АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1085/2023

11 апреля 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Яшкиной Е.К.

судей Камалиевой Г.А., Мельниковой Н.Ю.

при участии:

без явки лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сахспецстрой»

на решение от 22.09.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2022

по делу №  А59-4241/2021

Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «Сахспецстрой»                   

к государственному казенному учреждению «Дирекция по реализации федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Сахагрострой», Отдел по исполнению полномочий органов местного самоуправления о. Шикотан муниципального образования «Южно-Курильский городской округ», Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Сахалинской области 

о взыскании 21 042 074,38 руб.  

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СахСпецСтрой»               (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 694051, 

<

...>, далее –                       ООО «СахСпецСтрой», общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением к государственному казенному учреждению «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693020, 

<

...>, далее – ГКУ «ДРФПСЭР Курильских островов Сахалинской области», учреждение) о взыскании                  21 042 074,38 руб. задолженности по контракту.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО «Сахагрострой», Отдел по исполнению полномочий органов местного самоуправления о. Шикотан муниципального образования «Южно-Курильский городской округ», Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Сахалинской области.

Решением суда от 22.09.2022, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2022, в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением и апелляционным постановлением,               ООО «СахСпецСтрой» подало кассационную жалобу, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам, неправильное применение норм материального права просит их отменить, направив дело на новое рассмотрение. В жалобе заявитель, ссылаясь на выполнение спорных работ в полном объеме и их согласование с заказчиком, что следует из представленных в дело локально-сметного расчета к проектной документации, откорректированного проекта, переписки сторон, настаивает не необходимости их оплаты  заказчиком. Считает, что учреждение необоснованно уклоняется от подписания актов формы КС-2 и КС-3, исполнения обязательств по согласованным в рамках контракта изменениям в проект и локальный сметный расчет. Кроме того, полагает неприменимой в рассматриваемой ситуации правовую позицию Верховного суда РФ, изложенную в определении от 11.03.2020 №  303-ЭС19-21127.

В отзыве на кассационную жалобу учреждение привело доводы о несогласии с ней, настаивая на оставлении в силе обжалуемых судебных актов как законных и обоснованных.

Лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы в порядке статьи 122 АПК РФ, явку представителей в суд округа не обеспечили.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа оснований для их отмены не установил.

Как установлено судами из материалов дела, 17.09.2018 между ГКУ «ДРФПСЭР Курильских островов Сахалинской области» (заказчик) и ООО «СахСпецСтрой» (подрядчик) заключен государственный контракт № 73/2018 (далее – контракт), согласно которому подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по объекту: «Строительство объекта «Дом культуры с библиотекой в с. Малокурильское, о. Шикотан» в соответствии с техническим заданием, проектной документацией в срок, установленный контрактом, по цене в соответствии со сметой стоимости работ, а заказчик производить оплату фактически выполненных работ, обеспечивать контроль выполнения работ и приемку результатов выполненных работ.

Пунктом 2.3 контракта предусмотрено, что место выполнения работ - Сахалинская область, Южно-Курильский район, о. Шикотан,                                   с. Малокурильское, между 50 лет СССР и ул. Терешкова.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена соглашения по итогам электронного аукциона составляет 298 840 720 руб., в том числе налоги и сборы, в соответствии со сметой стоимости работ. В цену контракта включена стоимость всех затрат подрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту, в том числе стоимость всех работ согласно проектной документации; стоимость выполнения всех работ по подключению наружных инженерных сетей на период строительства объекта; стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого для строительства и эксплуатации объекта оборудования; стоимость пусконаладочных работ; затраты, связанные с обеспечением строительства рабочими; таможенное оформление; транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов; накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты; стоимость затрат подрядчика по эксплуатации строительной площадки; издержки, связанные с реализацией условий о банковском сопровождении исполнения контракта (пункт 3.4 контракта).

Согласно пункту 3.8 контракта основанием для оплаты выполненных работ является предъявление подрядчиком заказчику следующих документов: счета на оплату, актов о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), исполнительной документации.

Пунктом 3.9.2 контракта установлено, что непредвиденные работы, выявленные в процессе производства работ по контракту, в обязательном порядке актируются заказчиком и подрядчиком, оплата непредвиденных работ производится за счет средств контракта, предусмотренных по статье «Непредвиденные работы». При недостатке средств на непредвиденные работы в соответствии с контрактом подрядчик не производит выполнение таких работ до особого распоряжения заказчика. Заказчик обязан определить источник финансирования и порядок выполнения таких работ. Подрядчик, приступивший к выполнению непредвиденных работ без получения особого распоряжения заказчика об их выполнении, а равно при отсутствии его согласования сметной стоимости таких работ, несет соответствующие предпринимательские риски и не может претендовать на оплату таких работ в соответствии с контрактом (пункт 3.9.4 контракта).

Сроки выполнения работ по контракту предусмотрены положениями раздела 4 контракта; разделом 7 контракта предусмотрены положения о сдаче и приемке выполненных работ.

В силу пункта 114 контракта подрядчик, приступивший к выполнению дополнительных работ без получения особого распоряжения заказчика об их выполнении, а равно при отсутствии его согласования сметной стоимости таких работ, несет соответствующие предпринимательские риски и не может претендовать на оплату таких работ в соответствии с настоящим соглашением.

Любые изменения и дополнения к настоящему контракту совершаются в письменной форме путем заключения дополнительного соглашения (пункт 14.7 контракта).

30.01.2019 между сторонами заключено дополнительное соглашение  № 2 к контракту, согласно которому цена контракта составила                            303 905 816,95 руб., включая НДС 20% в соответствии со сметой стоимости работ.

Письмом № 71 от 13.06.2019 общество указало заказчику на то, что ЛСР 07-01-01 предусмотрена разработка и перевозка грунта из карьера с дальностью перевозки от 6,5 до 7 км; лицензированные карьеры на                        о. Шикотан отсутствуют, карьер не определен, стоимость грунта не учтена, в связи с чем общество просило дать разъяснения по этому вопросу, указало на то, что ООО «Сахагрострой» разрабатывает собственный карьер для производства инертных материалов.

По результатам выполнения работ между сторонами подписан акт по форме КС-2 № 36 от 26.08.2020, согласно которому заказчиком приняты работы по перевозке грузов автомобилями-самосвалами на расстояние от            6,5 до 7 км в объеме 16 289,735 т. Также в указанном акте указано на разработку подрядчиком грунта с погрузкой на автомобили самосвалы в объеме 8 809,5 куб м.

С письмом от 09.03.2021 № 05-547, полученным Дирекцией 26.03.2021, общество вернуло в адрес учреждения акт по форме КС-11 от 30.12.2020 с разногласиями, указав, что в локальном сметном расчете не была учтена стоимость грунта, а учтены только работы по доставке и устройству основания, без стоимости материала. С данным письмом в адрес учреждения направлен акт по форме КС-2 № 115 от 24.02.2021 на сумму                                   21 042 074,38 руб. (щебень из природного камня для строительных работ, марка – 800, фракция 40-70 мм), справка по форме КС-3 № 27 от 24.02.2021 на сумму 21 042 074,38 руб., счет-фактура, исполнительная документация. Указанный акт и справка о стоимости выполненных работ и затрат к нему заказчиком не подписаны.

Письмом от 17.03.2021 ответчик отказал в приемке работ и подписании акта, указав, что согласно проектной документации для устройства насыпи под автостоянку временного хранения необходимо использовать местный грунт. В ЛСР № 07-01-01 «Проезды и площадки» включена только расценка ФЕР01-01-013-10 (разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами) в количестве 17 619 куб. м и ФССЦпг-03-22-01-070 (перевозка грузов автомобилями-самосвалами). В данные расценки не входит стоимость грунта, так как при проектировании учтена информация от руководителя сельской администрации с. Малокурильское о том, что на первоначальном этапе выемка грунта подрядчиком из карьера будет осуществляться на безвозмездной основе.

После выполнения работ по устройству насыпи в учреждение обществом направлены подписанные акты по форме КС- № 8 от 25.06.2019 и № 36 от 26.08.2020, свидетельствующие о том, что работы по разработке грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы и по перевозке грузов выполнены согласно ПСД в полном объеме.

Кроме того, учреждением заключен контракт на проведение инженерно-геологических изысканий насыпи под автостоянку временного хранения, согласно представленному техническому отчету по результатам инженерных изысканий, выполненному в пределах исследуемого участка, выявлены грунты, которые представлены природными образованиями: суглинком твердым, щебнем, дресвой средней плотности с прослоями суглинка текучего дресвяного во влажном состоянии.

Считая, что заказчик немотивированно уклонился от оплаты выполненных работ по контракту, составляющих стоимость грунта, 08.04.2021 истец направил в адрес ответчика претензию с требованием в досудебном порядке погасить образовавшуюся задолженность, которая оставлена заказчиком без удовлетворения.

Проверяя обоснованность требований истца о взыскании стоимости грунта, использованного для выполнения работ по контракту от 17.09.2018   № 73/2018, суды верно констатировали, что рассматриваемые отношения сторон регулируются положениями главы 37 ГК РФ, с учетом общих положений данного Кодекса об обязательствах и положениями Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 данного закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей                                   711  ГК РФ.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», далее – Информационное письмо № 51).

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

По общему правилу, установленному частью 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением случаев, перечисленных                        в данной статье.

В соответствии с пунктом «б» части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Из пункта 5 статьи 709 и пункта 1 статьи 743 ГК РФ следует, что объем и содержание работ определяются в технической документации.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения договора объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

На основании пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший              в ходе строительства не учтенные в технической документации работы                      и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ                             и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда                                не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В пунктах 1, 2 статьи 744 ГК РФ установлено право заказчика вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение                     в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Установив, что требование ООО «СахСпецСтрой» направлено на взыскание стоимости дополнительных работ, суд при рассмотрении дела обоснованно включил в предмет доказывания обстоятельства выполнения работ, их объема и стоимости, сдачи заказчику, и их приемки заказчиком у подрядчика, согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком, обстоятельства объективной необходимости выполнения работ.

Изучив представленный в деле локальный сметный расчет (далее – ЛСР) № 07-01-01 «Проезды и площадки», суды констатировали, что в стоимость включены работы по разработке и перевозке груза: работы ФЕР01-01-013-10 «Разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами» и ФССЦпг-03-22-01-070 «перевозка грузов автомобилями-самосвалами», стоимость самого грунта не включена, что также не оспаривалось сторонами. Указанные работы отражены в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 36 от 26.08.2020 и оплачены заказчиком.

Как верно определили суды, при производстве спорных работ подрядчиком использовался скальный грунт, предусмотренный проектной документацией, однако не учтенный заказчиком в ЛСР. При этом суды, приняв во внимание письмо № НПО/18/425 от 20.02.2018 АО «31 государственный проектный институт специального строительства» (проектировщик работ выполняемых по контракту), адресованное администрации, выяснили, что отсутствие графы о стоимости использованных подрядчиком горных пород при выполнении спорных работ обусловлено их безвозмездным представлением владельцем карьера, признав правомерность действий заказчика по отражению в ЛСР только стоимости работ по погрузке данного грунта и его доставке.

Обсудив доводы истца о согласовании с заказчиком оплаты использованного при выполнении работ грунта, оценив представленные им в дело измененный ЛСР № 07-01-01, в пункте 5 которого отражена стоимость щебня из природного камня для строительных работ марка 800, фракция 40-70 мм в объеме 16 049 куб. м, копии рабочей документации «Генеральный план», 2021 год, № 258589, изм. 2 с отметкой на титульном листе «К производству работ Дирекция программы «Курилы 18.05.2021», в совокупности с актом выполненных работ по форме КС-2 № 36 от 26.08.2020, выяснив, что работы по контракту в рассматриваемой части выполнены истцом ранее даты внесения изменений в рабочую документацию и ЛСР № 07-01-01, суды сочли их несостоятельными.

Равным образом, суды сочли неубедительными доказательствами письмо учреждения адресованное подрядчику № 05-1330 от 27.06.2019 как не подтверждающее согласие заказчика на оплату поставленного подрядчиком материала на объект строительства, ввиду того, что из анализа данного письма невозможно с достаточной степенью достоверности установить ни о каком виде грунта ведется переписка сторон, ни о его стоимости, а также договор поставки № 01 от 14.05.2019, заключенный между                                     ООО «СахСпецСтрой» и ООО «Сахагрострой», на передачу скального грунта в соответствии с заявками покупателя, акт приема-передачи скального грунта № 1 от 03.06.2019, товарную накладную № 265 от 03.06.2019, счет-фактуру                    № 240 от 03.06.2019, поскольку в указанных документах содержится дата отгрузки скального грунта 03.06.2019, в то время как закрывающие акты о приемке выполненных работ на щебень из природного камня № 115 от 24.02.2021, а также на работы по разработке скального грунта и его перемещению на строительную площадку, акт о приемке выполненных работ № 36 от 26.08.2020 составлены за пределами отгрузки товара по договору поставки № 01 от 14.05.2019 на сумму большую, чем согласовано в спорном контракте.

Как итог, суды сделали соответствующий вывод о том, что предъявленные к оплате заказчику материалы для производства работ не отвечают критериям дополнительных работ, поскольку такой материал учтен в проектной документации (на безвозмездной основе) и фактически является давальческим, а цена контракта не может быть увеличена на стоимость данных материалов как путем заключения дополнительного соглашения к контракту, так и путем фактического согласования сторонами необходимости выполнения дополнительных работ по нему, что также согласуется с правовой позицией, изложенной в пункте 37 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020.

Таким образом, не установив обстоятельств соблюдения подрядчиком требований пункта 3 статьи 743 ГК РФ – достижения договоренности о выполнении дополнительных работ по контракту в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ, суды пришли к выводу о необоснованности иска и отказали в его удовлетворении.

Такие выводы судебных инстанций в полной мере соответствуют статьям 709, 711, 740, 743, 753, 763, 766 ГК РФ, статье 95 Закона № 44-ФЗ, разъяснениям пунктов 8, 10 Информационного письма № 51 и оснований не согласиться с ними суд округа не находит.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, в том числе касающиеся согласования с заказчиком спорных работ, необоснованного отказа от подписания актов выполненных работ заказчиком, аналогичны доводам, которые ранее заявлялись, свидетельствуют о несогласии заявителя с оценкой, данной судами обстоятельствам спора и представленным доказательствам, не подтверждают нарушений норм материального и процессуального права, заявлены без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой                           35 АПК РФ.

Нормы материального права применены судами верно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены решения и апелляционного постановления, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом вышеизложенного, судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.09.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2022 по делу № А59-4241/2021 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                Е.К. Яшкина

 

Судьи                                                                                        Г.А. Камалиева

 

Н.Ю. Мельникова