﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А27-1049/2020

Резолютивная часть постановления объявлена  22 июля 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 июля 2021 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			Шабановой Г.А.

судей							Киричёк Ю.Н.

								Шохиревой С.Т.

при ведении протокола помощником судьи Мейранс А.Г., 

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств (аудиозаписи) видеоконференц-связи кассационную жалобу публичного акционерного общества «Россети Сибирь» на решение от 18.12.2020 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Кормилина Ю.Ю.) и постановление от 05.03.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Логачев К.Д., Бородулина И.И., Кривошеина С.В.) по делу № А27-1049/2020 по заявлению публичного акционерного общества «Россети Сибирь» (660021, Красноярский край, город Красноярск, улица Бограда, 144а,                ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327; 650991, город Кемерово, улица Островского, 11) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, Кемеровская область – Кузбасс, город Кемерово, улица Ноградская, 5, 312, ИНН 4207012419,                                 ОГРН 1034205025799) об оспаривании ненормативных правовых актов. 

Другие лица, участвующие в деле: сельскохозяйственная артель (колхоз) «Заря» (652575, Кемеровская область – Кузбасс, район Ленинск-Кузнецкий, село Шабаново, улица Советская, 72, ИНН 4236000168,                                            ОГРН 1024201306645), публичное акционерное общество «Кузбасская энергетическая сбытовая компания» (650036, Кемеровская область – Кузбасс, город Кемерово, проспект Ленина, 90/4, ИНН 4205109214,                                 ОГРН 1064205110133).

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Ерохин Я.Н.) в заседании участвовала представитель публичного акционерного общества «Россети Сибирь» – Михеева А.Е. по доверенности от 03.12.2020; 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области – Жихарева Ю.П. по доверенности от 01.04.2021, Давыдова А.М. по доверенности от 07.06.2021.

Cуд установил:

публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (далее – ПАО «МРСК Сибири», общество), в последствии переименованное в публичное акционерное общество «Россети Сибирь» (далее – ПАО «Россети Сибирь») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 03.12.2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены  сельскохозяйственная артель (колхоз) «Заря» (далее – колхоз, СХА «Заря») и  публичное акционерное общество «Кузбасская энергетическая сбытовая компания» (далее – ПАО «Кузбассэнергосбыт»).

Решением от 18.12.2020 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 05.03.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, ПАО «Россети Сибирь» просит указанные судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в первую инстанцию. 

По мнению подателя жалобы, антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий и фактически разрешил возникший между сторонами гражданско-правовой спор; злоупотребление обществом доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии не доказано.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить принятые по делу судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

На основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведена замена судьи  Черноусовой О.Ю. в связи с нахождением ее в очередном ежегодном отпуске на судью Киричёк Ю.Н., кассационная жалоба рассмотрена сначала.

Проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе (с учетом дополнений), отзыве на нее и выступлениях присутствовавшей в заседании представителя общества, суд округа считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения заявления колхоза от 23.07.2018 № 4760 антимонопольный орган (приказ от 23.10.2018 № 167) возбудил в отношении ПАО «МРСК Сибири» дело № 42/А-10-2018 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона                            от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

Решением от 03.12.2019 (резолютивная часть объявлена 22.11.2019) общество признано злоупотребляющим доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах географических границ, определенных территорией, охватываемой электрическими сетями филиала ПАО «МРСК Сибири» - «Кузбассэнерго-РЭС» в Ленинск-Кузнецком муниципальном районе, путем незаконного начисления                     объема потребленной электрической энергии на объекте ТП 395п в период с 04.10.2017 по 21.06.2018 по показаниям утраченного измерительного комплекса, в том числе в период с 15.05.2018 по 21.06.2018 одновременного расчета безучетного потребления и принятия показаний того же самого прибора учета, в отношении которого был составлен акт о безучетном потреблении № 42-324-01006; неправомерного составления акта о безучетном потреблении электрической энергии от 21.06.2019 № 42-3-24-01145 (объект ТП 303), результатом чего явилось ущемление интересов колхоза в сфере предпринимательской деятельности. 

Также управлением выдано предписание от 03.12.2019 по делу № 42/А-10-2019, обязывающее общество в течение 30 дней с момента его получения устранить нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ путем принятия мер по отзыву (сторнированию) незаконного начисления полезного отпуска электрической энергии колхозу на объекте ТП 395п в период с 04.10.2017 по 21.06.2018 по показаниям утраченного измерительного комплекса и отзыву (аннулированию) акта о безучетном потреблении электрической энергии от 21.06.2018 № 42-3-24-01145 (объект ТП 303). 

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ПАО «МРСК Сибири» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что оспариваемые ненормативные правовые акты вынесены антимонопольным органом в соответствии с нормами действующего законодательства, прав и законных интересов общества не нарушает.

Между тем суды не учли следующее.

Частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ).

В силу статьи 3, части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995            № 147-ФЗ  «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий. 

В соответствии с пунктом 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2) исходя из положений части 1 статьи 1, части 1 статьи 2, пункта 10 статьи 4, статьи 10 Закона № 135-ФЗ обладание хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке не является объектом правового запрета: такой субъект свободен в осуществлении экономической деятельности и вправе конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же рынке; выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора. Антимонопольным законодательством запрещается монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением.

По смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

В частности, при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта суд принимает во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке (например, связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных и (или) обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка). Если доминирующему на рынке субъекту вменяется злоупотребление, направленное на причинение вреда или иное ущемление прав других участников рынка, то указанный субъект вправе доказывать, что его поведение экономически выгодно для контрагентов в результате взаимодействия с ним.

Нарушение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, требований гражданского и иного законодательства при вступлении в договорные отношения, исполнении договорных обязательств, в том числе выражающееся в недобросовестном поведении, нарушающем права контрагентов, само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

В связи с этим при возникновении спора о том, имеет ли место злоупотребление доминирующим положением, судам наряду с установлением признаков злоупотребления в соответствующей форме (например, направленности поведения на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) причинение вреда, иное подобное ущемление прав участников рынка и усиление в связи с этим позиции лица, занимающего доминирующее положение) также следует принимать во внимание, являлось ли возможным совершение хозяйствующим субъектом определенных действий (бездействие), в том числе недобросовестных по отношению к своим контрагентам (потребителям) в отсутствие доминирующего положения на рынке (пункт 12 Постановления № 2).

Согласно пункту 47 Постановления № 2 из взаимосвязанных положений пункта 2 статьи 22, пунктов 2 - 3.1 части 1 статьи 23 и части 4 статьи 41 Закона № 135-ФЗ к полномочиям антимонопольных органов при выявлении нарушений антимонопольного законодательства относится выдача хозяйствующим субъектам и иным лицам предписаний, направленных на прекращение соответствующих нарушений, устранение их последствий, включая восстановление положения, существовавшего до нарушения. Прекращая выявленное нарушение, антимонопольный орган во всяком случае не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности в определенном размере, об обязанности возместить понесенные убытки.

Антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 1812/06).

Таким образом, полномочия антимонопольного органа в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства состоят в пресечении монополистической деятельности – выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского и иного законодательства, и не в разрешении гражданских споров в административном порядке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

В силу статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» услуги по передаче электрической энергии представляют собой комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, которые обеспечивают передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями и совершение которых может осуществляться с учетом особенностей, установленных пунктом 11 статьи 8 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктами 167, 168 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации                    от 04.05.2012 № 442 (здесь и далее - Основные положения в редакции, действовавшей в спорный период) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета (пункт 172 Основных положений).

 Согласно пункту 2 Основных положений под «безучетным потреблением» понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В пунктах 192-195 Основных положений закреплен порядок выявления, фиксации в акте факта безучетного потребления электроэнергии и расчета объема ее потребления. При этом стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Из материалов дела следует, что основанием для вынесения оспариваемых решения и предписания послужил вывод управления о злоупотреблении обществом доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии в Ленинск-Кузнецком муниципальном районе и ущемлении интересов СХА «Заря» в сфере предпринимательской деятельности путем незаконного начисления объема потребленной электрической энергии на объекте ТП 395п в период с 04.10.2017 по 21.06.2018 по показаниям утраченного измерительного комплекса, в том числе в период с 15.05.2018 по 21.06.2018 одновременного расчета безучетного потребления и принятия показаний того же самого прибора учета, в отношении которого был составлен акт о безучетном потреблении          № 42-324-01006, а также неправомерного составления в отношении колхоза акта о безучетном потреблении электрической энергии от 21.06.2019            № 42-3-24-01145 (объект ТП 303).

В рассматриваемом случае между ПАО «МРСК Сибири» (сетевая организация) и СХА «Заря» (потребитель) сложились гражданско-правовые взаимоотношения в рамках исполнения договора от 12.01.2004 № 0007э на отпуск и пользование электрической энергией, заключенного колхозом с ПАО «Кузбассэнергосбыт» (гарантирующий поставщик). 

В ходе проведения плановых проверок на ТП 395п и ТП 303 обществом было обнаружено вмешательство в измерительные комплексы, несоответствие приборов учета требованиям нормативно-технической документации (срыв пломб, замена ранее установленных трансформаторов тока на новые, нарушение порядка чередования фаз); в связи с выявлением фактов безучетного потребления колхозом электрической энергии 21.06.2018 составлены акты  № 42-3-24-01006 и  № 42-3-24-01145. 

Антимонопольный органом пришел к выводу об отсутствии достаточных доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления колхозом электрической энергии по ТП 303 и объема безучетно потребленного ресурса по ТП 395п, а также нарушении ПАО «МРСК Сибири» пунктов 154, 195 Основных положений, выразившихся в ненадлежащем оформлении технических документов, допуска в эксплуатацию измерительного комплекса и прибора учета в ТП 303 и при сезонном подключении ТП 395п в 2018 году.

Вместе с тем само по себе неверное определение объема потребленной электрической энергии и несоблюдение обществом отдельных требований Основных положений не могут быть расценены как злоупотребление доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии. 

Кроме того, согласно пояснениям ПАО «Кузбассэнергосбыт» акты безучетного потребления от 21.06.2018 приняты гарантирующим поставщиком к расчету: № 42-3-24-01006 – в полном объеме,                           № 42-3-24-01145 – с учетом корректировки на 46,176 МВтч.

Доказательств, свидетельствующих о направленности поведения общества на сохранение либо укрепление своего положения на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии с использованием запрещенных методов, негативно воздействующих на конкурентную среду и наносящих ущерб контрагентам, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах суд округа считает, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган вмешался в гражданско-правовой спор между двумя хозяйствующими субъектами и фактически разрешил его в предписании, выйдя за пределы предоставленных ему полномочий.

С учетом изложенного решение от 18.12.2020 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление 05.03.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда подлежат отмене на основании части 1 статьи 288       АПК РФ.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ суд округа считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных ПАО «МРСК Сибири» требований.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 18.12.2020 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 05.03.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-1049/2020 отменить.

Признать недействительными и отменить решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 03.12.2019 по делу № 42/А-10-2018.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий					Г.А. Шабанова

Судьи									Ю.Н. Киричёк

										С.Т. Шохирева