ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 672000, Чита, ул. Ленина 100б, http://4aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А78-4170/2018

29 июня 2018 года

г. Чита

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2018 года. Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2018 года. 

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе  

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г., судей Басаева Д.В., Каминского В.Л., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  индивидуального предпринимателя Танкамян Мани Гукасовны на не вступившее в  законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 19 апреля 2018 года  по делу № А78-4170/2018 по заявлению Управления Министерства внутренних дел  Российской Федерации по городу Чите (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место  нахождения: 

<

...>) к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП 314753625900101, ИНН 

<

***>; г. Чита) о привлечении  к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 и части 2 статья 14.17.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  

(суд первой инстанции: Горкин Д.С.) в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, и установил: 

Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Чите  (далее – орган внутренних дел, административный орган) обратилось в Арбитражный суд  Забайкальского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – предприниматель ФИО2) о привлечении к административной  ответственности по части 2 статьи 14.16 и части 2 статья 14.17.1 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП Российской  Федерации).  

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 19 апреля 2018 года  заявленное органом внутренних дел требование удовлетворено, предприниматель  ФИО2 привлечена к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 и  части 2 статья 14.17.1 КоАП Российской Федерации в виде штрафа в размере 100 000  рублей с конфискацией алкогольной продукции (водки «Воздух», объемом 0,5 литра,  содержание спирта 40%, дата розлива 25 мая 2017 года, в количестве 1 бутылки).  

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности наличия в действиях  предпринимателя ФИО2 составов вмененных ей административных  правонарушений и об отсутствии оснований для применения положений статьи 4.1.1  КоАП Российской Федерации. Оснований для назначения административного наказания  ниже низшего предела либо для признания допущенных правонарушений  

малозначительными суд первой инстанции также не нашел.  

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель ФИО2 обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит  вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и  необоснованным.  

В обоснование своей позиции предприниматель ФИО2 приводит довод о  том, что спорная алкогольная продукция (водка «Воздух») ей не принадлежала и была  реализована официантом ФИО3 без ведома предпринимателя.  

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает на возможность замены  административного штрафа на предупреждение в связи с отсутствием доказательств  причинения противоправными действиями вреда или угрозы причинения вреда жизни и  здоровью людей.  

Письменный отзыв на апелляционную жалобу орган внутренних дел не представил.  

О времени и месте судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены  надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК Российской Федерации),  что подтверждается телефонограммами от 23 мая 2018 года, а также отчетом о  публикации 22 мая 2018 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов  Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения о принятии  апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное  заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не является  препятствием для рассмотрения дела по существу.  

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34  АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив  материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм  процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.  

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ФИО2 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 16  сентября 2014 года, ей присвоен основной государственный регистрационный номер  индивидуального предпринимателя 314753625900101, о чем выдано соответствующее  свидетельство серии 75 № 002325929 (л.д. 14).  

5 октября 2016 года между ФИО4 (арендодатель) и Обществом с  ограниченной ответственностью «Династия» (далее – ООО «Династия», Общество)  (арендатор) заключен договор аренды нежилого помещения (т. 1, л.д. 35-36; т. 2, л.д. 27- 28), по условиям которого арендодатель передал арендатору за плату во временное  владение и пользование нежилое помещение общей площадью 705,7 кв.м., находящееся  по адресу: 

<

...>.  

Дополнительным соглашением от 28 сентября 2017 года срок действия договора  продлен до 4 октября 2022 года (т. 1, л.д. 39-40; т. 2, л.д. 31-32).  

По договору субаренды от 5 октября 2016 года ООО «Династия» (арендодатель)  передало индивидуальному предпринимателю ФИО2 (субарендатор) во  временное пользование для оказания услуг общественного питания встроенное нежилое  помещение общей площадью 655,7 кв.м., находящееся по адресу: 

<

...> (т. 1, л.д. 37-38; т. 2, л.д. 29-30).  

29 декабря 2017 года с целью проверки фактов, изложенных в телефонном  сообщении (т. 1, л.д. 51, т. 2, л.д. 46) и на основании постановления от 29 декабря 2017  года (т. 1, л.д. 53; т. 2, л.д. 48) сотрудниками органа внутренних дел проведено  оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» в помещении ресторана  «Династия», расположенного по адресу: 

<

...>, в ходе которого  выявлено нарушение требований Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О  государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и  спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной  

продукции» (далее – Закон № 171-ФЗ), выразившееся в розничной продаже алкогольной  продукции, а именно: водки «Воздух», объемом 0,5 литра, содержание спирта 40%, дата  розлива 25 мая 2017 года, в количестве 1 бутылки по цене 650 рублей, без специального  разрешения (лицензии), а также в отсутствие соответствующих сопроводительных  документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота.  

Результаты оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» отражены  в акте от 29 декабря 2017 года (т. 1, л.д. 55; т. 2, л.д.50).  

В тот же день должностным лицом административного органа произведен осмотр  арендуемого предпринимателем ФИО2 помещения, расположенного по  указанному выше адресу и используемого под ресторан «Династия», по итогам которого  составлен протокол осмотра от 29 декабря 2017 года (т. 1, л.д. 27-29; т. 2, 19-21), а также  произведено изъятие находящейся в незаконном обороте алкогольной продукции (водки  «Воздух», объемом 0,5 литра, содержание спирта 40%, дата розлива 25 мая 2017 года, в  количестве 1 бутылки).  

Выявленные нарушения требований Закона № 171-ФЗ послужили поводом для  возбуждения в отношении предпринимателя ФИО2 дел об административных  правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.16 и частью 2 статья 14.17.1  КоАП Российской Федерации, о чем 1 марта 2018 года уполномоченным должностным  лицом органа внутренних дел составлены соответствующие протоколы:  

- 75 № 932621/581 – по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации (т. 1, л.д.  19 на обороте);  

- 75 № 932622/582 – по части 2 статья 14.17.1 КоАП Российской Федерации (т. 2,  л.д. 10 на обороте).  

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП Российской  Федерации, статьи 202 АПК Российской Федерации орган внутренних дел обратился в  Арбитражный суд Забайкальского края с заявлениями о привлечении предпринимателя  ФИО2 к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 и части 2  статья 14.17.1 КоАП Российской Федерации.  

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 13 марта 2018 года дела   № А78-4170/2018 и № А78-4171/2018 объединены в одно производство для их  совместного рассмотрения с присвоением делу номера А78-4170/2018 (т. 1, л.д. 1-2).  

По итогам рассмотрения дела № А78-4170/2018 суд первой инстанции, с учетом  положений статьи 4.4 КоАП Российской Федерации, привлек предпринимателя к  административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 рублей с  конфискацией спорной алкогольной продукции.  

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой  инстанции о наличии в действиях предпринимателя ФИО2 составов вмененных  ей административных правонарушений, исходя из следующего.  

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлениях Конституционного  Суда Российской Федерации от 12 ноября 2003 года № 17-П, от 23 мая 2013 года № 11-П  и от 30 марта 2016 года № 9-П, государственное регулирование в области производства и  оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно  оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция,  обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и  экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в  соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за  соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.  

Аналогичные цели государственного регулирования производства и оборота  алкогольной продукции закреплены в пункте 1 статьи 1 Закона № 171-ФЗ.  

Учитывая это, действующее законодательство предъявляет повышенные  требования к обороту алкогольной продукции, включая ряд ограничений и запретов.  

Такими ограничениями являются, в том числе, установленные пунктом 1 статьи 26  Закона № 171-ФЗ запрет на оборот алкогольной продукции (за исключением некоторых ее  видов) без соответствующих лицензий и запрет на оборот такой продукции без  сопроводительных документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота.  

На основании пункта 2 статьи 18 Закона № 171-ФЗ такой вид деятельности, как  розничная продажа алкогольной продукции, подлежит лицензированию.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 и пунктом 1 статьи 16 Закона № 171-ФЗ  оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных  напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничную продажу такой продукции,  вправе осуществлять только организации.  

То есть выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление  розничной торговли алкогольной продукцией действующим законодательством не  предусмотрена.  

Однако данное обстоятельство вовсе не означает, что за незаконное (без лицензии)  осуществление индивидуальными предпринимателями деятельности по розничной  продаже алкогольной продукции они не могут быть привлечены к административной  ответственности.  

Как указано в пункте 2 Обзора судебной практики «О некоторых вопросах,  возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных  правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях», утвержденного Президиумом Верховного Суда  Российской Федерации 6 декабря 2017 года, то обстоятельство, что для индивидуального  предпринимателя установлен запрет на осуществляемую им деятельность, не может  служить основанием для освобождения его от ответственности за ее ведение с  нарушением установленных Законом № 171-ФЗ требований и правил.  

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 11 июля 2014 года № 47 «О некоторых вопросах практики применения  арбитражными судами Федерального закона «О государственном регулировании  производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и  об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Постановление  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 47) разъяснено, что в  силу положений Закона № 171-ФЗ, в том числе пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 11,  пункта 1 статьи 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только  розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также  спиртосодержащей непищевой продукции.  

В том случае, если индивидуальный предприниматель в нарушение указанных  норм осуществляет какой-либо иной вид деятельности из числа перечисленных в пункте 2  статьи 18 Закона № 171-ФЗ, он может быть привлечен к административной  ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации за  осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии.  

Таким образом, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  прямо указал, что в случае осуществления индивидуальными предпринимателями,  закупок, розничной продажи и хранения алкогольной продукции без лицензии подобные  противоправные действия могут быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП  Российской Федерации.  

В пункте 8 Рекомендаций Научно-консультативного совета при Арбитражном суде  Восточно-Сибирского округа от 11 марта 2016 года также разъяснено, что действия  индивидуальных предпринимателей по осуществлению розничной продажи алкогольной  продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре,  медовухи) должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской  Федерации за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей  лицензии.  

Приведенные правовые позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации и Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в части  незаконной розничной продажи алкогольной продукции подлежали применению в  отношении административных правонарушений, совершенных индивидуальными  предпринимателями до 30 июля 2017 года.  

Федеральным законом от 29.07.2017 № 265-ФЗ, вступившим в силу 30 июля 2017  года, КоАП Российской Федерации дополнен новой статьей 14.17.1, частью 2 которой  установлена административная ответственность за незаконную розничную продажу  алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим  предпринимательскую деятельность без образования юридического лица  (индивидуальным предпринимателем), если это действие не содержит уголовно  наказуемого деяния.  

Совершение подобного правонарушения с 30 июля 2017 года (как в  рассматриваемом случае) влечет наложение административного штрафа в размере от  100 000 до 200 000 рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.  

Учитывая, что административная ответственность за рассматриваемое  правонарушение может быть применена только в случае, если противоправное действие  (незаконная продажа алкогольной продукции) не содержит уголовно наказуемого деяния,  при квалификации административного правонарушения по части 2 статьи 14.17.1 КоАП  Российской Федерации необходимо иметь в виду положения статьи 171.4 Уголовного  кодекса Российской Федерации (далее – УК Российской Федерации), введенной  Федеральным законом от 26.07.2017 № 203-ФЗ и действующей с 26 августа 2017 года, в  соответствии с которой незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей  пищевой продукции, если это деяние совершено неоднократно, влечет уголовную  ответственность.  

Примечанием 1 к этой статье предусмотрено, что под незаконной розничной  продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции понимается, в том числе,  розничная продажа такой продукции (за исключением пива, напитков, изготавливаемых  на основе пива, сидра, пуаре и медовухи) лицом, осуществляющим предпринимательскую  деятельность без образования юридического лица.  

Согласно примечанию 2 к данной статье под незаконной розничной продажей  алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, совершенной неоднократно,  понимается продажа такой продукции лицом, подвергнутым административному  наказанию за аналогичное деяние, в период, когда лицо считается подвергнутым  административному наказанию.  

В свою очередь, на основании статьи 4.6 КоАП Российской Федерации лицо,  которому назначено административное наказание за совершение административного  правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в  законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения  одного года со дня окончания исполнения данного постановления.  

Таким образом, ответственность по статье 171.4 УК Российской Федерации  наступает при условии, если на момент незаконной розничной продажи алкогольной  продукции, имевшей место после 25 августа 2017 года, индивидуальный предприниматель  является лицом, подвергнутым административному наказанию по части 2 статьи 14.1  КоАП Российской Федерации (до 30 июля 2017 года) или части 2 статьи 14.17.1 КоАП  Российской Федерации (после 30 июля 2017 года).  

Имея в виду практику Пленума и Президиума Верховного Суда Российской  Федерации по статье 264.1 УК Российской Федерации (пункт 10.3 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 9 декабря 2008 года № 25 «О судебной  практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного  движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным  завладением без цели хищения»; Ответы на вопросы, поступившие из судов, по  

применению положений статьи 159.4 в связи с Постановлением Конституционного Суда  Российской Федерации от 11 декабря 2014 года № 32-П и статьи 264.1 Уголовного  кодекса Российской Федерации (утверждены Президиумом Верховного Суда Российской  Федерации 31 июля 2015 года)), следует признать, что для целей статьи 171.4 УК  Российской Федерации будет учитываться административное наказание, назначенное  индивидуальному предпринимателю до 26 августа 2017 года за незаконную продажу  алкогольной продукции, если на момент совершения нового правонарушения не истек  срок, установленный статьей 4.6 КоАП Российской Федерации, поскольку лицо,  подвергнутое административному наказанию за указанное правонарушение до 26 августа  2017 года, совершая аналогичное правонарушение после названной даты, осознает, что  совершает тем самым уголовно наказуемое деяние, запрещенное статьей 171.4 УК  Российской Федерации.  

Таким образом, при рассмотрении дел о привлечении к административной  ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации необходимо  выяснять, среди прочего, и вопрос о том, привлекался ли индивидуальный  предприниматель к административной ответственности за незаконную розничную  продажу алкогольной продукции (до 30 июля 2017 года – по части 2 статьи 14.1 КоАП  Российской Федерации, после 30 июля 2017 года - по части 2 статьи 14.17.1 этого же  Кодекса), исполнено ли вступившее в законную силу решение арбитражного суда о  привлечении к административной ответственности и не истек ли годичный срок со дня  окончания исполнения им соответствующего решения арбитражного суда.  

Вместе с тем, факт неоднократного привлечения индивидуального  предпринимателя к административной ответственности за незаконную розничную  продажу алкогольной продукции не имеет значения для квалификации его  противоправных действий по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, если  рассматривается вопрос о привлечении к ответственности за подобное правонарушение,  совершенное до 26 августа 2017 года, то есть до вступления в силу статьи 171.4 УК  Российской Федерации.  

В рассматриваемом случае вмененное предпринимателю правонарушение было  выявлено административным органом 29 декабря 2017 года, то есть после вступления в  силу статьи 171.4 УК Российской Федерации.  

Учитывая отсутствие в протоколе об административном правонарушении от 1  марта 2018 года сведений о привлечении предпринимателя ФИО2 к  административной ответственности за совершение аналогичных правонарушений, суд  апелляционной инстанции полагает, что противоправные действия предпринимателя  судом первой инстанции квалифицированы верно.  

На основании подпункта 12 пункта 2 статьи 16 Закона № 171-ФЗ запрещена  розничная алкогольной продукции без документов, подтверждающих легальность ее  производства и оборота.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 10.2 Закона № 171-ФЗ оборот алкогольной  продукции (включая розничную ее продажу) осуществляется только при наличии  сопроводительных документов, удостоверяющих легальность ее производства и оборота,  в том числе: товарно-транспортной накладной; справки, прилагаемой к таможенной  декларации (для импортированной алкогольной продукции, за исключением алкогольной  продукции, являющейся товаром Таможенного союза); справки, прилагаемой к товарно- транспортной накладной (для алкогольной продукции, производство которой  осуществляется на территории Российской Федерации, а также для импортированной  алкогольной продукции, являющейся товаром Таможенного союза).  

В развитие приведенной нормы Постановлением Правительства Российской  Федерации от 31.12.2005 № 864 «О справке к товарно-транспортной накладной на  этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию» утверждены форма  справки к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и  

спиртосодержащую продукцию и Правила заполнения справки к товарно-транспортной  накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию (далее –  Правила № 864).  

Пунктом 2 Правил № 864 предусмотрено, что справка заполняется в соответствии с  данными ТТН и (или) международной ТТН при каждой последующей оптовой реализации  (передаче) этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции последним  собственником (отправителем) на каждое наименование продукции в составе  отгружаемой партии продукции, а также при внутреннем перемещении продукции между  обособленными подразделениями организации или сельскохозяйственных  товаропроизводителей, признаваемых таковыми в соответствии с Федеральным законом  «О развитии сельского хозяйства», имеющими разные места нахождения и (или) адреса  осуществления деятельности.  

Организация или сельскохозяйственный товаропроизводитель, осуществляющие  производство продукции на территории Российской Федерации и являющиеся продавцом  продукции, заполняют при отгрузке продукции разделы «А» и «Б» справки, за  исключением указания фамилии, имени, отчества и должности уполномоченного лица  покупателя, и заверяют данные, указанные в разделе «А» и левой части раздела «Б»  справки, подписью уполномоченного лица и своей печатью (пункт 3 Правил № 864).  

Организация-покупатель (получатель) при поступлении продукции от  производителя заверяет относящиеся к этой организации данные в обоих разделах  справки подписью уполномоченного должностного лица и своей печатью.  Индивидуальный предприниматель - покупатель (получатель) при поступлении пива и  пивных напитков от производителя заверяет относящиеся к этому индивидуальному  предпринимателю данные в обоих разделах справки своей подписью (пункт 4 Правил №  864).  

При каждой последующей реализации (передаче, внутреннем перемещении между  обособленными подразделениями организации) продукции продавцом заполняется только  раздел «Б» справки. При этом продавец заполняет обе части раздела «Б», заверяя  подписью уполномоченного должностного лица и своей печатью данные, указанные в  левой части раздела. При получении алкогольной продукции организация-покупатель  (получатель) заверяет данные, указанные в правовой части раздела «Б», подписью  уполномоченного должностного лица и своей печатью. Индивидуальный  предприниматель - покупатель (получатель) при получении пива и пивных напитков от  производителя заверяет относящиеся к этому индивидуальному предпринимателю  данные, указанные в правой части «Б» справки своей подписью (пункт 5 Правил № 864).  

В силу пункта 2 статьи 10.2 Закона № 171-ФЗ алкогольная продукция, оборот  которой осуществляется при полном или частичном отсутствии сопроводительных  документов, указанных в пункте 1 данной статьи, считается продукцией, находящейся в  незаконном обороте.  

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона № 171-ФЗ в целях пресечения  незаконных производства и (или) оборота алкогольной продукции изъятию из  незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с  законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежит  алкогольная продукция, если ее оборот осуществляется без документов, подтверждающих  легальность производства и (или) оборота такой продукции.  

Таким образом, исходя из приведенных взаимосвязанных положений статей 10.2,  16, 25 и 26 Закона № 171-ФЗ, для признания алкогольной продукции находящейся в  незаконном обороте достаточно установления одного лишь обстоятельства полного или  частичного отсутствия названных выше сопроводительных документов (равно как и  отсутствия соответствующей лицензии).  

Приведенные требования Закона № 171-ФЗ находятся во взаимной связи с  законодательством о защите прав потребителей.  

Например, пунктами 11 и 12 Правил продажи отдельных видов товаров,  утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55  (далее – Правила продажи товаров), определено, что продавец обязан своевременно в  наглядной форме довести до сведения покупателя необходимую и достоверную  информацию о товарах и их изготовителях, обеспечивающую возможность правильного  выбора товаров. Продавец обязан по требованию потребителя ознакомить его с товарно- сопроводительной документацией на товар, содержащей по каждому наименованию  товара сведения об обязательном подтверждении соответствия согласно законодательству  Российской Федерации о техническом регулировании (сертификат соответствия, его  номер, срок его действия, орган, выдавший сертификат, или сведения о декларации о  соответствии, в том числе ее регистрационный номер, срок ее действия, наименование  лица, принявшего декларацию, и орган, ее зарегистрировавший).  

Согласно пункту 33 Правил продажи товаров до подачи товаров в торговый зал или  иное место продажи продавец обязан произвести проверку их качества, в том числе  проверить наличие необходимой документации и информации.  

За оборот этилового спирта (за исключением розничной продажи), алкогольной и  спиртосодержащей продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих  легальность их производства и оборота, определенных федеральным законом, установлена  административная ответственность (часть 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации).  

При этом субъектами данного административного правонарушения признаются  должностные лица (то есть и индивидуальные предприниматели) и юридические лица.  

Объективную сторону этого административного правонарушения образует, в том  числе, розничная продажа и хранение алкогольной и спиртосодержащей продукции без  документов, удостоверяющих легальность производства и оборота такой продукции.  

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 3 апреля 2007 года № 15206/06 указано, что квалификация  административного правонарушения по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской  Федерации может иметь место в случае отсутствия документов, свидетельствующих о  легальности алкогольной продукции, находящейся на реализации, либо их  непредставления суду, органу, должностному лицу, уполномоченному рассматривать дело  об административном правонарушении. Представление необходимых документов лишь на  момент составления протокола об административном правонарушении подтверждает  нарушение иных правил розничной продажи алкогольной продукции, ответственность за  которое предусмотрена частью 3 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации.  

Аналогичная правовая позиция изложена также в постановлении Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июня 2007 года № 2375/07.  

В рассматриваемом случае противоправные действия предпринимателя ФИО2 правильно квалифицированы административным органом и судом первой инстанции  именно по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации, поскольку  предусмотренные статьей 10.2 Закона № 171-ФЗ документы в отношении водки «Воздух»  не были и, исходя из приведенных выше требований Правил № 864, не могли быть  представлены предпринимателем ФИО2, поскольку она не имеет (и не может  иметь) лицензии на розничную продажу алкогольной продукции.  

В силу статьи 26.1 КоАП Российской Федерации к обстоятельствам, подлежащим  выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе,  наличие (отсутствие) события и состава административного правонарушения.  

Такие обстоятельства устанавливаются на основании доказательств. 

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации доказательствами по  делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на  основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится  дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного  

правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности,  а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.  

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении,  иными протоколами, предусмотренными КоАП Российской Федерации, объяснениями  лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном  правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными  документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными  доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).  

На основании пункта 10 части 1 статьи 13 Федерального закона от 07.02.2011 № 3- ФЗ «О полиции» для выполнения возложенных на полицию обязанностей ей  предоставляется право проводить оперативно-розыскные мероприятия.  

В свою очередь, статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об  оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон № 144-ФЗ) к оперативно-розыскным  мероприятиям отнесена проверочная закупка.  

Как отмечалось выше, 29 декабря 2017 года в ходе проведения (на основании  соответствующего постановления) сотрудниками органа внутренних дел оперативно- розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в помещении ресторана «Династия»,  расположенного по адресу: 

<

...>, был выявлен факт розничной  продажи предпринимателем алкогольной продукции, а именно: водки «Воздух», объемом  0,5 литра, содержание спирта 40%, дата розлива 25 мая 2017 года, в количестве 1 бутылки  по цене 650 рублей, без специального разрешения (лицензии), а также в отсутствие  соответствующих сопроводительных документов, подтверждающих легальность  производства и оборота спорной алкогольной продукции.  

Данное обстоятельство достоверно подтверждается имеющимися в материалах  дела доказательствами, в том числе: актом проверочной закупки от 29 декабря 2017 года  (т. 1, л.д. 55; т. 2, л.д.50), протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или  индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и  документов от 29 декабря 2017 года (т. 1, л.д. 27-29; т. 2, 19-21), фото- и  видеоматериалами (т. 1, л.д. 21; т. 2, л.д, 65 (материальный носитель-диск)), протоколом  об административном правонарушении 75 № 932621/581 от 1 марта 2018 года (т. 1, л.д. 19  на обороте), протоколом об административном правонарушении 75 № 932622/582 от 1  марта 2018 года (т. 2, л.д. 10 на обороте), а также объяснениями ФИО3 (т. 1, л.д.  33; т. 2, л.д. 25; т. 2, л.д. 54-55) и ФИО5 (т. 2, л.д. 56).  

Так, из акта проверочной закупки от 29 декабря 2017 года следует, что 29 декабря  2017 года в 16 часов 45 минут в ресторане «Династия» официант ФИО3  реализовала алкогольную продукцию (водку «Воздух», объемом 0,5 литра, содержание  спирта 40% в количестве 1 бутылки).  

В письменных объяснениях от 29 декабря 2017 года (т. 1, л.д. 33; т. 2, л.д. 25; т. 2,  л.д. 54-55) официант ФИО3 подтвердила факт реализации спорной алкогольной  продукции (водки «Воздух»); пояснила, что водку взяла из холодильника, который  находился за барной стойкой.  

Принимавший участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия  «Проверочная закупка» ФИО5 пояснил, что он совместно с представителями  общественности пришел в ресторан «Династия», сделал заказ, в который вошла бутылка  водки «Воздух»; после того, как был произведен расчет за сделанный заказ, были  приглашены сотрудники полиции (т. 2, л.д. 56).  

В материалах дела также имеется предварительный счет № 19 от 29 декабря 2017  года, в котором среди реализованных пищевых продуктов указана водка «Воздух»  стоимостью 650 рублей (т. 2, л.д. 22).  

Кроме того, факт розничной продажи 29 декабря 2017 года в 16 часов 12 минут в  ресторане «Династия» алкогольной продукции (бутылки водки «Воздух» стоимостью 650  рублей) подтверждается вступившим в законную силу постановлением РСТ  

Забайкальского края от 19 февраля 2018 года о прекращении дела об административном  правонарушении № 20-Р-А/П-17, вынесенным в отношении ООО «Династия».  

Этим же постановлением установлено, что в период с 18 ноября 2016 года по 19  ноября 2017 года деятельность по оказанию услуг общественного питания и розничной  продаже алкогольной продукции в помещении ресторана «Династия» осуществляло ООО  «Династия», а с 19 ноября 2017 года (то есть и на момент совершения рассматриваемого  правонарушения) деятельность по оказанию услуг общественного питания в данном  ресторане осуществляет предприниматель ФИО2, у которой имеется договор с  официантом ФИО3 на оказание услуг официанта (т. 2, л.д. 40-42).  

Собственно факт розничной продажи алкогольной продукции (водки) официантом  ФИО3, имевший место 29 декабря 2017 года, заявителем апелляционной жалобы  по существу не отрицается (в том числе и в апелляционной жалобе).  

Так, из письменных объяснений предпринимателя ФИО2 от 13 января 2018  года (т. 1, л.д. 43-44; т. 2, л.д. 35-36) и от 19 февраля 2018 года (т. 1, л.д. 46; т. 2, л.д. 39)  следует, что в ресторане «Династия» осуществляют свою деятельность ООО «Династия»  (договор аренды нежилого помещения от 5 октября 2016 года), директором которого  является ФИО2, и предприниматель ФИО2 (договор субаренды от 5  октября 2016 года). При этом ФИО2 указала, что 18 ноября 2016 года ООО  «Династия» была выдана лицензия № 75РПО0000292 на осуществление розничной  продажи алкогольной продукции, 19 ноября 2017 года срок действия лицензии закончился  и Общество обратилось в Региональную службу по тарифам и ценообразованию  Забайкальского края (далее – РСТ Забайкальского края, Служба) для получения новой  лицензии; с момента прекращения действия лицензии названное Общество деятельность  по оказанию услуг общественного питания и розничной продаже алкогольной продукции  не осуществляет. С 19 ноября 2017 года посетители приходят в ресторан со своим  алкоголем, вся алкогольная продукция, находящаяся в помещении ресторана,  принадлежала посетителям. Реализация алкогольной продукции ни ООО «Династия», ни  предпринимателем ФИО2 без соответствующей лицензии не осуществлялась,  спорная алкогольная продукция была реализована официантом ФИО3 по  собственной инициативе, при этом она имела намерение «провести денежные средства  мимо кассы и оставить себе».  

Относительно довода заявителя апелляционной жалобы о том, что алкогольная  продукция была реализована официантом ФИО3 по собственной инициативе без  ведома работодателя (предпринимателя ФИО2), суд апелляционной инстанции  отмечает следующее.  

Пунктом 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует  представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).  

Из правовой позиции, выраженной в мотивировочной части 3.1 Постановления  Конституционного Суда Российской Федерации от 27 октября 2015 года № 28-П, следует,  что для гражданина, проявляющего при заключении договора необходимые разумность и  добросовестность, соответствующее полномочие представителя может явствовать из  обстановки, в которой он действует.  

Например, когда договор розничной купли-продажи оформляется в помещении  торгового объекта (магазине, ресторане, баре и т.д.), то у гражданина имеются все  основания полагать, что лицо, заключающее этот договор от имени организации или  индивидуального предпринимателя, которым принадлежит данный торговый объект,  наделено соответствующими полномочиями и действует от имени таких субъектов.  

С учетом приведенной нормы, правовой позиции Конституционного Суда  Российской Федерации и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной  инстанции приходит к выводу о том, что ФИО3 как официант ресторана  «Династия», в котором осуществляет свою деятельность предприниматель ФИО2,  

была фактически допущена последней к розничной продаже алкогольной продукции в  отношениях с третьими лицами (посетителями ресторана) являлась представителем  предпринимателя, то есть в любом случае действовала от ее имени.  

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной  в постановлении от 13 июля 2015 года № 304-АД15-7137, юридические лица и  индивидуальные предприниматели обязаны обеспечить должный контроль как за  выполнением требований законодательства в сфере розничной продажи алкогольной  продукции, так и за выполнением таких требований своими работниками  (представителями).  

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции расценивает подобную  позицию не иначе, как избранный предпринимателем ФИО2 способ защиты в  целях избежания привлечения к административной ответственности, весьма часто  используемый в аналогичных ситуациях и иными индивидуальными предпринимателями  при производстве по делам об административных правонарушениях, предусмотренных  частью 2 статьи 14.16 и частью 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации.  

Довод же предпринимателя о том, что официант ФИО3 имела намерение  «провести денежные средства мимо кассы и оставить себе», опровергается имеющимся в  материалах дела предварительным счетом.  

Доказательств принадлежности спорной алкогольной продукции посетителям  ресторана «Династия» и предназначения ее для проведения новогодних банкетов  (например, договор, по условиям которого ресторан предоставляет исключительно услуги  общественного питания, а обеспечение банкета алкогольной продукцией осуществляется  заказчиком) в материалах дела не имеется, о наличии подобных доказательств заявителем  апелляционной жалобы не заявлено.  

В то же время из объяснения ФИО3 следует, что ей не сообщалось о том,  что алкогольная продукция предназначалась для проведения банкетов (т. 2, л.д. 25).  

Оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации упомянутые выше  доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что они являются  достаточными для квалификации противоправных действий предпринимателя ФИО2 по части 2 статьи 14.16 и части 2 статья 14.17.1 КоАП Российской Федерации.  

Делая вывод о виновности ФИО2 в совершении рассматриваемых  административных правонарушений, суд апелляционной инстанции исходит из  следующего.  

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации административным  правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие)  физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов  Российской Федерации об административных правонарушениях установлена  административная ответственность.  

Формы вины предусмотрены статьей 2.2 КоАП Российской Федерации, согласно  части 1 которой административное правонарушение признается совершенным  умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего  действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких  последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.  

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения  осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об  административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется  производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии  возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех  зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств,  предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации.  

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности вины  предпринимателя в совершении вменяемых ей административных правонарушений,  

поскольку, как следует из письменных объяснений Танкамян М.Г., ей достоверно  известно о необходимости наличия лицензии и соответствующих сопроводительных  документов для осуществления розничной продажи алкогольной продукции на законных  основаниях, тем не менее, в ресторане «Династия» была реализована алкогольная  продукция, а именно: водка «Воздух», объемом 0,5 литра, содержание спирта 40%, дата  розлива 25 мая 2017 года, в количестве 1 бутылки.  

Каких-либо существенных процедурных нарушений про производстве по делу об  административном правонарушении, которые бы препятствовали привлечению  предпринимателя к ответственности, судом апелляционной инстанции не установлено.  

В частности, о времени и месте составления протоколов об административном  правонарушении предприниматель ФИО2 была извещена надлежащим образом;  протокол об административном правонарушении 75 № 932621/581 от 1 марта 2018 года и  протокол об административном правонарушении 75 № 932622/582 от 1 марта 2018 года  были составлены с ее участием; предпринимателю была предоставлена возможность дать  письменные объяснения, чем она и воспользовалась.  

В названных протоколах, среди прочего, ФИО2 были разъяснены ее права,  предусмотренные КоАП Российской Федерации, в том числе право пользоваться  юридической помощью защитника, о чем отобрана соответствующая расписка.  

Протоколы об административном правонарушении от 1 марта 2018 года  составлены и подписаны уполномоченным на совершение таких процессуальных  действий должностным лицом органа внутренних дел (старшим инспектором ОИАЗ  УМВД России по г. Чите капитаном полиции ФИО6).  

Установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП Российской Федерации годичный срок  давности привлечения к административной ответственности судом первой инстанции не  пропущен.  

В силу части 2 статьи 4.4 КоАП Российской Федерации при совершении лицом  одного действия (бездействия), содержащего составы административных  правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями  (частями статей) настоящего Кодекса и рассмотрение дел о которых подведомственно  одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание  назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему  указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания.  

В пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24  марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что в  случае совершения лицом двух и более административных правонарушений за каждое из  них в силу части 1 статьи 4.4 КоАП Российской Федерации назначается наказание,  предусмотренное санкцией соответствующей статьи КоАП Российской Федерации или  закона субъекта Российской Федерации, даже если дела об этих правонарушениях  рассматриваются судьей одновременно. Если лицом совершено одно действие  (бездействие), содержащее составы административных правонарушений, ответственность  за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) КоАП Российской  Федерации и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье,  административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей более  строгое административное наказание в соответствии с частями 3 и 4 статьи 4.4 КоАП  Российской Федерации.  

На необходимость соблюдения правил назначения административного наказания,  определенных статьей 4.4 КоАП Российской Федерации, обращено внимание в  определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской  Федерации от 22 ноября 2017 года № 307-АД17-9528.  

В этой связи, привлекая предпринимателя ФИО2 к административной  ответственности по части 2 статьи 14.16 и части 2 статья 14.17.1 КоАП Российской  

Федерации, суд первой инстанции обоснованно при назначении наказания учел  приведенные требования статьи 4.4 КоАП Российской Федерации, назначив наказание в  пределах санкции части 2 статья 14.17.1 КоАП Российской Федерации, устанавливающей  более строгий размер административного штрафа в денежном выражении – 100 000  рублей с конфискацией алкогольной продукции (водки «Воздух», объемом 0,5 литра,  содержание спирта 40%, дата розлива 25 мая 2017 года, в количестве 1 бутылки).  

Оснований для назначения административного наказания ниже низшего предела  суд апелляционной инстанции не усматривает.  

В частности, исходя из смысла части 2.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации,  определяющее значение для решения вопроса о возможности назначения  административного наказания ниже низшего предела является наличие исключительных  обстоятельств, связанных с характером совершенного административного  правонарушения и его последствиями.  

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15 сентября  2015 года № 1828-О указано, что поскольку административное наказание является  средством государственного реагирования на совершенное административное  правонарушение и как таковое применяется в целях предупреждения совершения новых  административных правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами,  установленные данным Кодексом размеры административных штрафов должны  соотноситься с характером и степенью общественной опасности административных  правонарушений и обладать разумным сдерживающим эффектом, необходимым для  обеспечения соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного  законодательства запретов. В противном случае применение административного  наказания не будет отвечать предназначению государственного принуждения в правовом  государстве, которое должно заключаться главным образом в превентивном  использовании соответствующих юридических средств (санкций) для защиты прав и  свобод человека и гражданина, а также иных конституционно признанных ценностей.  

Суд апелляционной инстанции считает, что назначение предпринимателю  ФИО2, допустившей совершение двух правонарушений, административного  наказания ниже низшего предела не будет отвечать указанным выше целям.  

При этом суд апелляционной инстанции не усматривает каких-либо  исключительных обстоятельств, послуживших причиной совершения предпринимателем  грубых административных правонарушений, выразившихся в розничной продаже  алкогольной продукции без специального разрешения (лицензии), а также в отсутствие  соответствующих сопроводительных документов, подтверждающих легальность ее  производства и оборота.  

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, оснований для замены штрафа  на предупреждение (статья 4.1.1 КоАП Российской Федерации) суд апелляционной  инстанции не находит.  

В соответствии с частью 3 статьи 1.4 КоАП Российской Федерации данным  Кодексом устанавливаются особые условия применения мер административной  ответственности в отношении являющихся субъектами малого и среднего  предпринимательства лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без  образования юридического лица, и юридических лиц, а также руководителей и иных  работников указанных юридических лиц, совершивших административные  правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или  административно-хозяйственных функций.  

На основании части 3 статьи 3.4 КоАП Российской Федерации в случаях, если  назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено  соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской  Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде  административного штрафа может быть заменено являющимся субъектами малого и  

среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую  деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их  работникам на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 настоящего Кодекса.  

В свою очередь, в соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП Российской  Федерации являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам,  осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического  лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное  административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного  контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение  административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено  соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской  Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде  административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии  обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за  исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.  

Частью 3.5 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации также предусмотрено, что  административное наказание в виде предупреждения назначается в случаях, если оно  предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона  субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, за впервые  совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или  угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного  мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и  культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы  чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии  имущественного ущерба.  

С учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4, части 3.5 статьи 4.1 и  части 1 статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации следует признать, что факт совершения  предпринимателем ФИО2 достаточно грубых административных  правонарушений в сфере оборота такой специфичной продукции, как алкогольная,  учитывая фактические обстоятельства настоящего дела, исключает замену  административного штрафа предупреждением.  

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в  соответствии с частью 2 статьи 3.4 и частью 3.5 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации  административное наказание в виде предупреждения может быть применено только при  отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и  здоровью людей.  

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона № 171-ФЗ в целях пресечения  незаконного оборота алкогольной продукции изъятию из незаконного оборота на  основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской  Федерации органов и должностных лиц подлежит алкогольная продукция в случае, если  ее оборот осуществляется без соответствующих лицензий либо без документов,  подтверждающих легальность производства и оборота такой продукции.  

То есть Законом № 171-ФЗ предусмотрена следующая юридическая презумпция:  алкогольная продукция, реализуемая без соответствующих лицензий и  товаросопроводительных документов, в силу одного лишь этого обстоятельства является  находящейся в незаконной обороте и потому представляющей опасность для  потребителей такой продукции.  

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона от 02.01.2000 № 29- ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» не могут находиться в обороте  пищевые продукты, которые: не соответствуют представленной информации и в  отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации. Такие  пищевые продукты признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации.  

Следовательно, алкогольная продукции в отсутствие документов, подтверждающих  легальность ее производства и оборота, признается фальсифицированной.  

В этой связи, а также с учетом того, что доказательств наличия документов,  предусмотренных пунктом 1 статьи 10.2 Закона № 171-ФЗ и подтверждающих  легальность производства и оборота изъятой алкогольной продукции не представлено (и  не могло быть представлено, поскольку легальная поставка алкогольной продукции,  кроме пива и пивных напитков, индивидуальным предпринимателям невозможна), суд  апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности применения к  предпринимателю ФИО2, хотя и имеющей статус субъекта малого  предпринимательства, положений статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации (о замене  административного штрафа предупреждением), поскольку исходит из того, что спорная  алкогольная продукция (водка «Воздух») в отсутствие лицензии и названных документов  представляет угрозу жизни и здоровью потребителей такой продукции (при том, что  материалами дела подтвержден факт реализации такой продукции).  

Исходя из требований части 6 статьи 205 АПК Российской Федерации, судом  апелляционной инстанции также был поставлен на обсуждение вопрос о возможности  квалификации совершенного правонарушения в качестве малозначительного.  

Малозначительным административным правонарушением является действие или  бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного  правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли  правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее  существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года №  5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях»).  

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при  рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что квалификация  правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных  случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного  лицом деяния (пункт 18.1).  

В пункте 4.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда  Российской Федерации от 17 января 2013 года № 1-П указано, что в системе  действующего правового регулирования освобождение от административной  ответственности в связи с малозначительностью совершенного правонарушения не может  использоваться для целей учета имущественного и финансового положения  привлекаемого к административной ответственности юридического лица. Кроме того,  освобождение от административной ответственности путем признания правонарушения  малозначительным во всех случаях, когда правоприменительный орган на основе  установленных по делу обстоятельств приходит к выводу о несоразмерности наказания  характеру административного правонарушения, противоречило бы вытекающему из  принципа справедливости принципу неотвратимости ответственности, а также целям  административного наказания и не обеспечивало бы решение конституционно значимых  задач законодательства об административных правонарушения.  

Суд апелляционной инстанции не считает возможным признать допущенные  ФИО2 правонарушения (с учетом их характера) малозначительными.  

В целях процессуальной экономии суд апелляционной инстанции считает  необходимым разъяснить предпринимателю, что оценка вывода арбитражного суда  первой и (или) апелляционной инстанции об отсутствии существенной угрозы  охраняемым общественным отношениям исходя из совершенных лицом правонарушений  и, как следствие, о возможности квалификации таких правонарушений как  малозначительных либо замены административного наказания в виде штрафа на  

предупреждение с учетом положений статей 286 и 287 АПК Российской Федерации не  входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции (пункт 18.1  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня  2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при  рассмотрении дел об административных правонарушениях», определения Верховного  Суда Российской Федерации от 19 июня 2017 года № 302-АД17-7053 и от 19 декабря 2017  года № 302-АД17-17358).  

Суд апелляционной инстанции считает правильным применение дополнительного  наказания в виде конфискации спорной алкогольной продукции, поскольку санкциями  части 2 статьи 14.16 и части 2 статья 14.17.1 КоАП Российской Федерации прямо  (безальтернативно) предусмотрено назначение не только основного административного  наказания, но и дополнительного наказания в виде конфискации алкогольной продукции.  

Поэтому назначение судом первой инстанции предпринимателю дополнительного  наказания в виде конфискации изъятой алкогольной продукции и направление ее на  уничтожение также соответствует требованиям закона.  

Как уже отмечалось выше, в силу части 1 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации  административное наказание за совершение административного правонарушения  назначается в пределах, определенных законом, устанавливающим ответственность за  данное административное правонарушение.  

В пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24  марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что  судья не вправе назначить наказание ниже низшего предела, установленного санкцией  соответствующей статьи, либо применить наказание, не предусмотренное статьей 3.2  КоАП Российской Федерации.  

По убеждению суда апелляционной инстанции произвольное, в отсутствие на то  законных оснований, неприменение обязательного дополнительного наказания в виде  конфискации алкогольной продукции будет означать именно назначение  административного наказания ниже низшего предела, в то время как подобные действия  допускаются действующим законодательством исключительно в отношении  административных штрафов (части 2.2 и 3.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации).  

На основании части 3 статьи 3.3 КоАП Российской Федерации за одно  административное правонарушение может быть назначено основное либо основное и  дополнительное административное наказание из наказаний, указанных в санкции  применяемой статьи Особенной части настоящего Кодекса или закона субъекта  Российской Федерации об административной ответственности. Если санкция  применяемой статьи предусматривает обязательное назначение основного и  дополнительного административных наказаний, но при этом одно из них не может быть  назначено лицу, в отношении которого ведется производство по делу об  административном правонарушении, назначается только то из административных  наказаний, которое может быть назначено указанному лицу.  

В пункте 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24  марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что  при применении указанных норм необходимо иметь в виду, что, если санкция статьи  КоАП Российской Федерации предусматривает обязательное назначение дополнительного  административного наказания наряду с основным, но при этом дополнительное наказание  не может быть назначено лицу, в отношении которого ведется производство по делу об  административном правонарушении, судья вправе назначить лишь основное наказание.  

Следовательно, частью 3 статьи 3.3 КоАП Российской Федерации предусмотрено  единственное исключение, когда предусмотренное санкцией соответствующей нормы  обязательное дополнительное наказание не может быть назначено – только в том случае,  

если оно не может быть назначено лицу, в отношении которого ведется производство по  делу об административном правонарушении (то есть конкретному субъекту  административного правонарушения).  

Например, при назначении военнослужащим, проходящим военную службу по  призыву, административных наказаний за совершение административных  правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 12.7 и частью 3 статьи 12.8 КоАП  Российской Федерации, судья не вправе назначить предусмотренные их санкциями  наказания: административный штраф (часть 6 статьи 3.5), административный арест (часть  2 статьи 3.9) или обязательные работы (часть 3 статьи 3.13), поскольку к указанной  категории лиц не применяются данные виды наказаний (пункт 37 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года № 8 «О практике  применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе  военнослужащих»).  

Применительно же к рассматриваемой категории дел действующее  законодательство каких-либо исключений для применения конфискации к юридическим  лицам и индивидуальным предпринимателям не предусматривает.  

Как уже отмечалось, санкции части 2 статьи 14.16 и части 2 статья 14.17.1 КоАП  Российской Федерации предусматривают обязательное (безальтернативное) назначение  дополнительного наказания в виде конфискации алкогольной продукции.  

При этом суд апелляционной инстанции полагает, что положения части 2 статьи  14.17.1 КоАП Российской Федерации, введенной Федеральным законом от 29.07.2017 №  265-ФЗ и применяющейся с 30 июля 2017 года, являются специальными по отношению к  части 3 статьи 3.7 и части 3 статьи 29.10 этого же Кодекса.  

Следовательно, исходя из требований части 3 статьи 3.3, части 1 статьи 4.1, части 2  статьи 14.16 и части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, в отсутствие в  материалах дела достоверных доказательств принадлежности спорной алкогольной  продукции иному лицу, у суда первой инстанции при привлечении предпринимателя  ФИО2 к административной ответственности не имелось законных оснований для  неприменения обязательного дополнительного наказания в виде конфискации  алкогольной продукции.  

В силу требований пункта 2 статьи 25 Закона № 171-ФЗ алкогольная продукция,  находящаяся в незаконном обороте, подлежит уничтожению по решению суда.  

При изложенных обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной  инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.  

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение  Арбитражного суда Забайкальского края от 19 апреля 2018 года по делу № А78-4170/2018,  Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 19 апреля 2018 года по делу  

 № А78-4170/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.  Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную  

силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном  

порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа. 

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.  

Председательствующий: Г.Г. Ячменёв 

Судьи: Д.В. Басаев 

В.Л. Каминский