АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Дело №А27-13268/2024

 

Р Е Ш Е Н И Е

 

именем Российской Федерации

г. Кемерово

Резолютивная часть решения объявлена 26 ноября  2024 г.  

Полный текст решения изготовлен 5 декабря  2024 г.  

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Гатауллиной Н.Н.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем Трифоновой Е.С.,  

рассмотрев в открытом судебном заседании с участием  представителей:

заявителя по доверенности от 01.03.2024  ФИО1 (в режиме веб-конференции), 

заинтересованного лица  по доверенности от 27.04.2024 № 101 ФИО2, представителя заинтересованного лица по доверенности от 15.04.2024 № 99 ФИО3,

дело по заявлению общество с ограниченной ответственностью «Биосвязь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения от 13.05.2024 № СС/3986/24

третьи лица: Департамент контрактной системы Кузбасса (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); Государственное бюджетное учреждение «Прокопьевский реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями «Радуга» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); общество с ограниченной ответственностью  «Научно-производственная фирма «Амалтея» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

                                                 у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью « Биосвязь» (далее – заявитель, ООО «Биосвязь», общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – административный орган, Кемеровское УФАС России) от 13.05.2024 № СС/3986/24.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент контрактной системы Кузбасса, Государственное бюджетное учреждение «Прокопьевский реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями «Радуга»,  общество с ограниченной ответственностью  «Научно-производственная фирма «Амалтея».

Третьи лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) явку представителей в судебное заседание не обеспечили, возражений против рассмотрения дела не заявили. 

Суд рассмотрел дело в соответствии с частью  5 статьи 156  АПК РФ без участия представителей третьих лиц. 

В обоснование требований заявитель ссылается на то, что Управлением при вынесении решения не учтено, что заказчик неправомерно установил запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств в соответствии с постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – постановление №1236). В случае установления запрета по постановлению № 1236 при осуществлении закупок медицинских изделий, в частности система биологической обратной связи (БОС), ни одно медицинское изделие формально не может быть допущено к участию в закупке. В связи с чем оспариваемое решение не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя и создает препятствия для предпринимательской и экономической деятельности заявителя.  Подробно доводы изложены в заявлении и дополнительных пояснениях. 

Представитель заявителя в судебном заседании на заявленных требованиях настаивал. 

Заинтересованное лицо  в письменном отзыве и его представитель в судебном заседании возражали против требований заявителя по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление.  Считают, что решение Кемеровского УФАС России является законным, обоснованным и не нарушает прав и законных интересов  заявителя. Подробнее доводы изложены в отзыве на заявление. 

Государственное бюджетное учреждение «Прокопьевский реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями «Радуга» и ООО «НПФ «Амалтея» в отзывах на заявление поддержали позицию антимонопольного органа. 

Изучив материалы дела, суд установил следующее.

22.04.2024 на официальном сайте zakupki.gov.ru   уполномоченным органом —Департаментом контрактной системы Кузбасса было размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0139200000124006194 «Поставка медицинского изделия системы биологической обратной связи».

Начальная максимальная цена контракта - 511 680,00 рублей.

27.04.2024 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступила жалоба ООО «Биосвязь» (вх. № 4979-ЭП/24) на действия заказчика - ГБУ «Прокопьевский реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями «Радуга» при проведении электронного аукциона № 0139200000124006194 «Поставка медицинского изделия системы биологической обратной связи». 

По мнению заявителя, заказчик неправомерно установил запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств в соответствии с постановлением № 1236.

По результатам рассмотрения жалобы Кемеровским УФАС России 13.05.2024 было принято решение № СС/3986/24 по делу № 042/06/33-662/2024 о признании жалобы ООО «Биосвязь»  на действия заказчика - ГБУ «Прокопьевский реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями «Радуга» необоснованной.

Не согласившись с вышеуказанным решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав и изучив доводы и пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд признал требование заявителя подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу части 4 статьи 14 Закона о контрактной системе федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлен запрет в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о закупках.

Во исполнение статьи 14 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации принято постановление N 1236.

В силу пункта 1 Постановления N 1236 утверждены Правила формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и единого реестра программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, а также Порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 Постановления N 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Согласно пункту 2(1) Постановления N 1236 для целей применения пункта 2 данного постановления под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Запрет, определенный пунктом 2 Постановления N 1236, применяется исключительно в рамках выполнения контрактных обязательств, связанных с программным обеспечением и (или) правами на него, перечисленных в пункте 2(1) Постановления N 1236.

При этом законодательством не регламентированы случаи применения предусмотренного Постановлением N 1236 запрета при закупках оборудования с предустановленным программным обеспечением (встроенным программным обеспечением), без которого применение данного оборудования невозможно, и в извещении не предусмотрена необходимость установки программного обеспечения и передачи прав на него в результате исполнения обязательств по контракту. Вышеуказанная позиция также отражена в письме от 15 декабря 2022 года N П11-2-05-106-94501 Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, предметом закупки является система биологической обратной связи по КТРУ 32.50.50.190-00000234.

В системе действующего законодательства о контрактной системе, при наличии кода КТРУ - заказчики при закупке продукции в соответствии с Законом о контрактной системе обязаны соблюдать требования, изложенные в описании КТРУ.

Из описания данного кода следует, что продукция является медицинским изделием, с кодом вида номенклатурной классификации медицинских изделий 152680 «Система биологической обратной связи».

В Государственном реестре медицинских изделий и организаций (индивидуальных предпринимателей), осуществляющих производство и изготовление медицинских изделий Росздравнадзора РФ находятся 9 (девять) медицинских изделий «Система биологической обратной связи» с кодом вида номенклатурной классификации медицинских изделий 152680 7 (семи) российских производителей.

Согласно извещению о проведении вышеуказанного электронного аукциона, заказчиком установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств для участников рассматриваемой закупки в соответствии с постановлением № 1236.

Вместе с тем, из содержания описания объекта закупки следует, что закупается медицинское изделие, оснащенное программным обеспечением для коррекции психоэмоционального состояния методом БОС, которое должно обеспечивать:

- ведение индивидуальных карт с результатами тренингов по электроэнцефалографии (ЭЭГ), электромиографии (ЭМГ), электрокардиографии (далее - ЭКГ);

- использование дидактического слайдового материала по различным темам;

- произведение анализов результатов в динамике, выведение на печать отчетов в виде таблиц и графиков при работе с регистрируемыми параметрами ЭЭГ, ЭМГ, ЭКГ.

Таким образом, заказчиком осуществляется закупка программно-аппаратного комплекса со встроенным программным обеспечением, без которого начало его использования невозможно, такое оборудование является технологически и функционально связанными между собой, и должно рассматриваться как единый комплекс ("сложная вещь") с соблюдением требований статьи 134 ГК РФ.

В проекте государственного контракта не предусмотрена необходимость отдельной поставки либо установки программного обеспечения и (или) передачи прав на него в результате исполнения обязательств по данному контракту, требования к такому обеспечению не предъявлены.

В рассматриваемом случае фактически ПО заказчиком не приобретается, не передается с товаром. То что в Техническом задании обозначено как программное обеспечение является функционалом оборудования, поскольку реализуется оно уже с установленными микропрограммами, без которых использование оборудования невозможно. Доказательств обратного материалы дела не содержат. 

Изложенное позволяет прийти к выводу о том, что поскольку объект закупки, а также предмет контракта, не подпадают под определения программного обеспечения, установленные пунктом 2(1) Постановления N 1236, действие запрета на такую закупку не распространяется, следовательно, действия заказчика в части фактического применения запрета, предусмотренного Постановлением N 1236, являются неправомерными.

Как обоснованно отметил заявитель, обратный подход приводит к тому, что для возможности поставки медицинского изделия, на которое уже выдано регистрационное удостоверение, дополнительно пришлось бы включаться в реестр ПО программу, предназначенную для работы данного медицинского изделия.

При этом ПО должно быть предназначено для использования с медицинскимиизделиями с кодом вида номенклатурной классификации медицинских изделий 152680 «Система биологической обратной связи» (а не для какого-либо другого медицинского оборудования).

В реестр ПО включено только одна запись на систему биологической обратной связи.

В реестре российского программного обеспечения к системам биологическойобратной связи присутствует программное обеспечение только одного производителя ООО «НПФ «Амалтея» (Программное обеспечение «Комфорт ЛОГО» № реестровой записи 21587, Программное обеспечение «Амалтея-01» № реестровой записи 17151, Программное обеспечение «Нейрокурс» № реестровой записи 15652, Программное обеспечение «Тонус»№ реестровой записи 15649).

Однако вместе с этим фактом необходимо отметить, что согласно номенклатурной классификации медицинских изделий программно-аппаратный комплекс «Система биологической обратной связи» относится к Разделу 2. «Вспомогательные и общебольничные медицинские изделия» (код 152680) http://www.roszdravnadzor.ru/services/mi_reesetr# 

Как следует из Постановления № 1236, законодатель различает:

Вид ПО

Классификатор утвержден

Применимые кодыдля медицинских изделий

  Программное обеспечение для ЭВМ

        Приказ МинкомсвязиРоссии от 22.09.2020 N 486

Не применимо, отсутствует вклассификаторе

  Программно-аппаратный комплекс

           Приказ МинцифрыРоссии от 31.01.2023 N 62

08.01 Программно-аппаратный комплекс в сфере здравоохранения

В соответствии с Реестром программного обеспечения (программно-аппаратные комплексы), по коду 08.01 в реестр включено всего 2 записи:

Ни одна из позиций не относится к оборудованию, предназначенному длябиологической обратной связи https://reestr.digital.gov.ru/reestr-pak. 

Если обратиться к регистрационным удостоверениям, то становится очевидным, что программное обеспечение является составной частью медицинского изделия – их обращение отдельно друг от друга невозможно. Нельзя сделать вывод о двух самостоятельных предметах поставки, т.к. медицинское изделие с предустановленным ПО – юридически сложная неделимая вещь (ст. 134 ГК РФ). 

Таким образом, в случае установления запрета по постановлению № 1236 при осуществлении закупок медицинских изделий, в частности БОС, ни одно медицинское изделие формально не может быть допущено к участию в закупке.

На основании изложенного, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении и в отзыве на заявление не соответствуют действующему законодательству, а также фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем являются несостоятельными.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Принимая во внимание, что решение Кемеровского УФАС России  от 13.05.2024 № СС/3986/24 не соответствует приведенным выше положениям Закона о контрактной системе, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд признает оспариваемое решение незаконным, требования заявителя подлежащими удовлетворению. 

Расходы   по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заинтересованное лицо.  

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

заявленное требование удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 13.05.2024 № СС/3986/24.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Биосвязь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 3000 (три тысячи) рублей судебных расходов по уплате  государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                                  Н.Н. Гатауллина