АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИВАНОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Б.Хмельницкого, 59-б, г.Иваново, 153022

тел/факс (4932) 42-96-65, http://ivanovo.arbitr.ru, е-mail: info@ivanovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А17-6055/2017

31 января 2018 года

г. Иваново

 

Резолютивная часть решения объявлена 29 января 2018 года 

Арбитражный суд Ивановской области в составе судьи  Калиничевой М.С., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  

рассмотрев в судебном  заседании дело по заявлению 

Общества с ограниченной ответственностью «Росс-Профит» (ОГРН: 

<

***>, ИНН 

<

***>) о  признании незаконным и отмене Постановления Федеральной антимонопольной службы  от 04.07.2017 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №4-14.32-830/00-22-17,

административный орган: Федеральная антимонопольная служба,

при участии в судебном заседании:

- от заявителя  - ФИО2  на основании  доверенности от 02.11.2016;

- от Федеральной антимонопольной службы – ФИО3 на основании доверенности от 08.09.2017, служебного удостоверения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Росс-Профит» (далее – ООО «Росс Профит»», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о  признании незаконным и отмене Постановления Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России, антимонопольный орган, административный орган) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №4-14.32-830/00-22-17, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) с наложением взыскания в виде административного штрафа в размере 1 364 080  рублей.

Определением суда от 21.09.2017 производство по делу № А17-6055/2017  было приостановлено до вступления в законную силу итогового судебного акта по находящемуся в производстве Арбитражного суда города Москвы  делу № А40-175855/16-122-1517, в рамках которого подлежало оценке решение ФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-00-177/00-22-15 от 05.08.2016,  на основании  которого заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Определением от 05.12.2017 суд возобновил производство по делу № А17-6055/2017  в связи с принятием Девятым арбитражным апелляционным судом Постановления по делу №А40-175855/16.  

В обоснование заявленных требований Общество указало, что  антимонопольным органом не представлено доказательств достижения ООО «Росс-Профит» недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения. Общество участвовало лишь в 1 из 18  открытых аукционов в электронной форме (далее — ОАЭФ), исследованных ФАС России (ОАЭФ № 0373100064614001255), однако антимонопольный орган свои обобщенные выводы о наличии соглашения распространил  на заявителя. Антимонопольный орган не обосновал, каким образом заявитель, не подавая заявки на участие в остальных семнадцати аукционах, мог повлиять на минимальное снижение цены контракта по таким аукционам. Заявитель не имел возможности и намерения участвовать в семнадцати аукционах,  его неучастие в них объяснялось именно этим обстоятельством, а не установленным ФАС России "согласованным поведением участников соглашения" в интересах "контрактодержателя". По аукциону № 0373100064614001255, в котором участвовало Общество,  снижение начальной максимальной цены составило 5,5%.  ФАС России  не представило доказательств того, что заявитель имел возможность делать ценовые предложения и снижать цену контракта больше 5,5%, но злонамеренно не делал этого в интересах "контрактодержателя". Заявитель указал на несостоятельность доводов  антимонопольного органа, положенных в основу   вывода об участии ООО «Росс-Профит» в антиконкурентном соглашении - картеле по поддержанию цен на ОАЭФ № 0373100064614001255, пояснив, что  само по себе получение электронной цифровой подписи  сотрудником Общества ФИО4, работавшей главным бухгалтером в нескольких организациях,  не свидетельствует о заключении картельного соглашения.  Использование  ООО "Росс-Профит» IP-адреса, принадлежащего ООО «ГУП Бисер» связано с  арендой у последнего помещения. IP-адрес    является   статическим,    поэтому   у    ООО    "Росс-Профит» отсутствовала техническая возможность использовать иной IP-адрес, а принимая во внимание, что помещения арендовались - отсутствовала и необходимость в заключении отдельного договора на предоставлении услуг связи для выхода в сеть «Интернет». Заявитель не участвовал в электронной переписке относительно аукциона с третьими лицами, не передавал третьим лицам номера своих заявок на участие в аукционах и не может нести ответственность за содержание документооборота третьих лиц. Заявления третьих лиц, сделанные в рамках примечания к ст. 14.32 КоАП РФ, имеют значение исключительно для сделавших его лиц.  Заявитель также указал, что  Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда  по делу N А40-175855/16  решение ФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-00-177/00-22-15 от 05.08.2016, послужившее основанием для возбуждения дела об административном правонарушении №4-14.32-830/00-22-17,  признано  недействительным, в  том числе в части вывода о признании ООО "Росс-Профит" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).  ООО «Росс-Профит» также указало на                 не согласие с размером штрафа, исчисленного  ФАС России, пояснив, что сумма штрафа 1  364 080 руб. является максимальным размером штрафа, предусмотренным ст. 14.32 КоАП РФ.  Антимонопольный орган не обосновал необходимости наложения на заявителя штрафа в максимальном размере. Финансовое положение Общества не позволяет   уплатить штраф  в указанной сумме без привлечения  заемных денежных средств.  Антимонопольный орган неправомерно посчитал в качестве обстоятельства, отягчающего ответственность, совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год. Заявитель подал заявку на участие в одном аукционе, в связи с чем правонарушение не может быть признано длящимся.  

Административный орган считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, пояснив, что Постановлением ФАС России от 04.07.2017 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 4-14.32-830/00-22-17 заявитель обоснованно привлечен к административной ответственности за заключение и участие в недопустимом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашении. С учетом совокупности изложенных доказательств, в том числе заявлений, полученных ФАС России в рамках примечания к статье 14.32 КоАП РФ,  антимонопольный орган установил, что ООО «Росс-Профит» заключило и участвовало в антиконкурентном соглашении - картеле по поддержанию цен на ОАЭФ № 0373100064614001255, тем самым нарушив запрет, установленный пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. На момент совершения ООО «Росс-Профит» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции была предусмотрена административная ответственность для юридических лиц в соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 № 160-ФЗ). Совокупный размер выручки ООО «Росс-Профит» за год, предшествующий правонарушению (2014г.) составил 34 102 000  рублей (согласно сопроводительному письму (исх. № ИС-643 от 31.03.2016, представленному ООО «Росс-Профит» в рамках производства по делу № 1 -00-177/00-22-15). Рассчитанный штраф превышает 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг). В этом случае применяется штраф в размере 1 364  080 рублей, что составляет 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг). Таким образом, ФАС России правомерно признало заявителя совершившим административное правонарушение, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и назначило ему административное наказание в виде административного штрафа в размере      1 364 080 рублей.  Постановление ФАС России и порядок его принятия соответствуют закону, дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченным должностным лицом  с соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности.  

Изучив представленные в материалы дела документы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле,  арбитражный суд установил следующее. 

Приказом ФАС России от 22.10.2015 № 990/15 было возбуждено дело № 1-00-177/00-22-15 по признакам нарушения рядом хозяйствующих субъектов пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Определением ФАС России от 27.11.2015 № КА/69092/15 о привлечении в качестве ответчика по делу № 1-00-177/00-22-15, в том числе было привлечено ООО «Росс-Профит».

В ходе рассмотрения дела антимонопольный  орган установил, что Общество участвовало в ОАЭФ № 0373100064614001255. Для входа в личные кабинеты ЭТП и участия в данном аукционе ряд хозяйствующих субъектов использовали одинаковые IP-адреса, адреса электронной почты, номера контактных телефонов:  ООО «ГУП Бисер», ООО «Бисер Плюс», ООО «Росс-Профит» использовали один IP-адрес: 109.111.75.115.

Согласно ответу интернет-провайдера ООО «Интеркомтел» от 03.11.2015 № б/н (вх. от 12.11.2015 № 129017/15) указанный IP-адрес является статическим и с 03.12.2013 присвоен абоненту ООО «ГУП Бисер» по адресу: 

<

...> (Договор о предоставлении услуг связи от 18.10.2013 № ДИ-1988-ЮР).

Согласно ответу удостоверяющего центра ООО «Компания «Тензор» ООО «ГУП Бисер», ООО «Бисер Плюс» и ООО «Росс-Профит» в 2015 году выдали доверенности на право получения электронной подписи на имя одного лица — ФИО4 (главный бухгалтер ООО «Бисер Плюс», ООО «Росс-Профит», ООО «ГУП Бисер»). ООО «ГУП Бисер» и ООО «Росс-Профит» в 2014-2015 гг. также выдавали доверенности на имя ФИО5 для получения ЭЦП. ООО «Росс-Профит» в том числе выдало доверенность ФИО6 (коммерческий директор ООО «Росс-Профит»), наделив его правом участвовать на электронных торговых площадках с использованием электронной подписи.

Антимонопольный орган в ходе рассмотрения дела установил, что ООО «Росс-Профит» арендует помещение у ООО «ГУП Бисер» и пользуется услугами доступа в Интернет и фиксированной телефонной связи данной организации. Лицо, которое формировало, подавало заявки и участвовало в электронных аукционных от ООО «Росс-Профит», коммерческий директор общества — ФИО6

ООО «Бисер Плюс» также арендует помещение у ООО «ГУП Бисер» и пользуется услугами доступа в Интернет и фиксированной телефонной связи данной организации. Лицо, которое формировало, подавало заявки и участвовало в электронных аукционных от ООО «Бисер Плюс», коммерческий директор общества — ФИО6

Подавал заявки, принимал участие в ОАЭФ от лица ООО «ГУП Бисер» генеральный директор общества — ФИО6

 В ходе проведенного антимонопольным органом  осмотра территорий, помещений, предметов и документов ООО «Швейное объединение «Оптима» в рабочем компьютере была обнаружена электронная переписка, в том числе таблицы по, распределению квот/долей участников, содержание которых соответствует ОАЭФ № 0173100001514000078 и № 0373100064614001255. В таблицах под номерами заявок  ООО «ГУП Бисер»,  ООО «Бисер Плюс» значится как «Бисер» по ОАЭФ № 0373100064614001255.

Данные обстоятельства расценены антимонопольным органом  как доказательства наличия устойчивых связей между ООО «Бисер Плюс», ООО «ГУП Бисер» и ООО «Росс-Профит».

С учетом совокупности изложенных доказательств, в том числе заявлений, полученных ФАС России в рамках примечания к статье 14.32 КоАП РФ, антимонопольный орган установил, что ООО «Росс-Профит» заключило и участвовало в антиконкурентном соглашении - картеле по поддержанию цен на ОАЭФ № 0373100064614001255, тем самым нарушив запрет, установленный пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Решением ФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-00-177/00-22-15 от 05.08.2016 ряд хозяйствующих субъектов, в том числе ООО «Росс-Профит»,  признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, что выразилось в заключении, участии (реализации) соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах, в частности   ОАЭФ № 0373100064614001255. 

На основании   обстоятельств, установленных вышеназванным Решением, антимонопольный орган определением  от 29.05.2017 возбудил в отношении  ООО «Росс-Профит»  дело об административном правонарушении №4-14.32-830/00-22-17 по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, составив 26.06.2017 в отношении Общества протокол №4-14.32-830/00-22-17 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

        Установив в рамках рассмотрения административного дела,   что ООО «Росс-Профит» имело возможность для соблюдения правил и норм, закрепленных Законом о защите конкуренции, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ), на основании обстоятельств, установленных  решением ФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-00-177/00-22-15 от 05.08.2016, антимонопольный орган Постановлением №4-14.32-830/00-22-17 привлек  Общество к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ с наложением взыскания в виде административного штрафа в размере 1 364 080  рублей.   При квалификации деяния ФАС России  на основании ч.1 ст.1.7 КоАП РФ  учло, что на момент совершения Обществом нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции   административная ответственность за соответствующее нарушение  была предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 № 160-ФЗ). 

Общество обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением об оспаривании Постановления Федеральной антимонопольной службы  от 04.07.2017 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №4-14.32-830/00-22-17.

Частью 1  ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 № 160-ФЗ, действовавшей на момент совершения Обществом вменяемого правонарушения)  предусмотрена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом.  Согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Следовательно, в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции нарушение должно состоять в одновременном участии заявителей в аукционах с целью совершения каждым из участников действий, направленных на обеспечение победы конкретного лица, или в преднамеренном отказе от участия в аукционах с целью ограничения конкуренции.

В соответствии с частью 1.2 ст. 28.1 КоАП  поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 названного Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В пункте 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

При этом,  в силу правового подхода, изложенного в Постановлении Верховного Суда РФ от 21.04.2017 N 19-АД17-13, в отсутствие вступившего в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, привлечение к административной ответственности на основании статьи 14.32 названного Кодекса не является правомерным.

Объективная сторона административного правонарушения,  вменяемого Обществу,  установлена на основании решения ФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-00-177/00-22-15 от 05.08.2016.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда  по делу N А40-175855/16  решение ФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-00-177/00-22-15 от 05.08.2016, послужившее основанием для возбуждения  в отношении Общества дела об административном правонарушении №4-14.32-830/00-22-17,  признано  недействительным, в  том числе в части вывода о признании ООО "Росс-Профит" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ,

При вынесении Постановления по делу N А40-175855/16  Девятым арбитражным апелляционным судом  указано, что антимонопольным органом не установлено фактов, указывающих на наличие устных договоренностей, например, достигнутых в ходе телефонных переговоров и/или личных встреч между должностными лицами федеральных торговых сетей.  Судом установлено, что из решения ФАС России следует, что Соглашение было заключено до 30.10.2014, то есть до даты публикации о первом аукционе (из 18 описанных антимонопольным органом), однако заключить соглашение о порядке торгов, не зная предмета торгов, цены и т.д. невозможно. Судом также установлено, что заказчик изначально определял начальную (максимальную) цену по контракту, при этом в качестве обоснования этой цены использовал цены по госконтрактам, заключенным в 2013-2014 годах, не соизмеряя с тем, что себестоимость продукции за этот период изменилась, в том числе из-за инфляционных процессов в экономике, без проведения экспертизы себестоимости цены товаров. Учитывая изложенное, судом сделан вывод об отсутствии   выгоды у частников от  результатов проведенного аукциона. Судом также установлено, что электронная переписка, обнаруженная антимонопольным органом при осмотре помещений, предметов и документов ООО "Швейное объединение "Оптима", не пересылалась   каким-либо образом в адрес заявителей, не доказано, что электронные письма, находящиеся в компьютерах должностных лиц ООО "Швейная фабрика "Оптима", направлены от заявителей. 

Судом дана критическая  оценка использованных ФАС России в качестве доказательства сговора 90 участников заявлений четырех лиц, полученных в рамках примечания к статье 14.32 КоАП РФ, так как  при даче таких показаний лицо преследует цель получить преимущество перед другими участниками торгов, следовательно, такие показания могут быть необъективны. ФАС России приводит их показания в качестве одного из доказательств, без указания на проведение действий по проверке этих показаний на предмет их достоверности, что недопустимо.

Поскольку  Постановление  по делу N А40-175855/16 принято   Девятым арбитражным апелляционным судом по спору между теми же лицами, в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  установленные им обстоятельства не подлежат дополнительному доказыванию при рассмотрении настоящего дела.

С учетом вышеизложенного,  суд приходит к выводу  об отсутствии предусмотренного  частью 1.2 ст. 28.1 КоАП  основания для возбуждения дела об административном правонарушении по ст.  14.32  КоАП РФ, а также надлежащих доказательств наличия объективной стороны правонарушения, предусмотренного ст. 14.32 КоАП РФ  в действиях Общества, в связи с чем Постановление Федеральной антимонопольной службы  от 04.07.2017 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №4-14.32-830/00-22-17 подлежит признанию незаконным и отмене.  

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом не рассматривался, так как согласно ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление  об оспаривании  решения административного органа государственной пошлиной не облагается.   

Руководствуясь статьями 170-176, 208, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд 

Р Е Ш И Л:

1. Требования  Общества с ограниченной ответственностью «Росс-Профит» удовлетворить. 

2. Признать  незаконным и отменить Постановление Федеральной антимонопольной службы  от 04.07.2017 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 4-14.32-830/00-22-17.

3. Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд  в течение десяти дней со дня принятия в соответствии со статьями 181, 211, 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу в соответствии со статьями 181, 211, 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Жалобы подаются через Арбитражный суд Ивановской области.

 

        Судья                                                                               Калиничева М.С.