ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-5287/2017

город Ростов-на-Дону

08 мая 2019 года

15АП-5355/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ответчика: представитель ФИО2 по доверенности от 03.08.2018;

от третьего лица: представитель ФИО3 по доверенности от 03.12.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Кубаньэнерго»

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 07.02.2019  по делу № А32-5287/2017 

по иску публичного акционерного общества «ТНС энерго Кубань»

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО4(ОГРНИП 309236422300066, ИНН 

<

***>)

при участии третьего лица: публичного акционерного общества «Кубаньэнерго»

о взыскании задолженности,

принятое судьей Орловой А.В.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «ТНС энерго Кубань» (далее – истец, компания) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО4 (далее – ответчик, предприниматель) о взыскании задолженности по акту о неучтенном потреблении электроэнергии № 13020466 от 23.08.2014 в размере 4 480 169 руб. 58 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество энергетики и электрификации Кубани (далее - сетевая организация).

Решением от 14.08.2017, оставленным без изменения постановлением арбитражного апелляционного суда от 14.11.2017, с предпринимателя в пользу компании взыскано 1 387 912 рублей 67 копеек задолженности, в остальной части в иске отказано. Суды исходили не из круглосуточной работы энергопринимающих устройств, как рассчитал истец, а из режима работы предпринимателя, согласованного сторонами в договоре, а также учли платежи ответчика за спорный период.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.03.2018 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.08.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного суда от 14.11.2017 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. Судом кассационной инстанции указано, что судами первой и второй инстанций не дана оценка и не проверены доводы предпринимателя о невозможности проникновения в механизм (корпус) счетчика без нарушения пломбы производителя (пломба ОТК) и пломбы сетевой организации на клеммной крышке, о невозможности влиять на работу прибора учета без нарушения указанных пломб.

Суду рекомендовано проверить, является ли потребление безучетным в смысле пункта 2 Основных положений, предполагающего такое нарушение пломбы, которое влечет потенциальную возможность вмешательства в работу прибора учета либо возможность потребления, минуя прибор учета.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.02.2019 в удовлетворении иска отказано. 

Суд счел документально неподтвержденным вывод истца и третьего лица о переустановке пломбы госповерителя в связи с несоответствием оттиска пломбы на момент составления акта и на момент составления заключения. Суд пришел к выводу об отсутствии вины ответчика в нарушении пломбы госповерителя. Ответчик принял прибор учета от собственника помещений в опломбированном виде, в том числе пломбой на клеммной крышке № 2570810, без срыва которой невозможно воздействовать на пломбы госповерителя и ОТК.

В отсутствие доказательств вмешательства в работу прибора учета, искажения показаний прибора учета, в отсутствие вины потребителя в несоответствии оттиска пломбы госповерителя, истец и третье лицо не доказали наличие факта безучетного потребления электрической энергии.

Имеющиеся в деле доказательства не позволяют достоверно установить факт безучетного потребления предпринимателем электрической энергии в спорный период. При таких обстоятельствах выводы компании о факте безучетного потребления, а соответственно, обусловленной этим фактом обязанности ответчика по оплате безучетно потребленной электроэнергии в сумме 4 480 169 руб. 58 коп., не могут считаться правомерными.

Публичное акционерное общество «Кубаньэнерго» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.02.2019 по делу№ А32-5287/2017 отменить и принять новый судебный акт.

Заявитель жалобы указывает, что сетевые организации, допускающие приборы учета (схемы учета) к учету электроэнергии не имеют полной информации, как в данном случае, о фактах уменьшения потребляемой электроприборами потребителей мощности по различным причинам. Так в данном случае представитель сетевой организации обнаружив частичное заполнение мастикой пломбы ОТК на приборе учета электроэнергии, предложил потребителю отправить на экспертизу прибор учета для подтверждения либо опровержения установления факта вмешательства в прибор учета электроэнергии. Факт отказа потребителя в категоричной форме снимать и упаковывать прибор учета для направления на экспертизу по тем основаниям, что он не приобретал прибор учета и не участвовал в его установке сам по себе является странным поведением потребителя, тем более, что на следующий день он обратился к сетевой организации с просьбой демонтировать прибор учета и как впоследствии выяснилось только через три года, пломба ОТК завода изготовителя является поддельной. Факт родственных отношений между предыдущим собственником прибора учета электроэнергии с поддельной пломбой ОТК и настоящим собственником также имеет почву для объяснения факта отказа от проверки прибора учета в момент составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии. Утверждение ответчика об отсутствии фотографий, устанавливающих их идентичность с прибором учета электроэнергии, не опровергает факта проведения фотофиксации к документам, устанавливающим сам факт неучтенного потребления электроэнергии. Все фотографии, как указано выше, производились в присутствии ответчика и им не оспаривается.

Судом установлено, что при проведении проверки 23.08.2014 и подготовки заключения 26.08.2014 третьим лицом не установлено вмешательство в работу прибора учета, установка в него каких-либо устройств, не предусмотренных заводом-изготовителем. В отсутствие доказательств вмешательства в работу прибора учета, искажения показаний прибора учета, в отсутствие вины потребителя в несоответствии оттиска пломбы госповерителя, суд пришел к выводу о том, что истец и третье лицо не доказали наличие факта безучетного потребления электрической энергии и на основании этого отказал в удовлетворении исковых требований. Однако третье лицо, ссылаясь на судебную практику, указывает, что самого факта нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета) достаточно для установления факта искажения данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). В пункте 2 Основных положений указаны также совершение потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), но они являются косвенными и подлежат доказыванию сетевой организацией. Следовательно, уже сам факт нарушения либо подделки пломбы ОТК является безучетным потреблением электроэнергии, совершенным потребителем по договору, в собственности которого находится система учета электроэнергии с таким прибором учета.

В отзыве на апелляционную жалобу истец апелляционную жалобу поддержал, просил решение отменить, апелляционную жалобу –удовлетворить.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечил. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя истца.

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражала против доводов апелляционной жалобы, просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица пояснил, что судом первой инстанции было установлено, что пломба была установлена не публичным акционерным обществом «Кубаньэнерго», а другой сетевой организацией, прибор учета был передан уже с пломбой от другой сетевой организации.

На вопрос суда о том, почему раннее сетевая организация не осуществила проверку при допуске данного прибора учета к учету электроэнергии, потребляемой ответчиком, представитель третьего лица пояснил, что заявку на проверку должен подавать собственник счетчика, сама сетевая организация не вправе этого сделать, а кроме того, ситуаций смены собственников имущества, являющегося точкой поставки электроэнергии, очень много.

Представитель третьего лица также пояснил, что на данный момент прибор учета был сменен, в старом приборе учета никаких погрешностей, кроме недостатков пломбы, обнаружено не было.

Представитель ответчика пояснила, что прибор учета был самостоятельно вскрыт специалистом ПАО «Кубаньэнерго. Визуально незаполненную мастику ответчик увидеть не мог и доступа к ней не имел, поскольку сверху имелась еще одна опломбированная крышка. Поскольку у специалиста ПАО «Кубаньэнерго» не было с собой приборов, необходимых для снятия пломб и подключения напрямую, специалист ПАО «Кубаньэнерго» и ФИО4 договорились о том, что специалист опечатает не только прибор учета, но и всю раму. На следующий день ответчик обратился в сетевую организацию для того чтобы бригада приехала, сняла счетчик и передала ему в запломбированном мешке для того, чтобы он отвез данный прибор учета в город Армавир для проверки.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец (гарантирующий поставщик) и ответчик (потребитель) заключили договор энергоснабжения от 30.12.2011№ 360428, предметом которого в пункте 2.1 определена продажа гарантирующим поставщиком электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных указанным договором.

Дополнительным соглашением от 08.07.2013 стороны согласовали новую точку поставки по договору № 360428, а именно: ту № 2 цех переработки с/х продукции", Кавказкий район, ст. Казанская, ул. Ленина, 15. Данная точка поставки была включена в договор энергоснабжения на основании договора безвозмездного пользования имуществом, заключенного между ФИО5 и ФИО4.

Одновременно дополнительным соглашением от 08.07.2013, заключенным между ФИО5 и истцом, последний исключил точку поставки: ту № 1 цех переработки с/х продукции", Кавказкий район, ст. Казанская, ул. Ленина, 15, из договора энергоснабжения от 30.12.2011 № 360019.

В соответствии с пунктом 3.3.6 договора энергоснабжения от 30.12.2011№ 360428 потребитель обязан соблюдать предусмотренный договором и документами о технологическом присоединении режим потребления электрической энергии (мощности).

На основании пункта 3.3.7 договора потребитель обязан поддерживать в надлежащем состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, приборы учета электроэнергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства.

Пунктом 3.3.17 договора предусмотрено, что потребитель обязан незамедлительно сообщать сетевой организации обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и пломбирующих устройств средств учета.

Согласно пункту 3.3.16 договора потребитель обязан обеспечить беспрепятственный допуск уполномоченных представителей ГП и сетевой организации к приборам учета электроэнергии.

В ходе проверки правильности пользования электроэнергией ответчиком на точке поставки № 2 "цех переработки с/х продукции", Кавказкий район, ст. Казанская, ул. Ленина, 15, 23.08.2014 работниками ОАО "Кубаньэнерго" выявлен факт неучтенного потребления электроэнергии. Основанием нарушения явилось: срыв, нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля поверителя; установленная пломба поверителя на кожухе электросчетчика нарушена, деформирована.

По результатам проверки составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 23.08.2014 № 13020466. Акт составлен в присутствии ответчика и подписан им без замечаний и возражений.

На основании акта о неучтенном потреблении сделан расчет задолженности, согласно которому объем безучетного потребления составил 846 560 кВт/ч. Ответчику выставлен счет на сумму 4 480 169 рублей 58 копеек.

В адрес ответчика направлялась претензия на оплату долга от 25.01.2017№ 03.06.25-46.

24.01.2017 стороны заключили дополнительное соглашение к договору№ 360428 от 30.12.2011 о том, что в случае невозможности разрешения споров путем переговоров или обмена документами спор подлежит разрешению в Арбитражном суде Краснодарского края после принятия оспариваемой стороной, мер по досудебному урегулированию по истечении десяти календарных дней со дня направления претензии (требования).

В течение 10 дней меры по урегулированию спора мирным путем ответчиком не приняты.

Невыплата образовавшейся задолженности послужила основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

В обоснование своих требований и пояснений истцом и третьим лицом в материалы дела представлены фотографии к акту проверки от 23.08.2014 № 13020466 в количестве двух штук, заключение о проверке электросчетчика на пригодность к расчетному учету от 26.08.2014 № 120/14, фотографии к заключению в количестве пяти штук, письмо завода-изготовителя от 21.03.2017№ 13-07/4 о поверительных клеймах.

Из материалов дела следует, что 29.06.2009 ООО "Энергобаланс-Кубань" допустило прибор учета СЭТ 4ТМ.02.2 № 09070223 в качестве расчетного по договору № 360019 и опломбировала клеммную крышку пломбой № 2570810, о чем составлен акт № 2657/1.

13.07.2010 по заявке потребителя ОАО "Кубаньэнерго" произвела замену трансформаторов тока, проверку схемы, калибровку и снятие показаний по спорной точке учета. По результатам проведенных работ составлен акт № 3804, в котором указано, что прибор учета допущен в качестве расчетного, опломбирован пломбой № 2570810.

25.11.2010, 14.12.2011, 31.05.2013 третьим лицом проведены проверки прибора учета и схемы их включения, составлены акты о допуске прибора учета электрической энергии к расчетам, в актах также отражена пломба № 2570810.

Судом установлено, что указанные акты составлены в отношении предыдущего потребителя ФИО5 и точки учета по договору энергоснабжения № 360019.

08.07.2013 дополнительным соглашением истец и ФИО5 исключили ту № 1 цех переработки с/х продукции", Кавказкий район, ст. Казанская, ул. Ленина, 15, из договора энергоснабжения от 30.12.2011 № 360019.

Дополнительным соглашением от 08.07.2013 стороны согласовали новую точку поставки по договору № 360429, а именно: ту № 2 цех переработки с/х продукции", Кавказкий район, ст. Казанская, ул. Ленина, 15. При включении спорной точки поставки в договор энергоснабжения, заключенный с ответчиком, акт допуска (проверки) прибора учета не составлялся. Доказательств обратного лицами, участвующими в деле не представлено.

В связи с чем, суд пришел к выводу о том, что спорный прибор учета в период с 2009 по 2013 гг. был допущен к расчетам без участия ответчика, все предыдущие проверки проведены также без его участия, нарушений пломб, воздействий на прибор учета, влекущих недоучет, а также изменения схем учета третьим лицом установлено не было.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО6 пояснил, что к опломбировке прибора учета замечаний не было, клеммная крышка была опломбирована надлежащим образом и только после ее снятия возникли сомнения в пломбе госповерителя ввиду ее деформации. В связи с чем, потребителю было предложено снять прибор учета для его вскрытия и проверки в лаборатории.

Потребитель от демонтажа прибора учета отказался, что отражено в акте от 23.08.2014 № 13020466 и сторонами не оспаривается. Допрошенный в судебном заседании ФИО4 пояснил, что отказался от демонтажа прибора учета ввиду того обстоятельства, что не приобретал прибор учета и не участвовал в его установке. Однако, на следующий день обратился к третьему лицу с просьбой демонтировать прибор учета. 25.08.2014 работник ПАО "Кубаньэнерго" ФИО7 снял прибор учета, опломбировал его в пакете пломбой № 1231042 и вручил пакет с прибором учета ответчику.

Как указано выше, в заседании апелляционного суда представитель ответчика пояснила также, что поскольку у специалиста ПАО «Кубаньэнерго» не было с собой приборов, необходимых для снятия пломб и подключения напрямую, специалист ПАО «Кубаньэнерго» и ФИО4 договорились о том, что специалист опечатает не только прибор учета, но и всю раму. На следующий день ответчик обратился в сетевую организацию для того чтобы бригада приехала, сняла счетчик и передала ему в запломбированном мешке для того, чтобы он отвез данный прибор учета в город Армавир для проверки.

Данные пояснения представитель третьего лица не опровергал.

26.08.2014 потребитель доставил прибор учета в ПАО "Кубаньэнерго" для проведения проверки. В этот же день было составлено заключение, в котором указано, что пломба госповерки не повреждена, деформирована, оттиск на момент снятия в лаборатории не соответствует оттиску на момент составления акта от 23.08.2014 № 13020466. Кроме того, в заключении указано, что на счетчике навешена мастичная пломба госповерки шифр "МА" без повреждений, в правой пломбе мастика не полностью заполнила пломбировочный цилиндр.

Однако, как следует из представленных в материалы дела фотоматериалов, факт нарушения мастичной пломбы госповерителя надлежащим образом не зафиксирован, снимки сделаны нечетко, шифр на пломбе не читается, увеличенный снимок пломбы достоверно не соотносится со снимком прибора учета, поскольку на увеличенном снимке отсутствуют номер прибора учета либо иные идентифицирующие спорный прибор учета признаки, не указана дата фотосъемки.

В связи с изложенным вывод истца и третьего лица о переустановке пломбы госповерителя в связи с несоответствием оттиска пломбы на момент составления акта и на момент составления заключения суд первой инстанции счел документально не подтвержденным.

Согласно письма завода-изготовителя от 21.03.2017 клеймо с кодировкой "МА" не принадлежит поверителям предприятия и никогда не использовалось при проведении проверки средств измерений.

Вместе с тем, суд первой инстанции установил, что ответчик принял прибор учета от собственника помещений в опломбированном виде, в том числе пломбой на клемной крышке № 2570810, без срыва которой невозможно воздействовать на пломбы госповерителя и ОТК.

Согласно паспорту прибора учета, общедоступному в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", счетчики СЭТ-4ТМ ведут архивы учтенной электроэнергии с возможностью просмотра на индикаторе и считывания через интерфейсы, формируют массив профиля мощности, ведут журналы событий, журналы показателей качества электричества, журналы превышения порога мощности и статусный журнал.

При проведении проверки 23.08.2014 и подготовке заключения 26.08.2014 не изучались показания данных журналов и архивов. Третьим лицом не установлено вмешательство в работу прибора учета, установка в него каких-либо устройств, не предусмотренных заводом-изготовителем.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 2 Основных положений под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов. Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих нормативно-технических документов и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил № 6).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил № 6).

В силу пункта 2.11.17 Правил № 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

В соответствии с пунктом 1.5.2 "Правил устройства электроустановок (ПУЭ). Шестое издание" (утв. Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР 05.10.1979) расчетным учетом электроэнергии называется учет выработанной, а также отпущенной потребителям электроэнергии для денежного расчета за нее. Счетчики, устанавливаемые для расчетного учета, называются расчетными счетчиками.

Пунктом 167 Основных положений в редакции, действовавшей на дату проверки прибора учета ответчика 23.08.2014, было установлено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х Основных положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Согласно пункту 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Пунктом 193 Основных положений также предусмотрено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

По смыслу приведенных норм акт о неучтенном потреблении электрической энергии может считаться достоверным и достаточным подтверждением неучтенного потребления только при соблюдении императивных требований к его атрибутам.

Судом кассационной инстанции поддержал вывод судов о том, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 23.08.2014 № 13020466, составленный по результатам проверки сетевой организацией, соответствует приведенным требованиям Основных положений. 

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что само по себе нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета) может свидетельствовать о безучетном потреблении.

Действительно, согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 № 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, или отсутствие таких пломб и (или) знаков визуального контроля на приборе учета является достаточным основанием для признания потребления электрической энергии безучетным.

Однако обоснование судом решения об отказе в иске тем, что в материалах дела отсутствуют доказательств вмешательства в работу прибора учета, искажения показаний прибора учета, не привело к принятию неправильного решения по делу.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений не всякое нарушение знаков визуального контроля безусловно квалифицируется как безучетное потребление электрической энергии. Вместе с тем, смысл и редакция пункта 2 Основных положений позволяют утверждать, что о безучетном потреблении электроэнергии безусловно свидетельствует то повреждение знаков визуального контроля, которое связано с нарушением установленного порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя). При этом, под вмешательством в работу системы учета следует понимать действия со стороны потребителя или иных лиц. Однако, например, возгорание элементов самой системы учета, приведшее к нарушению знаков визуального контроля, не охватывается понятием "вмешательство" (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.01.2018 по делу № А32-47778/2015).

Из материалов дела не следует причина деформации пломбы госповерителя и неполного заполнения мастикой пломбировочного цилиндра в правой пломбе. Истцом не доказано, что данные действия могли быть исключительно результатом вмешательства потребителя и иных лиц, а не результатом действий госповерителя или иных причин. Правом на назначение экспертизы истец и третье лицо не воспользовались.

К тому же, расчет по безучетному потреблению всегда характеризует договорное потребление электроэнергии и применяется к потребителю, являющемуся субъектом данного договора (абонентом), которым или в бытность которого третьими лицами совершено безучетное потребление в виде нарушения знаков визуального контроля.

Судом установлено, что деформация пломбы госповерителя ответчиком как абонентом по договору энергоснабжения от 30.12.2011 № 360428, в который спорная точка поставки была включена лишь 08.07.2013, была невозможна по причине отсутствия доступа к ней посредством опломбирования 29.06.2009 клеммной крышки пломбой № 2570810, сохранившейся к моменту поверки 23.08.2014 в ненарушенном состоянии. 

При включении спорной точки в договор от 30.12.2011 № 360428 с ответчиком истец и третье лицо не воспользовались своим правом на проведение проверки в отношении узла учета, приняв его к расчету по договору без проверки.

Соответственно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истцом и третьим лицом не доказано безучетное потребление ответчиком как абонентом по договору энергоснабжения в форме нарушения знаков визуального контроля им самим или третьими лицами в период действия данного договора. 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о необоснованности заявленных требований. Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном понимании норм материального права заявителем. Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.02.2019 по делу№ А32-5287/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Н.Н. Мисник

СудьиИ.Н. Глазунова

Н.В. Нарышкина