АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-31909/2021

22 июня 2023 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 15.06.2023.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Башевой Н.Ю., Домрачевой Н.Н.,

 

при участии представителей

общества с ограниченной ответственностью «Медтехнолоджи»:

ФИО1 (доверенность от 01.07.2022),

общества с ограниченной ответственностью «Медицинская компания союз»:

ФИО2 (доверенность от 24.11.2021),

общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие 

«Технологические электронные оптические системы»:

ФИО3 (доверенность от 09.02.2021),

от общества с ограниченной ответственностью «РБМ-центр»: 

ФИО4 (доверенность от 15.11.2021),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области:

ФИО5 (доверенность от 06.07.2022 № ЛШ/16729/22)

 

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы

общества с ограниченной ответственностью «Медтехнолоджи»,

общества с ограниченной ответственностью «Медицинская компания союз»,

общества с ограниченной ответственностью «РБМ-центр» и

общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие 

«Технологические электронные оптические системы»

 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.06.2022 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2022

по делу № А43-31909/2021

 

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «РБМ-центр» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

общества с ограниченной ответственностью «Медицинская компания союз» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

общества с ограниченной ответственностью «Медтехнолоджи» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие «Технологические электронные оптические системы» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании недействительным решения

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

 

и   у с т а н о в и л : 

 

общество с ограниченной ответственностью «РБМ-центр» (далее – ООО «РБМ-центр»), общество с ограниченной ответственностью «Медицинская компания союз» (далее – ООО «МКС»), общество с ограниченной ответственностью «Медтехнолоджи» (далее – ООО «Медтехнолоджи») и общество с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие «Технологические электронные оптические системы» (далее – ООО «ТЭОС») обратились в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлениями о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 04.08.2021 по делу № 052/01/11-2755/2020 о признании заявителей нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ). 

Определением  от 29.11.2021 дела № А43-32330/2021, А43-32506/2021, А43-32717/2021 и №А43-31909/2021 объединены, объединенному производству присвоен номер А43-31909/2021.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 29.06.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2022 решение суда оставлено без изменения.

Заявители не согласились с принятыми судебными актами и обратились в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

ООО «МКС» указывает, что Управление не представило доказательств реализации заявителями противоправного соглашения, наличия причинно-следственной связи между действиями заявителем и динамикой цен на торгах. Анализ поведения заявителей с точки зрения экономической целесообразности и анализ отклонения ценовых предложений участников закупок от среднерыночных цен по аналогичным поставкам Управление не провело. Условия ценовых предложений заявителя соответствовали аналогичным предложениям на территории Российской Федерации. По аукциону № 0332300261017000068 суды не приняли во внимание короткие сроки поставки товара в связи с наличием товара на складе ООО «МКС».

Подробно доводы ООО «МКС» изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

ООО «Медтехноложди» указывает, что приняло участие только в четырех аукционах, при этом победителем стало только в одном, заключило и самостоятельно исполнило контракт. Признание его виновным в нарушении антимонопольного законодательства по всем аукционам неправомерно, при этом расчет админитсративного штрафа за такое нарушение производится исходя из суммы всех аукционов. 

Кроме того, выводы о схеме (модели) поведения в действиях ООО «Медтехноложди» Управление в решении не изложило. Влияние действий заявителя кассационной жалобы на отклонение его заявки по аукциону не доказано. Целесообразность сговора с экономической точки зрения Управление не исследовало. Суд не установил какая именно общая инфраструктура использовалась заявителями. Управление не провело анализ соответствия цен среднерыночным.

Подробно доводы ООО «Медтехнолоджи» изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

По мнению ООО «ТЭОС», суд первой инстанции не принял во внимание правовую позицию, изложенную в пункте 55 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», необоснованно обязал Управление представить дополнительные документы. Суды не учли, что ООО «МКС» не принимало участие в аукционе № 0832200006619000527. Управление неправомерно сравнило процедуры по закупке аппаратов УЗИ с 3 и 4 датчиками. По аукционам                         № 00332300291718000018 и 03323003219118000050 заявитель и иные лица поставляли оборудование с различными характеристиками и разными странами-изготовителями. По аукциону № 083220000б618001077 суд неверно указал позицию заявителя по делу. 

Согласно пункту 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» пассивное поведение заявителя состав правонарушения не образует, поэтому аукцион № 0832200006618001246, по которому заявитель не снизил цену, неправомерно не исключен из перечня нарушений. Апелляционный суд неправомерно указал пункт 14 ФСО № 1, в то время как в заключении специалиста общества с ограниченной ответственностью «Приволжский центр финансового консалтинга и оценки» от 09.11.2021 № 1815/11-2021 применен пункт 14 ФСО № 3.

Суды не отразили в судебных актах доводы заявителя, не указали, какое влияние на ход аукциона и его результат оказал заявитель, не установили его роль в соглашении.

Подробно доводы ООО «ТЭОС» изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

ООО «РБМ-центр» ссылается на то обстоятельство, что Управление не провело сравнительный анализ закупочных процедур в ходе проверки, неправомерно представило дополнительные документы в суд. Заключение специалиста общества с ограниченной ответственностью «Приволжский центр финансового консалтинга и оценки» от 09.11.2021 № 1815/11-2021 суды надлежащим образом не исследовали. В нарушение пункта 6 постановления Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 № 438 «Об особенностях осуществления в 2020 году государственного контроля (надзора) муниципального контроля и о внесении изменения в пункт 7 Правил подготовки органами государственного контроля (надзора) муниципального контроля ежегодных планов проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в отсутствие прямого указания прокуратуры Управление провело выездную проверку, а не проверку с использованием средств дистанционного взаимодействия. Суды не исследовали вопрос о том, является ли достигнутый уровень снижения цены обычным для торгов, наличие признаков осуществления единой стратегии, способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды участниками. По аукциону № 0832200006619000261 цена контракта ниже, чем по контрактам, приведенным судами. По закупочным процедурам процент снижения цены составил 0,5 – 3,5 процента за исключением процедуры, в которой заявитель оказался единственным поставщиком. 

В дополнении к кассационной жалобе ООО «РБМ-центр» повторно указывает, что суд не оценил заключение специалиста общества с ограниченной ответственностью «Приволжский центр финансового консалтинга и оценки» от 09.11.2021 № 1815/11-2021.

Подробно доводы ООО «РБМ-центр» изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Управление в отзывах и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами, изложенными в кассационных жалобах, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 29.05.2023.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определениями от 20.04.2023, 29.05.2023 рассмотрение дела отложено до 22.05.2023 и 15.06.2023.

Определением от 14.06.2023 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Забурдаевой И.Л., находящейся в отпуске, на судью Башеву Н.Ю. для рассмотрения кассационных жалоб.

Законность решения Арбитражного суда Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании поручения Федеральной антимонопольной службы Управление провело проверку соблюдения ООО «РМБ-Центр» и ООО «ТЭОС» требований, установленных в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, в ходе которой установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства в сфере поставок изделий и оборудования медицинского назначения хозяйствующими субъектами ООО «РБМ-центр», ООО «ТЭОС», ООО «МКС», ООО «Медтехнолоджи».

Управление приняло решение от 04.08.2021 по делу № 052/01/11-2755/2020, которым установлен факт нарушения ООО «РБМ-центр», ООО «ТЭОС», ООО «МКС», ООО «Медтехнолоджи»пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в заключении соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цены на торгах в следующих процедурах: 0146200002018001149, 0332200061817000005, 0332200069518000033, 0332300016817000053, 0332300291718000018, 0832200006617000466, 0832200006618001077, 0832200006618001111, 0832200006618001277, 0332200069518000036, 0332300016817000054, 0332300291718000022, 0832200006617000484, 0832200006618001078, 0832200006618001246, 0332300016817000052, 0332300052517000061, 0332300321918000050, 0832200006617000532, 0832200006618001110, 0832200006619000527, 0832200006619000261, 0832200006618001299.

Не согласившись с указанным решением, ООО «РБМ-центр», ООО «ТЭОС», ООО «МКС» и ООО «Медтехнолоджи»  обратились в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями Законом № 135-ФЗ, постановления Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 № 438 «Об особенностях осуществления в 2020 году государственного контроля (надзора), муниципального контроля и о внесении изменения в пункт 7 Правил подготовки органами государственного контроля (надзора) и органами муниципального контроля ежегодных планов проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 № 23              «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности материалами дела факта нарушения заявителями запрета на картельные соглашения, установленного в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационные жалобы, Арбитражный суд Волго-Вятского округа установил, что имеются основания для отмены судебных актов исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании незаконными решений государственных органов необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ).

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ конкуренция –  соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции – сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

В пункте 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021  № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Таким образом, решение антимонопольного органа, которым действия хозяйствующих субъектов квалифицированы как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, может быть признано законным, если антимонопольным органом доказана причинно-следственная связь между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах, возможность извлечения выгоды из картеля его участниками, а также установлено, что достигнутый уровень цены в ходе проверенных торгов не является обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление установило, что подача заявок и ценовых предложений, подписание контрактов осуществлялись с использованием совместной единой инфраструктуры, принадлежащей ООО «РБМ-центр»; общества участвовали в закупках с одинакового IP-адреса, принадлежащеего ООО «РБМ-центр»; установлены факты осуществления ООО «МКС», ООО «ТЭОС» и ООО «РБМ-центр» финансово-хозяйственной деятельности по одному адресу: 

<

...>; пакеты документов от разных участников для направления их на ЭТП подготавливались одним лицом с одного компьютера. Кроме того, признаки сговора подтверждаются обнаруженными на рабочих столах оттисками печатей ООО «РБМ-центр», ООО «МКС», ООО «ТЭОС». 

Управление пришло к выводу, что действия ООО «РБМ-центр», ООО «МКС», ООО «ТЭОС» и ООО «Медтехнолоджи», выразившиеся в достижении соглашения, направленного на поддержание цены на торгах, являются нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Управление, проанализировав поведение участников закупок (аукционов) и их результаты, установило, что согласно полученным в ходе проверки документам ООО «РБМ-центр», ООО «ТЭОС», ООО «МКС» и ООО «Медтехнолоджи» при подготовке и участии в закупочных процедурах действовали не как независимые лица, а как единое заинтересованное лицо целью которого является победа в аукционах по поставке медицинского оборудования для государственных нужд медицинского оборудования по наиболее выгодной цене (с минимально возможным снижением начальной (максимальной) цены контракта).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суды поддержали выводы Управления и посчитали, что участники электронных аукционов заключили между собой антиконкурентное соглашение, целью которого было поддержание цен и обеспечение победы на торгах определенных участников аукциона.

В рассматриваемом случае с учетом конкретных обстоятельств дела суды сочли, что Управлением представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что заявители заключили антиконкурентное соглашение, нарушающее пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Между тем суд не учел следующее.

Поведение любого участника торгов строго регламентировано и определяется документацией о закупке. Отступление от правил, установленных документацией о закупке, будет влечь негативные последствия для участника закупки в виде отклонения заявки. В связи с чем оформление заявок и предоставление необходимой информации в целом у участников закупки аналогично.

Из решения Управления следует, что использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели в результате договоренности. Однако, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, действуют в собственных интересах.

Суды установили, что экономическая выгода заключается в том, что, минимально снижая начальную (максимальную) цену контрактов, заявители заключили контракты по наиболее выгодным ценам.

Однако законодательство не устанавливает обязанность снижать участниками торгов обоснованную начальную цену контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью субъекта предпринимательской деятельности является получение прибыли.

Необоснованности начальной цены контракта ни антимонопольный орган, ни суды не установили.

В ходе рассмотрения дела заявители ссылались на отсутствие нарушения, выразившегося в поддержании цен на торгах, поскольку по итогам спорных конкурсов контракты заключались по цене, которая была ниже цены, сформированной на торгах, дальнейшее снижение являлось нерентабельным.

Суд данные доводы заявителей оставил без внимания и не получили оценки. Также суд не установил,  что достигнутый уровень цены в ходе проверенных торгов не является обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара, а также способно ли применение выбранной обществами стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками, имеется ли причинно-следственная связь между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах, имелись ли препятствия для участия в спорных аукционах иных лиц в результате действий обществ. Суд не дал надлежащей оценки доводам заявителей о том, что об отсутствии идентичности предметов закупки, так как  стоимость оборудования и начальная (максимальная) цена контракта зависят от технических  характеристик, комплектации изделия, дополнительных опций.

Суды не обосновали влияние конкретных действий обществ, в том числе ООО «Медтехнолоджи»,  на формирование цены по спорным аукционам.

Суд кассационной инстанции не вправе устанавливать обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора по существу, а также исследовать доказательства по делу (статья 286 АПК РФ).

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ, а дело –  направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить отмеченные судом округа недостатки, проверить доводы заявителей жалоб о том, что по итогам спорных конкурсов контракты заключались по цене ниже сформированной на торгах, оценить с учетом данного обстоятельства вывод антимонопольного органа о совершении обществами согласованных действий, направленных на поддержание минимальных цен на торгах, правильно установить значимые обстоятельства с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, разрешить спор  в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом округа не установлено.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы суд округа не рассматривает, поскольку в силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.06.2022 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2022 по делу № А43-31909/2021 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Нижегородской области.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

           Председательствующий

 

О.В. Александрова

 

 

Судьи

 

Н.Ю. Башева

Н.Н. Домрачева