственности и самостоятельно несет риски, связанные с использованием и распространением рекламных материалов.

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Ответственным за данное правонарушение является Индивидуальный предприниматель ФИО1, т.к. в действиях данного лица содержится правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Оснований полагать, что нарушение требований законодательства вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля ИП ФИО1, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанности исполнить требования закона, не имеется.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что в действиях ИП ФИО1 имеется событие правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, административным органом представлены доказательства, подтверждающие факт совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3  КоАП РФ.

Относительно довода Заявителя о нарушении процедуры привлечения к административной ответственности, а именно не проведении проверки, необходимой для возбуждения дела об административной ответственности, судом установлено следующее.

Согласно ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий:

1) федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы;

2) возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При этом в силу п. 4 ч. 3 ст. 1 Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее - Закон № 248-ФЗ) для целей данного Закона к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю не относится рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе.

Законодательство Российской Федерации предусматривает два отдельных полномочия антимонопольных органов в сфере рекламы - осуществление федерального государственного контроля (надзора) в сфере рекламы, а также возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При этом порядок возбуждения, рассмотрения и принятия решений по делам по признакам нарушения законодательства о рекламе определен в Правилах рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее - Правила).

Согласно пп. в) п. 13 Правил, одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении законодательства о рекламе является заявление о нарушении законодательства.

Указанные дела рассматриваются комиссией антимонопольного органа, в составе не менее трех человек, под председательством руководителя или заместителя руководителя антимонопольного органа, с извещением и в присутствии лиц, участвующих в деле, включая лицо, в действиях которого усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе, которые вправе реализовывать свои процессуальные права по защите своих законных интересов (пункты 29, 30, 31 Правил).

В силу п. 47 Правил решением, принимаемым антимонопольным органом по итогам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, реклама признается ненадлежащей, устанавливается наличие нарушения законодательства о рекламе.

Следовательно, рассмотрение дела о нарушении законодательства о рекламе не является мероприятием по государственному контролю (надзору) в понимании Закона № 248-ФЗ.

Избранная заинтересованным лицом мера ответственности применена в пределах санкции, установленной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, штраф установлен в минимальном размере.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ, обществом не представлены и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

Таким образом, исходя из норм статей 210, 211 АПК РФ, заявленные требования удовлетворению не подлежат, как необоснованные.

Руководствуясь частью 5 статьи 170, статьей 211, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

решил:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) из средств федерального бюджета государственную пошлину в размере 300 рублей.

Решение подлежит немедленному исполнению. 

Разъяснить, что мотивированное решение суда по рассмотренному делу составляется в случае поступления в арбитражный суд от лиц, участвующих в деле, их представителей заявления о составлении мотивированного решения арбитражного суда, которое может быть подано в течение пяти дней со дня размещения решения, принятого в порядке упрощенного производства, на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в срок, не превышающий 15 дней со дня его принятия, а в случае составления мотивированного решения арбитражного суда - со дня принятия решения в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) при условии, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Новосибирской области.

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет" в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Е.А. Нахимович