АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва 08.05.2024 Дело № А40-79180/2023 

Резолютивная часть постановления объявлена 07.05.2024 Полный текст постановления изготовлен 08.05.2024 

Арбитражный суд Московского округа в составе:  

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С., судей: Ананьиной Е.А., Анисимовой О.В., при участии в заседании: 

от ООО «Ростовское ДСУ»: ФИО1 по доверенности от 14.05.2021,  удостоверению;  

от ФАС России: ФИО2 по доверенности от 30.10.2023, паспорту,  ФИО3 по доверенности от 26.12.2023, удостоверению;  

от ООО «Т-Транс»: ФИО1 по доверенности от 13.01.2023,  удостоверению;  

от ООО «Тацинское ДСУ»: ФИО1 по доверенности от 13.02.2020, не  явился, извещён;  

от ООО «РостовАвтоДорСтрой»: ФИО1 по доверенности от  05.11.2021, не явился, извещён;  

от ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой»: ФИО1 по доверенности от  16.05.2023 не явился, извещён;  

от ООО «Таганрогское ДСУ»: ФИО1 по доверенности от 16.05.2023,  удостоверению;  

от Министерства транспорта Ростовской области: не явился, извещён; 

от ФИО4: ФИО5 по доверенности от 01.09.2023,  паспорту, не явился, извещён;  

от ФИО6: ФИО7 по доверенности от 22.06.2023, паспорту; от ФИО8: не явился, извещён; 

от Куц Л.П.: ФИО1 по доверенности от 20.03.2023, не явился, извещён;  рассмотрев 07.05.2024 в судебном заседании кассационные жалобы ООО  «Ростовское ДСУ», ООО «Т-Транс», ООО «Таганрогское ДСУ»,  

на постановление от 01.12.2023 Девятого апелляционного арбитражного суда по делу № А40-79180/2023 по заявлению ООО «Ростовское ДСУ» к ФАС России, 

третьи лица: ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО  «РостовАвтоДорСтрой», ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское  ДСУ», Министерство транспорта Ростовской области, ФИО4,  ФИО6, ФИО8, Куц Л.П.,  

о признании незаконным решения, 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Ростовское ДСУ» (далее - общество) обратилось в Арбитражный  суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России  (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 27.03.2023 по делу №  22/01/11-90/2022.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Т-Транс», ООО  «Тацинское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское ДСУ», Министерство  транспорта Ростовской области, ФИО4, ФИО6, ФИО8, Куц Л.П.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2023, признано  незаконным и отменено решение ФАС России от 27.03.2023 по делу № 061/01/11- 

2236/2021 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО  «Ростовское ДСУ», в остальной части заявленных требований отказано.  

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от  01.12.2023, решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении  заявленных требований отказано полностью.  

В кассационных жалобах ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Т-Транс», ООО  «Таганрогское ДСУ» просят отменить постановление апелляционной инстанции,  ссылаясь на неправильное применение судом норм права, неполное выяснение  фактических обстоятельств.  

До рассмотрения кассационной жалобы по существу определением  Арбитражного суда Московского округа от 06 мая 2024 года произведена замена  судьи Шевченко Е.Е. на судью Ананьину Е.А.  

От ООО «Лента.Ру», АО «Газета.Ру» поступили ходатайства о фиксации  судебного заседания в письменной форме, проведении аудиозаписи, фото- и  видео- съемок.  

Представители лиц, участвующих в деле, оставили вопрос на усмотрение  суда.  

На основании части 7 статьи 11 и в порядке статьи 159 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство оставлено судом  без удовлетворения в части проведения фото- и видео-съемок.  

В судебном заседании представители ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Т- Транс», ООО «Таганрогское ДСУ» поддержали доводы и требования своих  кассационных жалоб, представитель ООО «Тацинское ДСУ», ООО  «РостовАвтоДорСтрой», ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», Куц Л.П. просил  кассационные жалобы удовлетворить, представители ФАС России,  ФИО4, ФИО6 возражали против удовлетворения  кассационных жалоб по основаниям, изложенным в отзывах (приобщены к  материалам дела).  

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени  судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих  представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК  

РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационных жалоб в их  отсутствие.  

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав  лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность  применения судом апелляционной инстанции норм материального и  процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для  изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.  

Арбитражные суды установили, что в ФАС России письмом от  24.03.2021 № 850791 поступило заявление гражданина ФИО9 о  нарушении антимонопольного законодательства в действиях ООО «Ростовское  ДСУ», ООО «Т-Транс» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» при их участии в  торгах, проводимых Министерством транспорта Ростовской области в 2021 в  целях определения подрядчика на выполнение работ по строительству и ремонту  автомобильных дорог на территории Ростовской области, в котором указывалось  на обстоятельства, свидетельствующие, по мнению ФИО9, о сговоре  между указанными компаниями и нарушении антимонопольного  законодательства.  

С аналогичным заявлением в ФАС России обратилось Межрегиональное  управление Федеральной службы по финансовому мониторингу по Южному  федеральному округу (МРУ Росфинмониторинга по ЮФО) от 23.04.2021 № 230405/2296дсп, в котором сообщалось об установлении признаков  правонарушения, предусмотренного ст. 178 УК РФ в отношении ООО «Т- Транс», сговоре между ООО «Т-Транс» и компаниями, участвовавшими с ним в  торгах, а также статусе номинального генерального подрядчика ООО «Т-Транс»  в связи с отсутствием на момент проверки основных средств и штата  сотрудников.  

Кроме того, в связи с размещением в сети «Интернет» на сайте  информационного агентства «Donnews» сообщения о нарушениях  антимонопольного законодательства и условном характере конкуренции,  сложившемся при проведении торгов, в которых принимало участие ООО «Т- Транс», Прокуратурой Ростовской области была проведена проверка, материалы  

которой были направлены в антимонопольный орган для организации их  рассмотрения в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.  

ФАС России была проведена проверка сведений, содержащихся в  заявлении ФИО9, письме МРУ Росфинмониторинга по ЮФО,  сообщении на информационном портале «Donnews», материалов проверки  прокуратуры Ростовской области. В соответствии с положениями приказов ФАС  России от 03.12.2021 № 1350/21, 1351/21, 1352/21, 1353/21 антимонопольным  органом были проведены внеплановые выездные проверки в отношении ООО  «Ростовское ДСУ», ООО «Т-Транс», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО  «РостовАвтоДорСтрой» в период с 07.12.2021 по 28.02.2022, по результатам  которых составлены акты проверок от 28.02.2022 № 10/22, 11/22, 12/22, 13/22, а в  действиях проверяемых лиц выявлены признаки нарушения пункта 2 части 1  статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в заключении  ограничивающего конкуренцию соглашения, запрещенного антимонопольным  законодательством, которое приводит или может привести к повышению,  снижению или поддержанию цен на торгах.  

В связи с выявленными нарушениями на основании статьи 39 Закона о  защите конкуренции приказом ФАС России от 13.09.2022 № 642/22 возбуждено  дело № 22/01/11-90/2022 о нарушении антимонопольного законодательства по  признакам нарушения ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Т-Транс», ООО  «Таганрогское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Тацинское ДСУ» пункта 2 части 1 статьи 11  Закона о защите конкуренции, указанные общества привлечены к участию в  антимонопольном деле в качестве ответчиков.  

В рамках рассмотрения антимонопольного дела № 22/01/11-90/2022 в  соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции ФАС России  подготовлен и приобщен к материалам антимонопольного дела краткий обзор  (отчет) от 06.12.2022 по результатам анализа состояния конкуренции на торгах,  входящих в предмет рассмотрения антимонопольного дела (далее - отчет о  состоянии конкуренции).  

Комиссия ФАС России пришла к выводу об отсутствии конкурентной  борьбы между хозяйствующими субъектами - конкурентами: заявителем, ООО  

«Т-Транс», ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой» и ООО «Тацинское ДСУ» в рамках 125 закупочных  процедур со следующими номерами извещений: 0158300015516000003,  0158200000516000006, 0158200000516000008, 0158300015516000009,  0158200000516000064, 0158200000516000075, 0158200000516000079,  0158200000516000081, 0158200000516000100, 0158200000516000106,  0158200000516000140, 0158200000516000186, 0158200000516000224,  0158200000516000225, 0158200000516000237, 0158200000516000245,  0158200000516000251, 0158200000516000254, 0158200000516000256,  0358300284516000105, 0364100001816000078, 0158300015517000005,  0158200000517000034, 0158200000517000037, 0158200000517000043,  0158200000517000052, 0158200000517000058, 0158200000517000070,  0158200000517000076, 0158200000517000087, 0158200000517000088,  0158200000517000089, 0158200000517000097, 0158200000517000106,  0358100002317000076, 0858300001817000021, 0158200000517000124,  0158200000517000126, 0158200000517000140, 0358100002317000136,  0158300000118000016, 0158200000518000015, 0158200000518000016,  0158200000518000071, 0158300015518000009, 0158300030018000042,  0358300380218000089, 0158200000518000111, 0158200000518000115,  0158200000518000117, 0158200000518000119, 0364100001818000036,  0158200000518000138, 0158200000518000143, 0364100001818000070,  0364100001818000073, 0158200000518000162, 0158200000518000166,  0158200000518000172, 0358300380219000063, 0158200000519000009,  0158200000519000011, 0158200000519000020, 0318100051219000024,  0158200000519000036, 0158200000519000137, 0158200000519000138,  0158200000519000165, 0158200000519000167, 0158200000520000003,  0158200000520000008, 0158200000520000015, 0158200000520000021,  0158200000520000026, 0158200000520000030, 0158200000520000033,  0158200000520000027, 0158200000520000037, 0158200000520000045,  0158200000520000048, 0158200000520000054, 0158200000520000055,  0158200000520000056, 0158200000520000060, 0158200000520000066,  0158200000520000072, 0158200000520000078, 0158200000520000079,  

0158200000520000080, 0158200000520000081, 0158200000520000087,  0158200000520000089, 0158200000520000094, 0158200000520000093,  0158200000520000149, 0158200000520000153, 0158200000520000154,  0158200000520000162, 0158200000520000166, 0158200000520000172,  0158200000520000215, 0358300284520000132, 0158200000521000002,  0158200000521000003, 0158200000521000004, 0158200000521000010,  0158200000521000015, 0158200000521000016, 0158200000521000017,  0158200000521000020, 0158200000521000022, 0158200000521000069,  0158200000521000070, 0158200000521000072, 0158200000521000075,  0158200000521000076, 0158200000521000078, 0158200000521000080,  0158200000521000082, 0158200000521000084, 0158200000521000085,  0158200000521000089, 0129200005321002027, 0129200005321002494,  0364100001821000053.  

В соответствии со статьей 48.1 Закона о защите конкуренции на  основании полученных доказательств и пояснений ответчиков по  антимонопольному делу Комиссия ФАС России 02.02.2023 приняла заключение  об обстоятельствах антимонопольного дела, в котором пришла к выводу о  наличии признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите  конкуренции в действиях ответчиков по делу, выразившихся в следующем:  

отказ хозяйствующих субъектов от конкурентной борьбы между собой  при совместном участии в торгах;  

хозяйствующие субъекты, привлеченные к участию в деле в качестве  ответчиков, являются конкурентами и не входят в подконтрольную группу лиц;  

время подачи хозяйствующими субъектами-конкурентами заявок на  участие в торгах носит последовательный характер;  

систематические совпадения IP-адресов, используемых при подаче  заявок на участие в торгах, ценовых предложений и при заключении контрактов;  

систематические совпадения свойств файлов заявок на участие в  торговых процедурах;  

совпадение лиц, создававших (изменявших) файлы заявок ответчиков по  делу № 22/01/11-90/2022 на участие в торговых процедурах;  

документы, проекты и сканы документов, относящиеся к хозяйственной  деятельности заявителя, ООО «Тацинское ДСУ», ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой» и ООО «Таганрогское ДСУ», обнаружены в  электронной почте ООО «РостовАвтоДорСтрой», скопированной при  проведении осмотра территорий, помещений, документов и предметов  проверяемого лица, а также на компьютерах и рабочих местах сотрудников ООО  «РостовАвтоДорСтрой»;  

финансовые и экономические взаимосвязи между ответчиками по делу; 

совпадение банковских организаций, в которых хозяйствующие  субъекты - конкуренты последовательно открывали банковские счета;  

достигнутый уровень снижения начальных (максимальных) цен  контрактов в закупочных процедурах, рассматриваемых в рамках дела, не  является обычным.  

По итогам рассмотрения антимонопольного дела Комиссией ФАС  России было вынесено решение от 27.03.2023, согласно которому заявитель,  ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское ДСУ» были признаны  нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем  заключения и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля),  которое привело к поддержанию цен на торгах. Решение и материалы проверки  по антимонопольному делу были направлены в правоохранительные органы для  проведения процессуальной проверки в порядке, предусмотренном статьями 144  - 145 УПК РФ. В связи с завершением реализации картельного соглашения  предписание антимонопольным органом не выдавалось.  

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества  в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением.  

Удовлетворяя в части заявленные требования, суд первой инстанции  руководствовался положениями главы 24 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации и исходил из следующего.  

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции  признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими  субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами,  

осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между  хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на  одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к  повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.  

В силу части 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения  настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими  субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих  субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль  либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица,  за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами,  осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых  одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с  законодательством Российской Федерации, а также соглашений,  предусмотренных пунктом 2 части 1 настоящей статьи.  

Под контролем в статьях 11, 11.1 и 32 настоящего Федерального закона  понимается возможность физического или юридического лица прямо или  косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц)  определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством  одного или нескольких следующих действий:  

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего  количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие  уставный (складочный) капитал юридического лица;  

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица. 

Согласно п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с  применением судами антимонопольного законодательства» (далее -  Постановление № 2) при установлении наличия картельного соглашения  подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются  конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности  имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие  конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается  результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.  

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части  1 статьи 11 Закона, в силу закона предполагается.  

Антимонопольный орган также обязан доказать, что предполагаемые  участники картеля не образуют подконтрольную группу лиц по смыслу части 7, 8  статьи 11 Закона о защите конкуренции.  

Суд первой инстанции пришел к выводу, что ООО «Т-Транс», ООО  «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО  «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» (до 2018 год  называлось ООО «Орловское ДСУ») формируют группу лиц по основаниям,  предусмотренным пп. 8 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред.  от 11.06.2021) в силу совместного участия одних и тех же физических лиц в этих  юрлицах («…лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1  - 7 части 1 ст. 9 признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также  другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из  указанных в пунктах 1 - 7 части 1 ст. 9 признаку…»), действуют как единый  хозяйствующий субъект и при исполнении работ и на торгах, что в силу  положений пп. 7, 8 ст. 11 Закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 года «О защите  конкуренции» исключает наличие сговора между ними.  

ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Ростовское ДСУ» имело групповые  связи через ФИО4 (которая приходится родной матерью  ФИО10) в силу положений пп. 8 ст. 9 Федерального закона от  26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 29.12.2022)  

Суд указал, что антимонопольным органом не принято во внимание, что  на февраль 2016 года ФИО11 была также участником с долей 100 % в  ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», в ООО «Таганрогское ДСУ», что исключает  сговор между ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Тацинское ДСУ» и ООО  «Таганрогское ДСУ» в силу прямого указания Закона и одного участника в них.  

Суд указал, что является несостоятельным вывод антимонопольного  органа, что общества не входят в группу, поскольку АО «Дорспецстрой» не  имеет и не имело долей в уставных капиталах обществ, и не является  единоличным органом управления в них.  

В данном случае общества формируют группу по иному основанию – в  

силу владения долями в них Куц Л.П., ФИО4, а именно -  предусмотренному пп. 8 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред.  от 11.06.2021) в силу совместного участия их участников физических лиц в  одних и тех же юрлицах (Куц Л.П. и ФИО4 во всех Обществах по  50 %, в ООО «Т-Транс» Куц Л.П. на 100 %, либо их родственники – Джанлатян  на 42 % в ООО «РостовАвтоДорСтрой», где Куц Л.П. на 42 %)  

При таких обстоятельствах суд первой инстанции удовлетворил  заявленные требования в части признания незаконным решения ФАС России.  

Суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по  правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской  Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, привлек к участию в  деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований  относительно предмета спора, ФИО4; ФИО6; ФИО8, ФИО12 и,  рассмотрев спор, пришел к выводу, что оспариваемое решение ФАС России  соответствует закону.  

Суд апелляционной инстанции отклонил доводы общества о  неприменимости к исследуемым правоотношениям части 1 статьи 11 Закона о  защите конкуренции в связи со следующим.  

Суд апелляционной инстанции установил, участником ООО «Т-Транс»  являлась ФИО12, которая обладает 100% доли в уставном  капитале с момента создания общества 25.12.2020. С начала 2022 г. участником  стал ФИО8 с долей 100%. Единоличным исполнительным  органом ООО «Т-Транс» является ФИО13  

Участниками общества являются ФИО12 и ФИО4 с долей участия 50% каждая с 07.02.2019. С 2009 по 2013  гг. 100% доли в заявителе принадлежало ФИО11, а с 2013 до  07.02.2019 - ФИО14 Единоличным исполнительным органом  заявителя является ФИО15  

Участниками ООО «Тацинское ДСУ» являются ФИО12 и  ФИО4 с долей участия 50% каждая с 07.02.2019. С  2007 г. до указанной даты 100% доли в ООО «Тацинское ДСУ» принадлежало  

ФИО11 Единоличным исполнительным органом ООО «Тацинское  ДСУ» является ФИО16  

Участниками ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» (до 2018 г. - ООО  «Орловское ДСУ») являются ФИО12 и ФИО4 с долей участия 50% каждая с 01.02.2018. С 2008 г. до указанной  даты 100% доли в ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» принадлежало ФИО11 Единоличным исполнительным органом ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой»  является ФИО17  

Участниками ООО «РостовАвтоДорСтрой» являются ФИО12 с долей 41,5%, ФИО6 с долей 41,5% и  ФИО18 с долей 17% доли. До этого участниками  ООО «РостовАвтоДорСтрой» являлись ФИО19 (ранее имевшая фамилии  Куц, Д-вых). Единоличным исполнительным органом ООО  «РостовАвтоДорСтрой» является ФИО18  

Суд апелляционной инстанции исходил из того, что основанием  неприменения запрета на заключение картельного соглашения является  установление факта подконтрольной группы лиц по смыслу частей 7, 8 статьи 11  Закона о защите конкуренции. Наличие контроля по смыслу настоящих  положений Закона о защите конкуренции может подтверждаться исключительно  возможностью физического или юридического лица прямо или косвенно (через  юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения,  принимаемые другим юридическим лицом, посредством либо распоряжения  более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся  на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал  юридического лица, либо осуществления функций исполнительного органа  юридического лица.  

Суд апелляционной инстанции, учитывая имеющиеся в материалах дела  доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, не нашел оснований для  признания ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ»,  ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО  «Таганрогское ДСУ» подконтрольной группой лиц по смыслу частей 7, 8 статьи  11 Закона о защите конкуренции в связи с отсутствием в указанных обществах  

общего участника, обладающего долей в уставном капитале каждого из  хозяйствующих субъектов в размере более пятидесяти процентов либо общего  единоличного исполнительного органа.  

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что имеющийся в  обществах корпоративный конфликт, фактическое отстранение от управления  участников ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ», ООО  «РостовАвтоДорСтрой», ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское  ДСУ» - третьих лиц ФИО4 и ФИО6, позволили ФИО8 и ФИО12 использовать активы и ресурсы указанных обществ в интересах ООО  «Т-Транс» и иных одноименных дорожно-строительных компаний  параллельного бизнеса, что в принципе исключает какую-либо возможность  признания данных лиц единой подконтрольной группой, действующей как  единый хозяйствующий субъект.  

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от  30.03.2023 № 12-П разъяснил, что установленные частью 8 статьи 11 Закона о  защите конкуренции признаки контроля одного хозяйствующего субъекта в  отношении другого или одного лица в отношении хозяйствующих субъектов  сформулированы с учетом вариативности поведения, когда физическое или  юридическое лицо может как самостоятельно, так и через иное юридическое  лицо или несколько юридических лиц определять решения, принимаемые  другим юридическим лицом, посредством одного либо нескольких указанных в  этой норме действий. Тем самым данным регулированием охватываются случаи,  которые позволяют усматривать безусловный формально-юридически  выраженный контроль и придавать его наличию определенное юридическое  значение.  

Применительно к запрету картелей на торгах дифференциация  хозяйствующих субъектов, произведенная федеральным законодателем на  основе критерия наличия формально-юридически выраженного контроля над  хозяйствующим субъектом, во всяком случае не может рассматриваться как  произвольная и дискриминационная по отношению к хозяйствующим  субъектам, которые этому критерию не соответствуют, несмотря на то что  

образуют по указанным в законе признакам группу лиц, поскольку хотя  нахождение в одной группе и предполагает возможность влияния ее участников  на решения друг друга, однако такое влияние может и не достигать той степени,  которая позволяет определять решения одного лица как контроль над другим.  Расширительное толкование оспариваемого законоположения - вопреки прямо  выраженной воле законодателя - позволяло бы, в частности, имитировать  существование контроля созданием совокупности указывающих на него  фиктивных признаков и использовать в дальнейшем предполагаемый  фактический контроль для преодоления запрета картельных соглашений на  торгах, что в конечном счете препятствовало бы достижению целей  антимонопольного регулирования.  

Согласно п. 28 постановления № 2, в силу положений части 7 статьи 11  Закона о защите конкуренции, по общему правилу, положения данной статьи не  применяются в отношении соглашений между субъектами, входящими в одну  группу лиц согласно статье 9 Закона, при условии, что одним из таких  хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта  установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под  контролем одного лица. При этом контроль должен осуществляться в одной из  форм, указанных в части 8 статьи 11 Закона.  

Суд апелляционной инстанции отметил, что само по себе осуществление  обществами действий, правовая квалификация которых не относится к предмету  настоящего антимонопольного спора, в интересах только одного из участников  (в частности, третьих лиц ФИО12 или ФИО8) при фактическом отстранении от управления обществами иных  участников (третьих лиц ФИО4 и ФИО6) в ущерб их интересам не исключает применения  положений части 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции в качестве  критериев, которыми определяется наличие или отсутствие картельного  соглашения по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.  

Такой правовой подход соответствует разъяснениям Постановления  Конституционного Суда РФ от 30.03.2023 № 12-П и Постановления № 2.  

Суд апелляционной инстанции указал, что при изложенных фактических  

обстоятельствах представленные доказательства об осуществлении обществом,  ООО «Тацинское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой» и ООО «Таганрогское ДСУ» действий в интересах  ООО «Т-Транс» и ФИО8 не могут быть положены в  обоснование отмены оспариваемого решения антимонопольного органа от  27.03.2023 по делу № 22/01/11-90/2022.  

Принимая во внимание отсутствие оснований для применения части 7 и  8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, учитывая разъяснения п. 28  Постановления № 2, на антимонопольный орган возлагается обязанность  доказать, что предполагаемые участники картеля являются конкурентами.  

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под  конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при  котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или  ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке  воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем  товарном рынке.  

Суд апелляционной инстанции установил, что наличие конкуренции  между участниками картельного соглашения нашло свое подтверждение в ходе  рассмотрения настоящего дела на основании нижеследующего.  

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного  законодательства № 22/01/11-90/2022, возбужденного приказом ФАС России от  13.09.2022 № 642/22, в порядке, установленном приказом ФАС России от  28.04.2010 № 220 (далее - Приказ № 220), был проведен анализ состояния  конкуренции на торгах, входящих в предмет рассмотрения дела № 22/01/1190/2022, по результатам которого был подготовлен отчет о состоянии  конкуренции.  

Суд апелляционной инстанции установил, что объекты спорных 125  закупочных процедур, рассматриваемых в рамках дела № 22/01/11-90/2022,  соответствуют видам экономической деятельности, установленным в ОКПД2:  42.11.10.120 - Дороги автомобильные, в том числе улично-дорожная сеть, и  прочие автомобильные и пешеходные дороги; 42.11.10.129 - Дороги  автомобильные, в том числе улично-дорожная сеть, и прочие автомобильные и  

пешеходные дороги, не включенные в другие группировки; 42.11.20.000 - Работы  строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов; 52.21.22.000 - Услуги по эксплуатации  автомагистралей, при этом предмет каждой торговой процедуры определен  заказчиком с учетом потребностей на выполнение конкретного вида работ.  

В обобщенном виде предметом закупки всех исследуемых торговых  процедур является выполнение работ по строительству, ремонту (в том числе  капитальному), реконструкции и содержанию автомобильных дорог общего  пользования федерального, регионального, межмуниципального и местного  значения на территории ростовской области, Волгоградской области и  Республики Адыгея.  

По результатам анализа состава участников торгов антимонопольным  органом сделан вывод о том, что из всех участников торгов только общество,  ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО  «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» принимали  систематическое попарное попеременное участие в приведенных торговых  процедурах. Участие иных хозяйствующих субъектов носит бессистемный  характер и не коррелирует с участием ответчиков по делу о нарушении  антимонопольного законодательства.  

Во всех 125 закупочных процедурах, рассматриваемых в рамках дела №  22/01/11-90/2022, победу одержал один из ответчиков по антимонопольному делу  с незначительным снижением начальной максимальной цены контракта, что  указывает на систематическое поддержание цен на торгах, которое не связано с  соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара,  услуги, работы на товарном рынке.  

В каждой из закупочных процедур имела место конкурентная борьба  ответчиков по делу с иными участниками торгов, в результате чего процент  снижения начальной максимальной цена контракта являлся высоким и  находился в диапазоне от 2,5% до 51%.  

Антимонопольным органом были выявлены совместные организованные  действия заявителя, ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО  

«Таганрогское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой», направленные на достижение результата в виде  ограничения конкуренции.  

В каждой из приведенных закупочных процедур общество и ООО «Т- Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО  «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» осуществляли  попытку реализовать на торгах модель антиконкурентного поведения, согласно  которой при попарном попеременном участии в торгах только один из  ответчиков по антимонопольному делу вел ценовую борьбу в том время, как  другой ответчик по антимонопольному делу не реализовывал свое право на  участие в торгах, не направляя свое ценовое предложение.  

Активная борьба добросовестных участников торгов сделала объективно  невозможным для общества, ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО  «Таганрогское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой» в указанных закупочных процедурах реализовать их  антиконкурентную модель поведения и достичь результата в виде поддержания  цен на торгах.  

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ФАС России  правильно установлено, что достигнутый ответчиками по антимонопольному  делу уровень снижения начальной максимальной цены контракта в 125  закупочных процедурах, рассматриваемых в рамках антимонопольного дела №  22/01/11-90/2022, не является обычным как для проводимых торгов в целом, так  и для торгов, которые проводятся в форме электронного аукциона и конкурса в  отношении рассматриваемого вида товаров, работ, услуг.  

По результатам исследования антимонопольный орган пришел к выводу  о том, что общество, ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО  «Таганрогское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой» могли вести конкурентную борьбу на торгах и  регулярно попеременно конкурировали в торговых процедурах с  хозяйствующими субъектами, не являющимися ответчиками по  антимонопольному делу № 22/01/11-90/2022.  

Суд апелляционной инстанции отклонил возражения общества в  

отношении содержания отчета о состоянии конкуренции, как необоснованные и  не подтвержденные доказательствами, представленными в материалы  настоящего дела.  

Суд апелляционной инстанции установил, что представленный отчет  соответствует предъявленным к нему требованиям.  

Суд апелляционной инстанции отметил, что обществом не приведено  конкретных нарушений антимонопольным органом Приказа № 220 при  составлении отчета о состоянии конкуренции, не указано, каким образом  указанные нарушения повлияли на выводы антимонопольного органа.  

Суд апелляционной инстанции поддержал довод ФАС России о том, что  согласно выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц в  отношении общества и третьих лиц ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ»,  ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО  «Таганрогское ДСУ», основным видом экономической деятельности каждого из  данных лиц является «42.11 Строительство автомобильных дорог и  автомагистралей», как следствие, все перечисленные лица осуществляют  экономическую деятельность в одной и той же сфере, и более того, в пределах  одного и тоже же субъекта Российской Федерации.  

Суд апелляционной инстанции отметил, что согласно пункту 1 статьи 87  ГК РФ обществом с ограниченной ответственностью признается хозяйственное  общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники общества с  ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск  убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости  принадлежащих им долей.  

В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 8 Федерального закона "Об  обществах с ограниченной ответственностью" участники общества вправе  принимать участие в осуществлении прибыли.  

Приведенные положения закона с учетом целей гражданско-правового  регулирования предполагают, что деятельность коммерческой корпоративной  организации, имеющей организационно-правовую форму общества с  ограниченной ответственностью, предполагает извлечение прибыли с тем,  чтобы впоследствии указанная прибыль распределялась между участниками  

общества.  

При таких обстоятельствах конкуренция между обществом и третьими  лицами ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой»,  ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское ДСУ» заключается, среди  прочего, в различной направленности экономических целей указанных  организаций, а именно, получение прибыли, которая может быть распределена  между различным составом участников обществ. При этом в условиях  корпоративного конфликта и различного состава участников указанных  хозяйствующих субъектов их органы управления должны действовать в  интересах каждого соответствующего субъекта, которые в указанных  обстоятельствах являются конкурентами в силу возможного противоречия  экономических интересов.  

Суд апелляционной инстанции указал, что ссылки общества на то, что  участники картеля никогда не конкурировали между собой, конкурируя лишь с  третьими лицами, не входящими в картель, не опровергают приведенных выше  обстоятельств и основаны на неправильном толковании действующего  законодательства.  

Так наличие антиконкурентного соглашения (картеля) само по себе  предполагает фактическое отсутствие или ограничение конкуренции между  предполагаемыми участниками картеля, в связи с чем утверждения об  отсутствии между ними конкурентной борьбы в ходе закупочных процедур не  опровергают выводы антимонопольного органа.  

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как  противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите  конкуренции антимонопольному органу необходимо установление факта  намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным  образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов цели, а также  взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии  внешних обстоятельств, спровоцировавших единое поведение участников  рынка.  

Закон о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность  в письменной форме, содержащейся в документе или нескольких документах, а  

также договоренность в устной форме. При этом согласно п. 21 Постановления  N 2 соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые  договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как  оформленные письменно (например, договоры, решения объединений  хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного  оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия  соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по  правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования  к форме и содержанию сделок.  

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что  несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану  поведения, позволяющему извлечь выгоду из недопущения конкуренции на  товарном рынке, приводящему к повышению, снижению или поддержанию цен  на торгах.  

Принимая во внимание, что антиконкурентные соглашения запрещены  законом под угрозой наступления административной, уголовной  ответственности, хозяйствующие субъекты-конкуренты, как правило, не  заключают договоренности в письменной форме. Следовательно, для  установления наличия такого соглашения могут быть использованы, в том числе,  косвенные доказательства, которые при отсутствии объективных причин,  объясняющих поведение участников антиконкурентного соглашения,  свидетельствуют о нарушении норм Закона о защите конкуренции.  

Суд апелляционной инстанции установил, что общество, ООО  «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и  ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» принимали участие в торгах наряду с ООО «Т- Транс» для достижения единой цели - победы ООО «Т-Транс» с минимальным  снижением начальной максимальной цены контракта и заключением между  ООО «Т-Транс» и одним из обществ (обществом, ООО «Тацинское ДСУ», ООО  «Таганрогское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой») договоров субподряда по заниженной стоимости  для фактического выполнения работ. Так, Росфинмониторинг по итогам  проверки деятельности общества и ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ»,  

ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой» пришел к выводу о статусе номинального  генерального подрядчика у ООО «Т-Транс».  

При этом подача заявок на участие в торгах, ценовых предложений и  заключение контрактов осуществлялись с общих IP-адресов как от общества, так  и от ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО  «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», принадлежащих  сотрудникам хозяйствующих субъектов, а также их представителю ФИО1 (представляет интересы заявителя и в рамках настоящего спора).  

Суд апелляционной инстанции указал, что антимонопольный орган  также правомерно установил отсутствие у ООО «Т-Транс» по состоянию на  01.04.2021 основных средств и штата сотрудников для осуществления работ по  контрактам, заключение которых предполагалось в рамках закупочных  процедур, что дополнительно свидетельствует о номинальном характере  деятельности ООО "Т-Транс" и намерении исполнять обязательства по  контрактам путем их передачи в субподряд иным участникам картельного  соглашения по сниженным ценам.  

Суд апелляционной инстанции отметил, что ФАС России в рамках  антимонопольного дела проверяла данные бухгалтерского учета по состоянию на  01.04.2021, следовательно, после сдачи отчетности за предыдущий отчетный  период.  

На отсутствие надлежащей конкурентной (ценовой) борьбы в ходе  закупочных процедур между хозяйствующими субъектами-конкурентами -  обществом, ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО  «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» и ООО «Т-Транс»  указывает установленная антимонопольным органом и систематически  реализуемая модель поведения, в рамках которой после допуска ООО «Т-Транс»  и другого общества - участника картеля - к участию в закупках ООО «Т-Транс»  направляет ценовое предложение с незначительным снижением начальной  максимальной цены контракта, второй хозяйствующий субъект отказывается от  направления своего ценового предложения либо направляет ценовое  предложение с меньшим снижением начальной максимальной цены контракта,  

при этом, именно он фактически выполняет работы, предусмотренные  государственным контрактом, по более низкой стоимости. Таким образом,  экономическая целесообразность либо объективные причины такого поведения  участников рынка отсутствуют, а согласованные действия обществ в  рассматриваемых торговых процедурах не являлись следствием обстоятельств, в  равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов товарного рынка, а  стали следствием достижения договоренности хозяйствующих субъектов-конкурентов с целью поддержания цен на торгах.  

Суд апелляционной инстанции указал, что ФАС России установлено и  обществом не опровергается, что время подачи заявок на участие в закупках  имеет ярко выраженный последовательный характер, имеются многочисленные  совпадения авторов создания и изменения файлов, входящих в состав первых и  вторых частей заявок на участие в торгах, что свидетельствует об использовании  обществами единой инфраструктуры, что в случае с хозяйственной  деятельностью самостоятельных субъектов гражданского оборота возможно  только в случае координации и консолидации действий.  

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о законности и  обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа о признании  заявителя, ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО  «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» и ООО «Т-Транс»  нарушившими пункт 2 часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в виде  заключения антиконкурентного соглашения, которое привело (могло привести) к  повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.  

Ссылки общества на судебные акты по делу № А53-37516/2021  отклонены апелляционным судом, поскольку указанный спор принятых при  иных фактических обстоятельствах, отличных от обстоятельств  рассматриваемого спора, кроме того, состав лиц в том деле и в рассматриваемом  не совпадает.  

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на обстоятельствах,  установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении  норм материального и процессуального права с учетом таких обстоятельств.  

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены  обжалуемого судебного акта не имеется.  

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2023 и  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2023 по  делу № А40-19710/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без  удовлетворения.  

Председательствующий судья Ю.С. Петропавловская 

Судьи Е.А. Ананьина 

 О.В. Анисимова