АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-35379/24

25 декабря 2024 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   24 декабря 2024 г.

Полный текст решения изготовлен            25 декабря 2024 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Паутовой Л.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Литвиновой О.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (веб-конференции)

дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

об оспаривании ненормативных правовых актов (решения от 31.07.2024 № 061/05-17-398/2024)

третье лицо без самостоятельных требований относительно предмета спора акционерное общество «Почта Банк» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

при участии:

от заявителя: представитель ФИО1 (доверенность 29.12.2023)

от УФАС по РО: представитель не явился

от 3-го лица: представитель не явился

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее – ООО «СМС Трафик») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по РО) о признании незаконными решения от 31.07.2024 № 061/05-17-398/2024.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Почта Банк».

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Заинтересованное лицо и третье лицо явку представителей в судебное заседание не обеспечили, извещены надлежащим  образом.

УФАС по РО посредством сервиса электронной подачи документов «Мой Арбитр» направило отзыв на заявление.

Поскольку в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание представителей заинтересованного лица и третьего лица, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте разбирательства дела, не является препятствием для рассмотрения дела по имеющимся материалам, суд считает возможным рассмотреть заявление по существу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителя заявителя, суд установил следующее.

В Ростовское УФАС России поступило обращение (вх. № 21553- ИП/23 от 01.12.2023) по факту поступления нежелательного смс-сообщения с альфанумерического номера обозначением POCHTABANK на телефонный номер 

<

***> с информацией, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно:

27.11.2023 09 час. 06 мин. с номера с буквенным обозначением POCHTABANK на телефонный номер 

<

***>, поступило смс-сообщение, содержащее следующую информацию:

«...Юрий, напоминаем, специально для вас 2 500 000 р. на любые цели! Оформите онлайн: pchtb. ru/t/548432 7350...»

В соответствии со сведениями, размещенными в Реестре российской системы и плана нумерации (https://opendata.digital.gov.ru), абонентский номер 

<

***>, на который поступило смс-сообщение рекламного характера, относится к номерной емкости ПАО «Вымпел-Коммуникации».

ПАО «Вымпел-Коммуникации» представило письменные пояснения, согласно которым:

1.         В соответствии с договором об оказании услуг связи «Билайн» № 557897664 от 01.12.2015, буквенный номер POCHTABANK предоставлен ООО «СМС Трафик»;

2.         Распространение рекламных сообщений осуществляла компания ООО «СМС Трафик» на основании заключенного с оператором договора № 557897664 от 01.12.2015. Рассылка производилась по клиентской базе заказчика. В соответствии с договором оператор (ПАО «Вымпел-Коммуникации») предоставляет заказчику (ООО «СМС Трафик») возможность использования ресурсов программно-аппаратного комплекса общества.

3.         В соответствии с п. 4.2 Дополнительного соглашения №1 ООО «СМС Трафик» обязуется осуществлять отправку SMS сообщений пользователю только при согласии абонента.

По результатам рассмотрения дела № 061/05/18-398/2024 УФАС по РО вынесено решение о признании ненадлежащей рекламу, распространенную АО «Почта Банк» и ООО «СМС Траффик» 27.11.2023 09 час. 06 мин. посредством отправки смс-сообщения с альфанумерического номера POCHTABANK на телефонный номер заявителя +79001357776 без предварительного согласия адресата на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «СМС Трафик» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов, решений и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержанию интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар (услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

При разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Данная информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Кроме того немаловажным является то обстоятельство, что положения статьи 18 Закона о рекламе должны распространяться на всю нежелательную информацию, которая направляется абоненту и тем или иным образом направлена на привлечение или поддержание его интереса к определенному товару. Не может служить исключением информация от продавца, у которого абонент приобретал товар, услугу и который в силу специфики своего статуса имеет широкий доступ к информации об абоненте и использует это в коммерческих целях.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Суд полагает, что в данном случае имеются основания считать, что ООО «СМС Трафик» в силу п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе» является рекламораспространителем вышеназванной рекламы как лицо, распространившее смс-сообщение рекламного характера с номера с буквенным обозначением POCHTABANK на телефонный номер заявителя.

Как следует из материалов дела, определением от 19.02.2024 возбуждено дело № 061/05/18-398/2024 и назначено к рассмотрению на 05.03.2024, к участию в рассмотрении настоящего дела привлечены: заявитель — физическое лицо и ООО «СМС Трафик» в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе.

АО «Почта-Банк» представило документы и письменные пояснения, согласно которым между Заявителем и Банком был заключен договор банковского счета № 73834243. Согласно данному договору, Заявитель предоставил согласие на получение рекламы. Заявитель также произвел регистрацию в системе «Почта Банк Онлайн» (по номеру телефона 

<

***>) и направил в Банк подписанное простой электронной подписью заявление о присоединении к условиям предоставления дистанционного банковского обслуживания, содержащее согласие на заключение с Банком договора о предоставлении дистанционного банковского обслуживания. По состоянию на 05.04.2024 указанные сделки не прекратили свое действие.

Комиссией установлено 07.05.2022 при личном обращении Заявителя в отделение Банка, расположенное по адресу: 

<

...>, между Клиентом и Банком заключен договор банковского счета № 73834243 по продукту «Сберегательный счет» (далее по тексту - Договор 1). Заявление об открытии Сберегательного счета, подписанное простой электронной подписью (далее по тексту - ПЭП). ПЭП оформлен в тот же день, подписан собственноручно. При обращении Клиента были отсканированы 2-5 страницы паспорта Клиента (приложены) и сделана фотография Клиента. Таким образом идентификация Клиента проведена по паспорту и фотографии.

07.05.2022 Заявитель также произвел регистрацию в системе «Почта Банк Онлайн» по номеру телефона 

<

***> и направил в Банк подписанное простой электронной подписью заявление о присоединении к условиям предоставления дистанционного банковского обслуживания, содержащее согласие на заключение с Банком договора о предоставлении дистанционного банковского обслуживания (далее по тексту - Договор 2). По состоянию на 25.03.2024г. Договор 1 и Договор 2 являются действующими.

Обработка персональных данных Клиента осуществляется Банком в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 27.07.2006 г. №152-ФЗ «О персональных данных» на основании согласия Клиента, которое было выражено при оформлении Договора 1 и Договора 2.

Заявитель дал согласие на обработку Банком персональных данных.

Сам по себе факт заполнения лицом анкеты на каком-либо сайте не может подтверждать желание абонента (владельца телефонного номера) получать ту или иную информацию, в том числе о финансовых услугах.

Содержание направленной абоненту информации является рекламным, поскольку адресовано неопределенному кругу лиц, направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к данному объекту рекламирования и его продвижение на рынке.

В материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о распространении рассматриваемой информации исключительно в адрес одного лица — заявителя. Сам по себе текст CMC-сообщения не содержит сведений, позволяющих говорить о персональной направленности спорного СМС-сообщения.

Таким образом, суд соглашается с позицией антимонопольного органа, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификациии подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом из диспозиции части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера, согласие на получение спорной рекламы он не давал.

Таким образом, при распространении спорной рекламы установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы без предварительного согласия абонента.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

ООО «СМС Трафик» в настоящем заявлении указывает на то, что не является рекламораспростронителем, а только обеспечивает техническую возможность рассылки СМС-сообщений.

Между тем судом данный довод отклоняется в силу следующего.

Спорная реклама распространялась ООО «СМС Трафик» на основании договора № 557897664 от 01.12.2015. Рассылка производилась по клиентской базе заказчика. В соответствии с договором оператор (ПАО «Вымпел-Коммуникации») предоставляет заказчику (ООО «СМС Трафик») возможность использования ресурсов программно-аппаратного комплекса общества.

В соответствии с п. 4.2 Дополнительного соглашения №1 ООО «СМС Трафик» обязуется осуществлять отправку SMS сообщений пользователю только при согласии абонента.

Заявитель в судебном заседании пояснил, что клиент отозвал свое согласие на получение рекламы от ПАО «Вымпел-Коммуникации», однако ПАО «Вымпел-Коммуникации» не известило об этом ООО «СМС Трафик».

При рассмотрении антимонопольного дела антимонопольный орган пришел к выводу о том, что распространение рассматриваемой рекламы осуществлялось путем передачи смс-сообщения последовательно от АО «Почта Банк» к ООО «СМС- Траффик», от ООО «СМС- Траффик» к ПАО «Вымпел-коммунникации» в целях непосредственного доведения смс-сообщения до конечного получателя без согласия клиента Банка.

Согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение требования ст. 18 ФЗ «О рекламе», поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Поступление подобной информации лицу, которое заявку не заполняло и не изъявляло желание на получение услуг финансовой организации, свидетельствует именно о намерении привлечь внимание неопределенного круга лиц к услугам организации, что в свою очередь при отсутствии согласия данного лица на получение рассматриваемой информации, противоречит требованиям действующего законодательства Российской Федерации о рекламе.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

При этом согласие на обработку персональных данных не тождественно согласию на получение рекламы по своей сути, указанная позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 02.07.2020 по делу № А40-225838/2019.

Изучив представленные лицами участвующими в деле, письменные пояснения и документацию, судом установлено, что субъекты приняли на себя обязанность по соблюдению требований законодательства Российской Федерации, в том числе законодательства о рекламе, при распространении рекламных смс-сообщений, а также по осуществлению отправки смс-сообщений только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению смс-сообщений до его конечного получателя осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ПАО «Вымпел-коммунникации», ООО «СМС-Траффик», АО «Почта Банк» рекламораспространителями рекламы, поступившей на телефонный номер 

<

***>, посредством направления смс-сообщений, поскольку каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату - Заявителю.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

ООО «СМС Трафик» не представлено предварительное согласие абонента телефонного номера сотовой связи на получение рекламы.

Таким образом, распространение спорной рекламы 27.11.2023 с номера с буквенным идентификатором (exzaem.ru) на телефонный номер сотовой связи, без предварительного согласия заявителя на получение вышеуказанной рекламы нарушает требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

В силу п. 4 ст. 3 Закона о рекламе реклама, распространенная 27.11.2023 является ненадлежащей, поскольку при ее распространении нарушены требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

В силу ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 ФЗ Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Согласно п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы ООО «СМС Трафик»  не представлено. Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу соглашений (договоров).

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

С учетом вышеперечисленного, нарушений со стороны антимонопольного органа в данном случае при вынесении решения от 31.07.2024 № 061/05-17-398/2024 судом не установлено.

Таким образом, выводы УФАС по РО о наличии в действиях ООО «СМС Трафик»  нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившегося в распространении 27.11.2023 09 час. 06 мин. рекламы посредством отправки смс-сообщения с альфанумерического номера POCHTABANK с на телефонный номер заявителя +79001357776, без предварительного согласия адресата на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

При таких обстоятельствах, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, согласно требованиям статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд приходит к выводу о доказанности нарушения обществом ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, в связи с чем, принятое УФАС по РО решение, оспариваемое ООО «СМС Трафик», является законным и обоснованным.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу части 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку суд признал заявленные требования не подлежащими удовлетворению, судебные расходы, по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья                                                                                               Л.Н. Паутова