АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

ул. Коммунистическая, 52, г. Улан-Удэ, 670001

e-mail: info@buryatia.arbitr.ru, web-site: http://buryatia.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А10-2580/2022

22 ноября 2022  года

г. Улан-Удэ

Резолютивная часть решения объявлена 15 ноября 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 22 ноября 2022 года.

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Бурдуковской А.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 С-Ж., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Медстрим» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью  «Никмед» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  общества с ограниченной ответственностью  «Промедис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения от 10.03.2022 №003/01/11-708/2021,

при участии в судебном заседании:

от заявителей:

ООО «Медстрим»: ФИО2 – представителя по доверенности от 04.02.2022,  паспорт, диплом,

ООО «Никмед»: ФИО3 -  представителя по доверенности от 22.07.2022, диплом, паспорт,

ООО «Промедис»: ФИО4 – представителя по доверенности от 31.05.2022, удостоверение адвоката,

от ответчика: ФИО5 – представителя по доверенности от 08.11.2022, диплом, паспорт, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Медстрим» (далее – ООО «Медстрим») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – Бурятское УФАС, антимонопльный орган) о признании недействительным решения от 10.03.2022 №003/01/11-708/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Никмед» (далее – ООО «Никмед»), общество с ограниченной ответственностью  «Промедис» (далее – ООО «Промедис»).

Арбитражным судом рассматривались дела:

- №А10-3325/2022 по заявлению общества с ограниченной ответственностью  «Промедис» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании незаконным решения от 22.03.2022 №003/01/11-708/2021. Третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Медстрим», общество с ограниченной ответственностью  «Никмед».

- №А10-3280/2022 по заявлению общества с ограниченной ответственностью  «Никмед»  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании незаконным решения от 10.03.2022 №003/01/11-708/2021. Третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Медстрим», общество с ограниченной ответственностью  «Промедис».

Определением от 18.07.2022 суд объединил дела №А10-2580/2022, №А10-3280/2022 и № А10-3325/2022 в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением общего номера – А10-2580/2022.

В обоснование заявленных требований ООО «Медстрим» указано, что Бурятским УФАС вынесено решение от 10.03.2022 №003/01/11-708/2021 о признании ООО «Промедис», ООО «Медстрим», ООО «Никмед», нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», что выразилось в заключение соглашения, реализованного при участии в аукционе в электронной форме №0102200001619002667 на поставку маммографа для нужд Министерства здравоохранения Республики Бурятия, результатом которого стало поддержание начальной цены.

Заявитель с указанными выводами не согласен и считает решение незаконным по следующим основаниям.

На участие в аукционе на поставку маммографа для нужд Министерства здравоохранения Республики Бурятия №0102200001619002667, подали заявки 2 участника: ООО «Медстрим», ООО «Промедис». Оба участника были допущены до торгов, вместе с тем, ООО «Медстрим» снизило НМЦК до 225 701 024, 00 руб. (-0,5%), ООО «Промедис» не сделало ни одного шага в аукционе. Контракт по результатам торгов заключен с участником, сделавшим лучшее ценовое предложение - ООО «Медстрим».

ООО «Медстрим», совершая шаги по снижению цены контракта до 0,5% и не совершая дальнейших шагов, действовало из соображений экономической целесообразности.

При проведении электронного аукциона №0102200001619002667 иные поставщики не изъявили желание участвовать в обозначенной поставке товаров. Управлением не доказано, что ООО «Медстрим» и другими лицами были созданы какие-либо препятствия для иных потенциальных участников - хозяйствующих субъектов на товарном рынке, с намерением исключить их участие в торгах для целей поддержания максимальной цены для ООО «Медстрим». Бурятское УФАС не исследовал вопрос о том, могла ли цена быть снижена на еще большую величину, в том числе при участии в аукционах иных хозяйствующих субъектов, с учетом сформировавшихся на товарных рынках указанных товаров цен, а также расходов общества на исполнение договора на поставку маммографа.

ООО «Медстрим» считает не обоснованным довод антимонопольного органа о систематическом совпадение первых чисел IP-адресов, в том числе до заключения договоров аренды недвижимого имущества от 01.02.2019 и 01.03.2019 с ООО «Никмед». Использование единого IP-адреса при подаче заявки на участие в спорном аукционе само по себе не свидетельствует о заключении обществами соглашения. Из материалов дела не следует, что инфраструктура, в том числе IP-адреса, была создана (объединена) непосредственно для целей участия в спорном аукционе, либо иных закупках. Из приведенных закупок только в 2 случаях из 9 использованы схожие (близкие) IP-адреса при подаче заявок на аукцион, что не может являться системой. Согласно проведенному Бурятским УФАС анализу, сведения о схожих IP-адресах, упоминаются в двух случаях: аукцион от 08.09.2020, аукцион от 18.03.2019, то есть в период действия договора аренды, заключенному между ООО «Медстрим» и ООО «Никмед». Вывод антимонопольного органа об использовании организациями одного и того же IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений, без учета структуры построения сети, способа входа в сеть передачи данных (проводной, беспроводной), которая может быть самой разнообразной, в том числе изначально предполагающей свободный доступ третьим лицам не является доказательством подачи заявок с одного компьютера и наличия в связи с этим соглашения.

ООО «Промедис» в заявлении об оспаривании решения указал на его необоснованность.  Обществом поддержаны доводы ООО «Медстрим», изложенные в заявлении. Также ООО «Промедис» указало, что довод антимонопольного органа о том, что из статьи, размещенной на официальном сайте средства массовой информации «Информ полис» поставщиком аппаратов ИВЛ для ГБУЗ «Бурятский республиканский клинический онкологический диспансер» являлось ООО «Промедис», при этом при отгрузке товара грузополучателем являлось ООО «Никмед» в г. Санкт-Петербурге», о чем свидетельствуют фотографии к публикации» не соответствует действительности. Судя по последней фотографии к статье, а именно надписи на коробке «Никмед ООО» «Karl Storz», речь идет об ином оборудовании, не имеющем отношения к поставке ООО «Промедис». Также заявитель полагает указанное доказательство недопустимым, поскольку оно не исследовалось при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

ООО «Никмед» в заявлении об отмене решения от 10.03.2022 №003/01/11-708/2021 указал на его незаконность и необоснованность, поддержал доводы ООО «Медстрим» и ООО «Промедис», изложенные в заявлениях.

Заявители в судебном заседании требования поддержали в полном объеме.

Бурятское УФАС представило письменный  отзыв на заявление. Ответчик указал, что в нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции между хозяйствующими субъектами-конкурентами в лице ООО «Промедис», ООО «Медстрим» и ООО «Никмед» заключено соглашение, которое привело к поддержанию цены при участии в аукционе в электронной форме №0102200001619002667 на поставку маммогрофа для нужд Министерства здравоохранения Республики Бурятия.

В обоснование своей правовой позиции антимонопольный орган указа следующее, подача заявок от ООО «Медстрим» и ООО «Промедис» осуществлена с идентичного IP-адреса 90.188.48.99, который был выделен ПАО «Ростелеком» ООО «Никмед» на основании договора оказания услуг связи.

Анализ поведения ООО «Промедис» и ООО «Медстрим» при участии в аукционе №0102200001619002667 вкупе с поведением в вышеуказанных закупках не свидетельствует об их добросовестном и разумном поведении.

По мнению ответчика, действия ООО «Промедис» и ООО «Медстрим» были заранее известны друг другу, о чем свидетельствует:

-отказ без объективной причины от участия в торгах и отсутствие намерения конкурировать в пользу заключения контрактов по минимально сниженной цене в интересах другого участника;

-систематическое совпадение первых чисел IP-адресов, что указывает на использование при участии в торгах единой технологической инфраструктуры для доступа в ИТС «Интернет», предоставленной ООО «Никмед», в том числе до заключения договоров аренды недвижимого имущества от 01.02.2019 и 01.03.2019 с ООО «Никмед»;

Напрямую о взаимосвязи ответчиков по делу свидетельствует следующее.

Определением от 30.09.2021 рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства № 003/01/11-708/2021 было отложено на 15.11.2021. Копия определения направлена сторонам по делу, в том числе по адресу регистрации ООО «Промедис» (198206, г. Санкт-Петербург, МО Южно-Приморский вн. тер. г., Героев проспект, д. 34 стр. 1 кв. 29), но 15.11.2021 почтовое отправление № 80080565600156 возвращено Бурятскому УФАС России в связи с неудачной попыткой вручения ООО «Промедис». Ссылка для участия в видеоконференц-связи для участия в рассмотрении дела на 15.11.2021 в адрес ООО «Промедис» не направлялась, поскольку адрес электронной почты ООО «Промедис» Бурятскому УФАС известен не был. Между тем, участие в рассмотрении дела посредством видеоконференц-связи 15.11.2021 принимал   участие   представитель   ООО   «Промедис»   Аюшиев   Б.Г. ООО «Никмед» определение об отложении рассмотрения дела от 30.09.2022 вручено 06.10.2021. ООО «Медстрим» определение по юридическому адресу не вручено и возвращено в Бурятское УФАС в связи с истечением срока хранения. Определение об отложении рассмотрения дела от 30.09.2021 и ссылка на видеоконференци-связь на 15.11.2021 направлено представителю ООО «Медстрим» ФИО2 по электронной почте 01.10.2021. Ссылка для участия в рассмотрении дела на 15.11.2021, а также информация о существе возбужденного дела №003/01/11-708/2021 были предварительно перенаправлены в ООО «Промедис» представителями ООО «Медстрим» или ООО «Никмед», что свидетельствует о наличии связей между указанными лицами, взаимной заинтересованности в исходе рассматриваемого дела о нарушении антимонопольного законодательства в целях поддержания единой правовой позиции по обстоятельствам рассматриваемого дела.

Антимонопольный орган дополнительно указал, что при проведении проверки на основании приказа руководителя Бурятского УФАС № 56 от 02.04.2021 в отношении ООО «Никмед» представителем общества по доверенности от 01.09.2020 являлся ФИО2, который в настоящем деле является представителем ООО «Медстрим».

Кроме того, Бурятское УФАС пояснило, что 20.03.2020 на официальном сайте средства массовой информации «Информ полис» опубликована статья, к указанной статье опубликованы 9 фотографий. Поставщиком аппаратов ИВЛ для ГБУЗ «Бурятский республиканский клинический онкологический диспансер» являлось ООО «Промедис», при этом при отгрузке товара грузополучателем являлось ООО «Никмед» в г. Санкт-Петербурге, о чем свидетельствуют фотографии к публикации.

По мнению ответчика, все вышеописанные факты свидетельствуют о том, что ООО «Медстрим», ООО «Промедис» и ООО «Никмед», фактически являясь хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке - рынке реализации продукции, применяемой в медицинских целях, действовали при участии в рассматриваемом аукционе, согласованно с целью поддержания начальной максимальной цены договора (контракта) и заключению в договора (контракта) по экономический выгодной цене.

Представитель Бурятского  УФАС в судебном заседании требования не признала, просила суд отказать в их удовлетворении.

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные доказательства, суд считает необходимым удовлетворить заявленные требования, исходя из следующего. 

На основании анализа информации, полученной в ходе исполнения поручения ФАС России, Бурятским УФАС 12.07.2021 издан приказ № 98 о возбуждении дела № 003/01/11-708/2021 по признакам нарушения ООО «Промедис» и ООО «Медстрим» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Определением от 30.09.2022 к участию в рассмотрении дела в качестве ответчика привлечено ООО «Никмед».

В соответствии с пунктом 5.1 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ) Бурятским УФАС проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

По итогам рассмотрения дела Комиссия Бурятского УФАС пришла к выводу о нарушении ООО «Промедис», ООО «Медстрим», ООО «Никмед» требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения между указанными хозяйствующими субъектами-конкурентами при участии в аукционе в электронной форме №0102200001619002667 на поставку маммографа для нужд Министерства здравоохранения Республики Бурятия, результатом которого стало поддержание начальной цены договора, в связи с чем вынесено решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 10.03.2022 №003/01/11-708/2021.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 10.03.2022 №003/01/11-708/2021, ООО «Медстрим», ООО «Никмед», ООО «Промедис» оспорили его в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из анализа названных норм права следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо установить наличие в совокупности двух обстоятельств (пункт 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»): 

- противоречие оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) требованиям законодательства, действовавшего в месте и на момент его вынесения, 

- нарушение данным решением прав и законных интересов заявителя. 

Обязанность доказывания законности оспариваемых ненормативных правовых актов, действий и обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на органы, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определяются Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Согласно части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статьи 3 Закона о защите конкуренции, этот федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесено возбуждение и рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно пункту 2 указанной статьи основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является: обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства (подпункт 3); сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (подпункт 4); результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами (подпункт 5).

Суд приходит к выводу о наличии у Бурятского УФАС правовых оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке статьи 39 Закона о защите конкуренции.

Полномочия ответчика на рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесение решения от 10.03.2022 №003/01/11-708/2021 заявителями не оспариваются. 

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В частности, указанной статьей установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) (часть 1).

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

То есть, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Закона о защите конкуренции.

Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона №135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов. С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона №35-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган (пункт 21). 

На основании части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ запрещаются картели - ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке. Исходя из содержания данной нормы при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, в силу закона предполагается (пункт 23). 

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками. Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, в совокупности с иными обстоятельствами. При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса) (пункт 24).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 №9966/10, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

При этом, антимонопольным законодательством презюмируется, что угроза наступления последствий, предусмотренных частью 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ уже сама по себе ограничивает конкуренцию. Запрет на заключение картеля сформулирован в Законе №135-ФЗ как запрет "per se", в связи с чем антимонопольный орган должен доказать либо факт наступления соответствующих последствий, либо то, что соответствующие последствия могли наступить.

Согласно статьям 25, 45 Закона №135-ФЗ, в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде. Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе фактов встреч конкурентов, переписки, результатов проверок, анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Из правовой позиции, изложенной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.07.2014 №ВАС-8816/14, следует необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона. Указанные выше обстоятельства должны быть установлены в отношении каждого из эпизодов выявленных нарушений.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов в соответствии с пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона №35-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов: намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов цели; причинно-следственную связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

В рассматриваемой ситуации антимонопольный орган пришел к выводу о заключении и реализации ООО «Медстрим», ООО «Никмед», ООО «Промедис» антиконкурентного соглашения (картеля), направленное на поддержание цен при участии в аукционе в электронной форме №0102200001619002667 на поставку маммографа для нужд Министерства здравоохранения Республики Бурятия, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом антимонопольный орган ссылается на следующие обстоятельства: 

1) Согласно информации ЗАО «Сбербанк-АСТ» для участия в данном аукционе ООО «Промедис» и ООО «Медстрим» подали заявки с одного IP-адреса 90.188.48.99, то есть при участии в аукционе данными хозяйствующими субъектами-конкурентами на стадии подачи заявок была использована одна инфраструктура. В соответствии с информацией макрорегионального филиала «Сибирь» Бурятского филиала ПАО «Ростелеком» (исх. № 0709/05/4686/21/к от 17.09.2021) в указанную дату и время IP-адрес 90.188.48.99 был выдан абоненту с логином ЕТТН-0202-191-112 и лицевым счетом 

<

***>, зарегистрированным за ООО «Никмед» по адресу: 

<

...> «а»; основной договор от 01.12.2011 № 8750. Из анализа поведения ООО «Промедис» и ООО «Медстрим» при участии в следующих закупках №0102200001620002962, №31806923126, №31806923278, №31806923278, №31806961290, №31806973246, №31807348997, №31807377903, №3190764847 следует, что действия ООО «Промедис» и ООО «Медстрим» были заранее известны друг другу, о чем свидетельствует отказ без объективной причины от участия в торгах и отсутствие намерения конкурировать в пользу заключения контрактов по минимально сниженной цене в интересах другого участника и систематическое совпадение первых чисел IP-адресов, что указывает на использование при участии в торгах единой технологической инфраструктуры для доступа в ИТС «Интернет», предоставленной ООО «Никмед», в том числе до заключения договоров аренды недвижимого имущества от 01.02.2019 и 01.03.2019 с ООО «Никмед»;

2) Направление ссылки для участия на рассмотрении дела 15.11.2021, а также информации о существе возбужденного дела № 003/01/11-708/2021 ООО «Промедис» в адрес представителей ООО «Медстрим» или ООО «Никмед», что свидетельствует о наличии связей между указанными лицами, взаимной заинтересованности в исходе рассматриваемого дела о нарушении антимонопольного законодательства в целях поддержания единой правовой позиции по обстоятельствам рассматриваемого дела;

3) Представление интересов ООО «Никмед» при проведении проверки представителем по доверенности от 01.09.2020 ФИО2, который в настоящем деле является представителем ООО «Медстрим»;

4) Публикации 20.03.2020 на официальном сайте средства массовой информации «Информ полис» статьи, к которой приложены фотографии, из содержания которых следует, что поставщиком аппаратов ИВЛ для ГБУЗ «Бурятский республиканский клинический онкологический диспансер» являлось ООО «Промедис», при этом при отгрузке товара грузополучателем являлось ООО «Никмед» в г. Санкт-Петербурге.

Проанализировав материалы дела, суд считает недоказанными выводы антимонопольного органа о заключении и реализации ООО «Медстрим», ООО «Никмед», ООО «Промедис» антиконкурентного соглашения (картеля), направленного на поддержание цен при участии в аукционе в электронной форме №0102200001619002667 на поставку маммографа для нужд Министерства здравоохранения Республики Бурятия.

Как следует из сведений из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности как ООО «Медстрим», так и ООО «Промедис» является ОКВЭД 46.69.8 Торговля оптовая техникой, оборудованием и инструментами, применяемыми в медицинских целях.

 В связи с чем, указанные участники электронного аукциона имели заинтересованность принять участие в спорном аукционе на поставку маммографа, так и в иных аукционах, отраженных в оспариваемом решении.

При этом ООО «Никмед» участником спорного аукциона №0102200001619002667 не являлось.

Признавая данных лиц виновными, Управление не обосновало, кому и какими действиями была ограничена конкуренция при участии в аукционе, как действия участников повлияли на установление или поддержание цен на аукционе.

Более того, Управление не обосновало, каким образом тактика поведения участников привела к поддержанию цен на торгах.

Поскольку соглашение должно преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду), антимонопольный орган должен доказать, что лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенных аукционов.

Суд указывает, что нормы действующего законодательства не обязывают участников торгов снижать цену, предложенную другим участником торгов, участники торгов вправе руководствоваться собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен, и отказ участников аукциона от дальнейшего снижения цены контракта не свидетельствует о согласованности действий участников и их направленности на поддержание цены.

Применительно к рассматриваемым спорным правоотношениям судом установлено, что ООО «Медстрим» и ООО «Промедис» не определяли и не могли определять начальную (максимальной) цену контракта и не имели возможности путем предварительной договоренности создавать выгодные условия участия в торгах в форме цены контракта; снижение ценовых предложений в рамках проведения спорных аукционов отвечало требованиям законодательства о контрактной системе, а именно пункту 6 статьи 68 Федерального закона №44-ФЗ; фактическое поведение ООО «Медстрим»  и ООО «Промедис» на торгах не выходило за рамки добросовестности участников гражданского оборота, презумпция которой гарантируется и не опровергнута антимонопольным органом.

Ни антимонопольное законодательство, ни Закон № 44-ФЗ не обязывают участников аукциона снижать рассчитанную в соответствии с утвержденными методиками обоснованную начальную цену государственного контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности.

Следует отметить, что соответствии с частью 6 статьи 53, частью 1 статьи 55 и пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контракт мог быть заключен с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), т.е. если бы ООО «Промедис» не участвовал в аукционе, такой аукцион был бы признан несостоявшимся и контракт мог быть заключен с ООО «Медстрим» по начальной максимальной цене.

Довод Бурятского УФАС о направлении участниками аукциона заявок с одного IP-адреса 90.188.48.99 не может являться достаточным доказательством наличия предварительной договоренности поддерживали цены на состоявшимся аукционе. 

Указанный IP-адрес выдан абоненту с логином ЕТТН-0202-191-112 и лицевым счетом 

<

***>, зарегистрированным за ООО «Никмед» по адресу: 

<

...> «а». 

Как указывают ООО «Медстрим» и ООО «Промедис», у них имеются заключенные договоры аренды помещений с ООО «Никмед». Указанные помещения расположены по адресу, где и располагается ООО «Никмед» - 

<

...> «а», в связи с чем совпадение первых цифр в IP-адресе говорит о том, что контрагенты имеют территориально близкие друг к другу точки доступа в сеть интернет. 

Суд также находит несостоятельным довод антимонопольного органа о наличии связей между заявителями, взаимной заинтересованности в исходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, выраженного в направление ссылки для участия на рассмотрении дела 15.11.2021, а также информации о существе возбужденного дела № 003/01/11-708/2021 ООО «Промедис» в адрес других участников. Указанное действие сторон напротив свидетельствует о добросовестном поведении участников антимонопольного разбирательства, направленное на представление своих интересов  в ходе рассмотрения дела, раскрытия своих доводов и доказательств перед антимонопольным органом.

Кроме того, представление интересов представителем ФИО2 ООО «Никмед» при проведении проверки, а также в ходе судебного разбирательства интересов ООО «Медстрим», не свидетельствует о наличии сговора между хозяйствующими субъектами в ходе проведения аукциона. Юридические лица свободны в заключении договоров, в том числе, на оказание юридических услуг. 

Относительно довода Бурятского УФАС о том, что согласно публикации 20.03.2020 на официальном сайте средства массовой информации «Информ полис» поставщиком аппаратов ИВЛ для ГБУЗ «Бурятский республиканский клинический онкологический диспансер» являлось ООО «Промедис», при этом при отгрузке товара грузополучателем являлось ООО «Никмед», суд считает необходимым отметить следующее.

В материалы дела представлен государственный контракт № 0102200001619004721 от 13.12.2019, заключенный между государственным казенным учреждением Республики Бурятия «Управление капитального строительства Правительства Республики Бурятия» и ООО «Промедис», на сумму 96 710 188,89 рублей на поставку и монтаж медицинского оборудования на объект «Развитие и реконструкция республиканского онкологического диспансера г. Улан-Удэ. II очередь строительства. 2 пусковой комплекс – Лечебно-лабораторный корпус со стационаром на 150 коек». Спецификацией к государственному контракту и дополнительным соглашениям поставляется следующее медицинское оборудование: монитор пациента BeneView с принадлежностями, производитель ООО фирма «Тритон-ЭлектроникС»; центральная мониторная станция HYPERVISOR VI, производства «ШэньчжэньМиндрейБио-МедикалЭлектрониксКо., Лтд», Китайская Народная Республика; центральная мониторная станция HYPERVISOR VI, производства «ШэньчжэньМиндрейБио-МедикалЭлектрониксКо., Лтд», Китайская Народная Республика; монитор пациента BeneView с принадлежностями, вариант исполнения Т9 MindrayBio-MedicalElectronics Китай; стол операционный с принадлежностями, вариант исполнения: «Alphamaxx» / «AlphaclassicPro» производства «МАКЕ ГмбХ&Ко.Кг».. 

Как усматривается из спецификации, оборудование фирмы «Karl Storz» не предусмотрено. 

Согласно фотографии к статье от 20.03.2020, которая содержит надписи на коробке «Никмед ООО» «Karl Storz», речь идет об ином оборудовании, не имеющем отношения к поставке ООО «Промедис».

Таким образом, доказательств того, что ООО «Медстрим», ООО «Никмед», ООО «Промедис» вследствие предварительной договоренности поддерживали цены на состоявшимся аукционе, суду не представлено. 

Суд полагает, что антимонопольным органом оценка конкуренции на торгах фактически не дана, полное, объективное, всестороннее исследование состояния конкуренции на открытых аукционах. Антимонопольным органом не проанализирована экономическую обоснованность ценового предложения победителя аукциона, по цене которого заключен государственный контракт. Также Бурятское УФАС не представило доказательства наличия меньших цен на аналогичный товар, равно как и оснований для большего снижения участниками аукциона начальной минимальной цены контракта. 

Отсутствие надлежащего анализа состояния конкурентной среды само по себе свидетельствует о недоказанности обстоятельств, являющихся основанием для квалификации действий заявителя в соответствии с пунктом 2  части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Подконтрольность действий друг друга материалами дела не доказана, как и не представлены доказательства аффилированности лиц, что также свидетельствует об отсутствии соглашения в действиях участников  аукциона и добросовестном поведении ООО «Медстрим», ООО «Никмед», ООО «Промедис».

С учетом приведенных обстоятельств суд приходит к выводу о недоказанности материалами дела факта наличия заключенного заявителями антиконкурентного соглашения, поскольку Управлением  не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре ООО «Медстрим», ООО «Никмед», ООО «Промедис», которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Управление, не установив и не отразив в оспариваемом решении те неконкурентные преимущества, на получение которых были направлены рассмотренные действия ООО «Медстрим», ООО «Никмед», ООО «Промедис», признанные реализацией достигнутой ими договоренности, то есть не выявив цели такого соглашения, в нарушение возложенного на него бремени доказывания послуживших основанием для принятия такого решения обстоятельств не доказало наличие состава вмененного им антимонопольного нарушения и обоснованность квалификации рассмотренных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, вследствие чего выводы антимонопольного органа, изложенные в обжалуемом решении, являются преждевременными.

Факты и обстоятельства, на основе которых антимонопольный орган в решении приходит к выводу о наличии антиконкурентного соглашения, носят предположительный и не однозначный характер.

Таким образом, доказательств, безусловно свидетельствующих о достижении указанными обществами взаимовыгодного соглашения и его реализации путем определенных действия или бездействия, антимонопольным органом не представлено, что расценивается судом в качестве достаточных оснований для удовлетворения требований заявителей.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, суд приходит к выводу о несоответствии оспариваемого решения антимонопольного органа положениям Закона о защите конкуренции, нарушении им прав и законных интересов заявителей, в связи с чем, признает решение от 10.03.2022 №003/01/11-708/2021 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия незаконным. 

При подаче заявления в суд заявители ООО «Медстрим» уплатило государственную пошлину в размере 3 000 рублей по платежному поручению № 113 от 28.04.2022, ООО «Никмед» - 3 000 рублей по платежному поручению № 555 от 28.04.2022, ООО «Промедис» - 3 000 рублей по платежному поручению № 57 от 26.05.2022. 

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит на ответчика судебные расходы заявителей по уплате государственной пошлины в общей сумме 3 000 рублей.

Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату заявителям из федерального бюджета.

руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Заявленные требования общества с ограниченной ответственностью «Медстрим» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью  «Никмед» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  общества с ограниченной ответственностью  «Промедис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) удовлетворить. 

Признать недействительным решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 003/01/11-708/2021 от 22 марта 2022 года, как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

 Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

Взыскать с  Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Медстрим» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 рублей.

Взыскать с  Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Промедис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 рублей.

Взыскать с  Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Никмед» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Медстрим» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную  пошлину в сумме 2000 рублей, излишне уплаченной по платежному поручению № 113 от 28.04.2022.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью  «Промедис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную  пошлину в сумме 2000 рублей, излишне уплаченной по платежному поручению № 57 от 26.05.2022.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью  «Никмед» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную  пошлину в сумме 2000 рублей, излишне уплаченной по платежному поручению № 555 от 28.04.2022.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. 

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной  инстанции. 

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. 

Судья                А.А. Бурдуковская