Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-17801/2016

г. Владивосток

12 апреля 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 10 апреля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 апреля 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей Е.Н. Номоконовой, Л.Ю. Ротко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Хорс»,

апелляционное производство № 05АП-1757/2017

на решение от 30.01.2017 

судьи Гарбуз М.Н.,

по делу № А51-17801/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Хорс» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>, дата регистрации 02.07.2015) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Три кота» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>, дата регистрации 03.02.2011)

о взыскании,

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 11.07.2016 сроком действия три года, удостоверение адвоката;

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 02.02.2017 сроком действия до 31.12.2017, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ХОРС» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Три кота» (далее – ответчик) о взыскании 2 856 812 руб. 75 коп.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 30.01.2017 с общества с ограниченной ответственностью «Три кота» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ХОРС» взыскано 486 803 руб. 58 коп. основного долга, а также 7 375 руб. 55 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины. В части требований о взыскании 1 949 198 руб. 60 коп. основного долга отказано. Требования в части взыскания 393 122 руб. 07 коп. пени оставлены без рассмотрения.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей правовой позиции заявитель жалобы, ссылаясь на представленное истцом в материалы дела заключение ООО «НЭК» от 13.01.2017, приводит доводы о том, что заключение судебной экспертизы является ненадлежащим доказательством по делу, имеются основания для проведения повторной экспертизы. По мнению апеллянта, судом необоснованно принят во внимание факт прекращения обязательств зачетом на основании заявления о зачете от 25.07.2016, поскольку данное заявление в адрес истца от ответчика не поступало, в содержании заявления не имеется однозначных указаний на размер встречных однородных требований.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дал аналогичные пояснения. Ходатайствовал о проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Судебной коллегией в соответствии со статьями 82, 159, 184, 185 АПК РФ ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы рассмотрено и отклонено ввиду недоказанности оснований для сомнений в достоверности выводов эксперта.

Представитель истца на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, поступившем через канцелярию суда и в порядке статьи 262 АПК РФ приобщенном к материалам дела.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 06.07.2015 между обществом с ограниченной ответственностью «Три кота» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «ХОРС» (подрядчик) заключен договор подряда №0004, согласно которому исполнитель обязуется по заданию заказчика выполнить работы по благоустройству, адрес 

<

...> объемы работ указаны в сметном расчете, являющимся приложением №1 к договору (пункт 1.1. договора). 

В соответствии с пунктом 2.1.1. договора исполнитель обязан выполнить работы, указанные в пункте 1.1. договора, с надлежащим качеством, в соответствии с техническими регламентами, строительными нормами и правилами, а также в соответствии с действующим законодательством РФ, нормативными актами, регулирующими строительную и иную деятельность, соблюдая объем работ и сроки, указанные пунктом 3.1. договора. 

Согласно пункту 2.1.2. договора исполнитель обязан устранить все дефекты и недоделки выполненных работ, выявленные в процессе приемки, своими силами и за свой счет в течение 10-ти дней со дня получения уведомления заказчика. В случае если в срок, превышающий десять календарных дней с момента обнаружения и предъявления исполнителю недоделок и дефектов, исполнитель не выполнил работы по их устранению, заказчик вправе привлечь к устранению их третьих лиц с оплатой работ и расходов заказчиком. Исполнитель компенсирует заказчику затраты, понесенные при устранении недоделок и дефектов в течение 5-ти банковских дней со дня предъявления заказчиком счета. 

Пунктом 2.2.3. договора установлено, что заказчик обязан по прибытии техники предоставить исполнителю на период оказания услуг строительные площадки в месте оказания услуг, пригодные для производства работ; осуществить приемку выполненных работ и подписать акт приемки выполненных работ, оплатить выполненные работы согласно условиям договора, а также согласно пункту 2.2.5. договора, обязан своевременно оплачивать оказанные исполнителем услуги согласно пункту 4 договора. 

Общий срок выполнения работ составляет 117 календарных дней с момента подписания данного договора (пункт 3.1. договора). 

В соответствии с пунктом 4.1. договора стоимость работ по договору составляет 7 862 441 руб. 48 коп., в том числе НДС. 

Заказчик в течение 5 (пяти) календарных дней передает исполнителю утвержденные акты КС-2 и справку КС-3 или в те же сроки дает мотивированный отказ от приемки работ. В случае предоставления заказчиком мотивированного отказа от приемки работ, исполнитель должен устранить все замечания заказчика в согласованные сроки, при этом срок выполнения работ не увеличивается (пункт 4.2. договора). 

Согласно пункту 4.4. договора окончательная сдача и приемка выполненных работ исполнителем оформляется актом окончательной приемки результата выполненных работ течение 5 календарных дней после фактического выполнения всех работ предусмотренных договором. 

Во исполнение принятых на себя обязательств подрядчик выполнил предусмотренные договором работы, что подтверждается актом приемки выполненных работ от 31.10.2015 по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 31.10.2015, подписанными сторонами без каких-либо претензий относительно объемов, стоимости и качества выполненных работ.

Заказчик оплату выполненных работ не произвел, в связи с чем  истец направил в его адрес претензионное письмо от 22.12.2015 с требованием об оплате задолженности.

Претензия оставлена последним без ответа, а требование без удовлетворения, что явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования о взыскании с ответчика 514 492 руб. 08 коп. долга, суд первой инстанции исходил из доказанности материалами дела наличия задолженности ответчика в указанной сумме.

Судебная коллегия поддерживает указанные выводы суда.

Разрешая спор, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 310 ГК РФ установлено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Факт выполнения работ по договору подтверждается представленными в материалы дела двусторонними актом приемки выполненных работ от 31.10.2015 по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 31.10.2015.

Ответчик, возражая против заявленных требований, представил в материалы дела заключение эксперта №14/06-16-198 от 23.06.2016, согласно которому результаты визуального осмотра с выполнением необходимых измерений свидетельствуют, что объемы фактически выполненных работ по благоустройству территории супермаркета по адресу: 

<

...>, не соответствует указанным в акте приемки КС-2 от 31.10.2015, в связи с чем ответчик заявил ходатайство о назначении по делу проведение строительно-технической экспертизы.

В соответствии с пунктом 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком не лишает заказчика, подписавшего акт, представить возражения по объему и стоимости работ.

Заказчик, подписавший акты выполненных работ без замечаний по объему и качеству, не лишен возможности оспаривать их в дальнейшем, но при этом он должен представить убедительные тому доказательства (пункт 13 названного информационного письма).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

По правилам части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

В рамках рассмотрения настоящего дела арбитражным судом созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора с назначением в порядке статьи 82 АПК РФ строительно-технической экспертизы.

Согласно представленному в материалы дела заключению ООО «ПрофЭкспертиза» №126/16 от 05.12.2016 стоимость фактически выполненных истцом работ по благоустройству территории по адресу: 

<

...>, составляет 843 257 рублей 48 копеек; стоимость некачественно выполненных работ составляет 68 100 рублей 50 копеек.

В целях разрешения вопросов истца по проведенному экспертному исследованию судом первой инстанции проведен опрос эксперта ООО «ПрофЭкспертиза» ФИО4. 

Как следует из пояснений, данных в судебном заседании экспертом ФИО4, стоимость скального грунта и работ по укладке скального грунта экспертом не рассчитывалась, поскольку в ходе осмотра объекта исследования путем пробивки шурфов, экспертом в присутствии представителей истца и ответчика установлено, что скального грунта в качестве основания в пробитых шурфах не обнаружено, в связи с чем указанные работы по укладке скального грунта и стоимость скального грунта в расчетах экспертом не учитывались. Доказательств обратного истцом не представлено.

Установив, что заключение эксперта соответствует требованиям, предъявляемым законом, в нем даны полные, конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, суд первой инстанции, принимая во внимание пояснения эксперта, признал его достоверным доказательством, соответствующим требованиям статей 67, 68 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что указанное экспертное заключение судебной экспертизы является ненадлежащим доказательством по делу, наличии в нем неясностей и противоречий не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными.

Само по себе несогласие ответчика с экспертным заключением, использованными методиками не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертом выводов и не является основанием для непринятия экспертного заключения в качестве надлежащего доказательства по делу.

Довод заявителя жалобы о наличии сомнений в беспристрастности эксперта при проведении судебной экспертизы несостоятелен, поскольку сомнений в компетентности предупрежденного об уголовной ответственности эксперта, проводившего исследование и достоверности экспертного заключения №126/16 от 05.12.2016, у суда не имелось. Процессуальными правами истец при проведении экспертизы не воспользовался, отводов эксперту не заявлял.

Представленное истцом в материалы дела заключение ООО «НЭК» от 13.01.2017 на заключение эксперта не может рассматриваться в качестве надлежащего и бесспорного основания для признания экспертного заключения недостоверным, поскольку оно получено не в соответствии с требованиями АПК РФ и является субъективным мнением специалиста. Более того, составление одним экспертом критического заключения на заключение другого эксперта одинаковой с ним специализации без наличия на то каких-либо процессуальных оснований квалифицируется судом как нарушение профессиональной этики.

Иных доказательств, опровергающих выводы заключения экспертизы, истцом в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другим эксперту или комиссии экспертов. Вопрос о проведении повторной экспертизы в каждом конкретном случае разрешается судом с учетом мнения лиц, участвующих в деле. Вместе с тем, суд не связан их мнением и решает вопрос о необходимости назначения такой экспертизы, исходя из обстоятельств дела.

Суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство истца о назначении по делу повторной экспертизы, принимая во внимание, что представленное в материалы дела заключение эксперта №126/16 от 05.12.2016 не является противоречивым, выводы, содержащиеся в нем не вызывают сомнений в их обоснованности, заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для назначения повторной экспертизы.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Оплате подлежат только качественно выполненные работы. 

Исследовав материалы дела с учетом выводов эксперта, сделанных в заключении ООО «ПрофЭкспертиза» №126/16 от 05.12.2016, суд установил, что стоимость качественно выполненных истцом работ по благоустройству территории по адресу: 

<

...>, составляет 775 156 руб. 98 коп.

Согласно письму №205 от 25.07.2016  ответчик на основании статьи 410 ГК РФ в целях уменьшения взаимной задолженности произвел зачет встречных однородных требований на сумму 260 664 руб. 90 коп., уведомление о котором 25.07.2016 направил в адрес истца.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что зачет не состоялся, поскольку его истец не получил соответствующее уведомление, подлежит отклонению. 

В соответствии со статьей 410 ГК РФ для зачета достаточно волеизъявления одной стороны.

В силу пункта 3 статьи 54 ГК РФ юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 165.1), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего представителя.

Уведомление о зачете было направлено по юридическому адресу ООО «ХОРС», указанному в ЕГРЮЛ. При этом лицо, которому направлено сообщение по такого рода адресу, несет риск последствий неполучения данного сообщения.

Также несостоятельна ссылка апеллянта на некорректность заявления о зачете №205 от 25.07.2016. Указанное заявление не оспорено, не признано недействительным. Заявление о фальсификации указанного документа при рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом в порядке, установленном статьей 161 АПК РФ, не подано.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности требования истца о взыскании задолженности в размере 514 492 руб. 08 коп.

Оставляя без рассмотрения требования истца о взыскании пени в сумме 393 122 руб. 07 коп., начисленной по пункту 8.11. договора, суд правомерно исходил из следующего.

В силу части 5 статьи 4 АПК РФ спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором, за исключением дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, дел о несостоятельности (банкротстве), дел по корпоративным спорам, дел о защите прав и законных интересов группы лиц, дел о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, дел об оспаривании решений третейских судов.

Согласно пункту 7 части первой статьи 126 АПК РФ к исковому заявлению прилагаются документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

В силу пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Между тем, в претензиях истца о необходимости погашения задолженности не содержится требования об уплате пени.

Иных доказательств соблюдения претензионного порядка в части разрешения спора о взыскании пени истцом не представлено.

Таким образом, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ исковое заявление в части взыскания неустойки подлежит оставлению без рассмотрения, поскольку истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором..

В соответствии с частью 3 статьи 149 АПК РФ оставление искового заявления без рассмотрения не лишает сторону права вновь обратиться в арбитражный суд с исковым заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления искового заявления без рассмотрения.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение вынесено в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 30.01.2017  по делу №А51-17801/2016  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

Е.Н. Номоконова

Л.Ю. Ротко