СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск

Дело № А27-3461/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2018 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 октября 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующегоСбитнева А.Ю.

судей:Колупаевой Л.А.,

Кривошеиной С.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Комитета градостроительства и земельных ресурсов администрации города Новокузнецка (07АП-3193/2018(2)) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.06.2018 по делу № А27-3461/2018 (судья Дружинина Ю.Ф.) 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Первое городское радио» (

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Комитету градостроительства и земельных ресурсов администрации города Новокузнецка (

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

третьи лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); муниципальное бюджетное учреждение «Управление по защите населения и территории» (

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании недействительными предписания № 1 от 15.01.2018,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 26.02.2017; ФИО2, руководитель;

от заинтересованного лица – не явился;

от третьих лиц – не явились;

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Первое городское радио» (далее – ООО «Первое городское радио», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным предписания № 1 от 15.01.2018, выданного Комитетом градостроительства и земельных ресурсов администрации города Новокузнецка (далее – заинтересованное лицо, Комитет).

К участию в деле привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, муниципальное бюджетное учреждение «Управление по защите населения и территории».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 22 июня 2018 г. заявленные требования удовлетворены – суд признал недействительным оспариваемое предписание.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, заинтересованное лицо обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению апеллянта, судом не учтено, что при помощи звукового динамика осуществляется трансляция рекламных роликов. При этом, любой источник, распространяющий рекламу, является рекламной конструкцией. Поскольку рекламная конструкция размещена в отсутствие соответствующего разрешения, Комитет был вправе выдать оспариваемое предписание.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в материалы дела представлены отзывы на апелляционную жалобу от участников процесса, в соответствии с которыми: ООО «Первое городское радио» и МБУ «Управление по защите населения и территории» просят оставить решение суда без изменения, а Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поддерживает позицию апеллянта, просит отменить обжалованный судебный акт.

Судебное заседание в порядке статьи 158 АПК РФ откладывалось.

Определением от 15.10.2018 сформирован состав суда для рассмотрения дела: председательствующий Сбитнев А.Ю., судьи Колупаева Л.А., Кривошеина С.В.

В судебном заседании представители заявителя поддержали позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, полагают, что судебный акт не подлежит отмене или изменению.

Заинтересованное лицо и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся представителей заинтересованного лица и третьих лиц. 

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, выслушав представителей заявителя, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, 15.01.2018 Комитетом градостроительства и земельных ресурсов администрации города Новокузнецка выдано предписание № 1 о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, в котором указано, что ООО «Первое городское радио» обязано осуществить добровольный демонтаж самовольно установленной вновь рекламной конструкции – громкоговорителя (звукового прожектора / звукового динамика), эксплуатируемого без действующего разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции по адресу: г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Бардина, 2/1, остановка общественного транспорта «Автовокзал», в целях чего Обществу предписано:

1. Прекратить вещание рекламных роликов – в течение трех дней со дня выдачи предписания;

2. Демонтировать рекламную конструкцию – в течение месяца со дня выдачи предписания.

Не согласившись с указанным предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что установленный заявителем звуковой прожектор не является рекламной конструкцией и, следовательно, порядок его установки не подпадает под регулирование Закона «О рекламе» или иных нормативных актов в соответствующей сфере законодательства, включая акты органов местного самоуправления.

Судебная коллегия апелляционной инстанции полагает ошибочными данные выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования – товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс фестиваль, основанные на риске игры, пари) на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Согласно части 5 указанной статьи установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

Из приведенной нормы следует, что наружная реклама распространяется с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.

Установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции (далее также – разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5-7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции (пункт 9 статьи 19 Закона о рекламе).

Согласно пункту 10 статьи 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Порядок выдачи разрешения на установку рекламной конструкции, включая основания принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче, регламентированы частями 11-17 статьи 19 Закона о рекламе.

Таким образом, из содержания указанных норм права следует, что размещение любых конструкций наружной рекламы возможно после получения разрешения компетентного органа на их установку при наличии гражданско-правового договора с собственником (иным управомоченным собственником лицом) того объекта недвижимости, к которому эта конструкция присоединяется.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что рекламной конструкцией в смысле статьи 19 Закона о рекламе может быть исключительно объект, имеющей информационное поле. В рассматриваемом же случае распространение рекламы осуществляется Обществом без трансляции изображения, путем передачи звука, оборудование, используемое для трансляции рекламы – звуковой динамик критериям рекламной конструкции не соответствует, в том числе и по причине отсутствия информационного поля.

Действительно, в статье 19 и иных нормах понятия рекламной конструкции Закон о рекламе не содержит. При этом, часть 1 статьи 19 Закона о рекламе позволяет выделить в качестве рекламных конструкций в том числе технические средства стабильного территориального размещения, расположенные на внешних конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также на остановках общественного транспорта.

Общие технические требования к средствам наружной рекламы и правила их размещения, изложены в ГОСТ Р 52044-2003. Государственный стандарт Российской Федерации. Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения, принятом постановлением Госстандарта России от 22.04.2003 № 124-ст.

Согласно пункту 3.9 ГОСТ Р 52044-2003 наружная реклама – реклама, распространяемая в виде плакатов, стендов, щитовых установок, панно, световых табло и иных технических средств.

Анализ приведенных норм указывает, что громкоговоритель может быть отнесен к иным техническим средствам, используемым для размещения рекламы, в частности путем аудиовоспроизведения для наружного слухового восприятия, характеризуя его целевым назначением - распространение рекламной информации, а также схожими конструктивными решениями: громкоговоритель как техническое устройство, наличие средств стабильного территориального размещения рекламы (элементы опоры / кронштейна, крепежа).

В данном случае ограничение рекламной конструкции только лишь по признаку наличия информационного поля фактически исключает из правового регулирования громкоговорители, как в данном случае, или голограммы в связи с отсутствием стабильного информационного поля и прочие технические средства, не упомянутые в статье 19 Закона о рекламе.

Наличие информационного поля как части рекламной конструкции характерно для так называемых визуализированных типов и применяемых технологий демонстрации рекламы. При этом, в части 1 статьи 19 Закона о рекламе не указано, что приведенный перечень рекламных конструкций является закрытым.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что к рекламным конструкциям можно отнести технические средства, позволяющие осуществлять наружное аудиовоспроизведение рекламы, которыми являются такие акустические системы как стационарно размещенные громкоговорители. При этом, технологической особенностью стационарных громкоговорителей будет не наличие площади информационного поля, а зона охвата звуковой рекламы (её локальной слышимости).

Постановлением Новокузнецкого городского Совета народных депутатов от 07.12.2009 № 11/117 утвержден Устав Новокузнецкого городского округа, в соответствии с которым к вопросам местного самоуправления муниципальных районов или городских округов относиться утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории городского округа, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом «О рекламе» (пункт 27 статьи 6).

Комитет градостроительства и земельных ресурсов администрации города Новокузнецка является компетентным органом, который в силу статьи 19 Зак4она о рекламе принимает решение о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче, следовательно, вправе выдавать предписание на демонтаж рекламной конструкции, установленной с нарушением требований Закона о рекламе. Предписание содержит понятные формулировки, исключающие его неоднозначное понимание, сроки, достаточные для совершения указанных в нем действий, то есть отвечает признаку исполнимости.

При этом, то обстоятельство, что ООО «Первое городское радио» в качестве средства массовой информации в рамках соглашения с МБУ «Управление по защите населения и территории» осуществляет оповещение и информирование населения о чрезвычайных ситуациях не означает, что оповещение и информирование должно осуществляться посредством незаконно установленных рекламных конструкций.

На основании вышеизложенного, апелляционной суд не соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения требований ООО «Первое городское радио», поскольку оспариваемое предписание, вынесенное в пределах полномочий Комитета, соответствует требованиям Федерального закона «О рекламе» и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22 июня 2018 г. по рассматриваемому делу подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с неправильным применением норм материального права, апелляционная жалоба – удовлетворению в полном объеме.

В порядке выполнения требований пункта 2 статьи 269 АПК РФ Седьмой арбитражный апелляционный суд считает необходимым принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины, понесенные Обществом по первой инстанции, относятся на заявителя, поскольку судебный акт принят не в его пользу.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 22 июня 2018 г. Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-3461/2018 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

ПредседательствующийА.Ю. Сбитнев

СудьиЛ.А. Колупаева

С.В. Кривошеина