﻿812312345/2020-17337(2) 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа 

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru  тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А33-38218/2019

12 августа 2020 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2020 года.  Полный текст постановления изготовлен 12 августа 2020 года.  

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе: председательствующего Левошко А.Н., судей: Ананьиной Г.В., Загвоздина В.Д при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Эбауэр С.Ф., 

при содействии Арбитражного суда Красноярского края (судья Данекина Л.А.,  секретарь судебного заседания Маады Ш.А.),  

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц- связи в Арбитражном суде Красноярского края представителей общества с ограниченной  ответственностью «Партизанская строительная компания» - Аксютина Д.А. (доверенность  от 25.02.2020, паспорт, диплом о высшем юридическом образовании), Управления  Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю – Коваленко А.А.  (доверенность № 34 от 30.04.2020, удостоверение, диплом о высшем юридическом  образовании),  

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Партизанская Строительная компания» на решение Арбитражного суда  Красноярского края от 10 марта 2020 года по делу № А33-38218/2019, постановление  Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2020 года по тому же делу,  

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Партизанская Строительная  Компания» (ОГРН 1112448000400, ИНН 2430003448, далее – ООО «ПСК») обратилось в  Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной  антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – управление,  

антимонопольный орган) о признании незаконным предупреждения № 17810  от 07.11.2019 (далее – предупреждение).  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены: администрация Имбежского  сельсовета Партизанского района Красноярского края (далее – администрация), общество  с ограниченной ответственностью «Агрокомплект» (ОГРН 1122468031091,  

ИНН 2465273090, далее – общество). 

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 10 марта 2020 года,  оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда  от 27 мая 2020 года, в удовлетворении заявленного требования отказано.  

Не согласившись с указанными судебными актами, ООО «ПСК» обратилось в  Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой  просит обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт.  

Согласно доводов кассационной жалобы, на лиц, подающих заявку о готовности к  участию в конкурсе, должны распространяться все требования, установленные в части  4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных  соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) и предъявляемые к лицу, выступающему с  инициативой заключения концессионного соглашения, а также изложенные в пункте 2  части 1 статьи 5, частях 4.2 - 4.10, 4.12 статьи 37 указанного закона; данные лица к своей  заявке обязаны приложить документы в соответствии с постановлением Правительства  Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 (далее – Постановление № 300); вместе с тем,  к поданной обществом заявке никаких подтверждающих документов приложено не было,  сведений о наличии у него средств, наличии либо отсутствии проектной документации, а  также о сметной стоимости предлагаемого к реализации проекта концессионного  соглашения не указано; общество, направив скан-копию заявки на электронную почту  администрации, нарушило установленный в извещении порядок подачи заявки; вывод  судов о том, что администрация уклонялась от получения заявки общества, поданной  посредством «Почты России», не соответствует обстоятельствам дела, поскольку  администрация не располагала информацией о том, что заявка от указанного лица также  подана и в письменном виде.  

В представленном отзыве управление просит оставить обжалуемые судебные акты  без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.  

В судебном заседании представители ООО «ПСК» и управления поддержали  правовые позиции, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее соответственно.  

Третьи лица о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей  123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК  РФ) (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной  квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено посредством  его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной  сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» –  kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского  округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.  

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, в пределах доводов  кассационной жалобы правильность применения Арбитражным судом Красноярского  края и Третьим арбитражным апелляционным судом норм материального права и  соблюдение ими норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении  норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле  доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим  выводам.  

Как установлено судами и следует из материалов дела, 14.08.2019 администрацией  на сайте torgi.gov.ru было размещено информационное сообщение (извещение)   № 140819/29002136/01 о поступивших в адрес администрации от ООО «ПСК»  предложениях о заключении концессионных соглашений в отношении расположенных на  территории муниципального образования Имбежский сельсовет Партизанского района  Красноярского края (далее – муниципальное образование) объектов теплоснабжения,  водоснабжения и водоотведения (далее – объекты соглашения).  

Дата начала подачи заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение  концессионных соглашений установлена 15.08.2019, дата окончания приема заявок30.09.2019, дата подведения итогов - 02.10.2019.  

13.09.2019 общество обратилось с заявкой о готовности к участию в конкурсе на  заключение концессионных соглашений в отношении указанных объектов на условиях,  предусмотренных в предложениях инвестора № 140819/290022136/01 о заключении  концессионных соглашений, подтвердив в заявке, что отвечает требованиям,  предъявляемым Законом № 115-ФЗ к концессионеру, в том числе требованиям,  предъявляемым частью 4.1 статьи 37 указанного закона.  

Письмом № 295 от 03.10.2019 администрация отказала обществу в приеме  вышеуказанной заявки, сославшись на факт ее несоответствия требованиям частей 4.3,  4.7, 4.8 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, пунктов 1, 2, 9 Постановления № 300, предъявляемым  к инициатору концессионного сообщения, а именно на отсутствие выписки из Единого  

государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) и информации о вариантах  разработки проектной документации.  

В управление от общества поступило заявление № 17977 от 10.10.2019 на действия  администрации, выразившиеся в отказе в приеме заявки о готовности к участию в  конкурсе на заключение концессионных соглашений в отношении объектов соглашения,  расположенных на территории муниципального образования.  

Рассмотрев жалобу, управление пришло к выводу о наличии оснований для выдачи  оспариваемого предупреждения о прекращении действий (бездействий), которые  содержат признаки нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.06.2006   № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), в связи с чем на  администрацию возложена обязанность по совершению в срок до 15.12.2019 следующих  действий: принять исчерпывающие меры, направленные на отказ от заключения  концессионного соглашения с ООО «ПСК», в том числе отменить процедуру  инициативной концессии, организованную по инициативному предложению ООО «ПСК»  (информационное извещение № 140819/290022136/01 от 14.08.2019), и отозвать  (аннулировать) решение о заключении с ООО «ПСК» концессионного соглашения по  результатам рассмотрения предложений ООО «ПСК» о заключении концессионных  соглашений, направленных в адрес администрации; принять организационные меры по  передаче в пользование (эксплуатацию) в законом порядке объектов соглашения; не  допускать фактов передачи в пользование хозяйствующим субъектам объектов  соглашения с нарушением требований действующего законодательства.  

Не согласившись с указанным предупреждением, ООО «ПСК» обратилось в  Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании его незаконным.  

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции,  поддержанный апелляционным судом, пришел к выводу о том, что вынесенное  управлением предупреждение является законным и не нарушает права и законные  интересы заявителя.  

В силу положений главы 24 АПК РФ требование об оспаривании предупреждения  может быть удовлетворено при доказанности наличия совокупности следующих условий:  несоответствие данного предупреждения закону или иному нормативному правовому акту  и нарушение этим предупреждением прав и законных интересов заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).  

Установив отсутствие совокупности указанных условий, арбитражный суд принимает  решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201  АПК РФ).  

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания  соответствия оспариваемого предупреждения закону или иному нормативному правовому  акту, законности его принятия, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие  оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его  принятия, возлагается на орган, который вынес соответствующее предупреждение.  

На основании положений статьи 23, 39.1 Закона № 135-ФЗ, пунктов 1 и 5  Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением  Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, пунктов 1.1. и 1.2. Приказа  Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 22.01.2016 № 57/16  «Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий  (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного  законодательства» управление является уполномоченным органом по проведению  проверок, а также выдачи предупреждений при выявлении признаков нарушений  антимонопольного законодательства.  

По смыслу части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ органам местного самоуправления  запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые  приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за  исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или)  осуществления таких действий (бездействия). В частности, запрещается создание  дискриминационных условий (пункт 8).  

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному  соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или)  реконструировать определенное этим соглашением имущество, право собственности на  которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту),  осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного  соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный  этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения  для осуществления указанной деятельности.  

Такое соглашение без проведения конкурса согласно части 4.1 статьи 37 Закона 

 № 115-ФЗ может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи  5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью  4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей  статьи.  

Порядок проявления инициативы заключения концессионного соглашения без  проведения конкурса и дальнейшие действия уполномоченного органа и  

заинтересованных лиц регулируются положениями частей 4.2 - 4.10 статьи 37 Закона   № 115-ФЗ, в соответствии с которыми лицо, выступающее с инициативой заключения  концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении  концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения,  включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего  Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской  Федерации условия (часть 4.2). В предложении о заключении концессионного соглашения  лицо указывает, в том числе сведения о соответствии этого лица установленным  требованиям; форма предложения о заключении концессионного соглашения  утверждается Правительством Российской Федерации (часть 4.3).  

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом,  выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, утверждена  Постановлением № 300, в соответствии с которым к соответствующему предложению в  обязательном порядке прилагаются, в том числе нотариально заверенные копии  учредительных документов, выписки из ЕГРЮЛ; справки налогового органа,  территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального  органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов  принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным  обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации,  подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов,  пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей,  а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами,  соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций; копия подтверждающего  документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем  заемных средств.  

В соответствии с частью 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ при принятии решения о  возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором  условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного  решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети  «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном  Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного  соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение  концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении  концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения,  предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных  

лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу,  выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.  

Как следует из части 4.9 статьи 37 указанного закона, в случае, если в  сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте предложения о  заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в  конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта  концессионного соглашения, уполномоченный орган обязан разместить данную  информацию на официальном сайте; в этом случае заключение концессионного  соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим  Федеральным законом.  

Исходя из буквального толкования изложенных положений Закона № 115-ФЗ и  Постановления № 300, суды, поддерживая выводы антимонопольного органа, правильно  указали, что они предъявляют различные требования к лицу, выступающему с  инициативой заключения концессионного соглашения, и лицам, подающим заявки о  готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения при том, что  обе указанные категории лиц должны отвечать требованиям частей 4.1 статьи 37 Закона   № 115-ФЗ. В силу прямого требования части 4.3 статьи 37 указанного закона (с учетом  Постановления № 300) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного  соглашения, обязано документально подтвердить свое соответствие заявленным  требованиям, путем предоставления подтверждающих документов, что обусловлено, в  том числе возможностью заключения концессионного соглашения без предоставления  каких-либо дополнительных документов в случае отсутствия поступления от иных лиц  заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения;  вышеизложенными нормативными правовыми актами не установлены ни форма  указанной заявки (в отличие от формы предложения о заключении концессионного  соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного  соглашения), ни требования о предоставлении вместе с заявкой каких-либо  подтверждающих документов. При подаче заявки о готовности к участию в конкурсе на  заключение концессионного соглашения заинтересованное лицо только декларирует свое  соответствие установленным Законом № 115-ФЗ требованиям, так как подача такой  заявки не влечет возникновение у него права на автоматическое заключение  концессионного соглашения, а лишь означает возникновение у уполномоченного органа  обязанности по переходу к процедуре заключения концессионного соглашения по общим  правилам, то есть принятию мер по организации и проведению соответствующего  конкурса.  

С учетом изложенного, поскольку, как обоснованно установлено в ходе судебного  разбирательства, в направленной в адрес администрации заявке общество указало, что  отвечает требованиям, предъявляемым Законом № 115-ФЗ к концессионеру, в том числе  требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 указанного закона; администрацией  указанная заявка отклонена ввиду несоответствия требованиям действующего  законодательства, а именно положениям частей 4.3, 4.7, 4.8 статьи 37 Закона № 115-ФЗ,  пунктов 1, 2, 9 Постановления № 300, так как обществом не приложены выписка из  ЕГРЮЛ и информация о вариантах разработки проектной документации; непроведение  конкурса в отношении объектов соглашения с учетом отклонения заявки общества  привело к заключению концессионных соглашений с инициатором (ООО «ПСК»), что  создало необоснованные преимущественные условия доступа последнего на рынки  теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения на территории муниципального  образования, привело к ограничению конкуренции за право пользования муниципальным  имуществом коммунального назначения и доступа на указанные рынки иным  хозяйствующим субъектам - потенциальным участникам торгов, что содержит признаки  нарушения абзаца 1 и пункта 8 части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ.  

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций пришли к  правильному выводу о законности оспариваемого предупреждения антимонопольного  органа, отсутствии нарушений прав и законных интересов участвующих в деле лиц.  Судами также учтено, что обществом предприняты все разумные и достаточные меры по  представлению своей заявки администрации (13.09.2019 заявка направлена электронной  почтой, 16.09.2019 - через оператора почтовой связи «Почта России»); указанная заявка  поступила в орган почтовой связи по месту нахождения администрации уже 17.09.2019,  однако последняя от ее получения уклонилась, забрав соответствующую  корреспонденцию уже после установленного истечения установленного срока подачи  заявок (30.09.2019), в связи с чем ограничила круг лиц - потенциальных участников  конкурса на заключение концессионного соглашения, который должен был состояться в  случае принятия заявки общества; более того, администрация не отклонила заявку  общества по основанию нарушения установленного порядка ее предоставления, а, в свою  очередь, направила по электронной почте в адрес общества письмо об отказе в приеме  заявки, что подтверждает факт отнесения электронной почты к официальным источникам  направления/получения информации.  

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает, что вышеизложенные  выводы судов основаны на оценке всех доказательств, представленных участвующими в  деле лицами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьей 71  

АПК РФ на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также  достаточности и взаимной связи в их совокупности, установлении всех обстоятельств,  имеющих значение для рассмотрения настоящего спора, и правильности применения  положений норм материального права, регулирующих рассматриваемые правоотношения,  а также соблюдении норм процессуального права.  

Доводы, изложенные обществом в кассационной жалобе, по существу основаны на  неправильном толковании приведенных выше норм права, не соответствуют фактическим  обстоятельствам дела и направлены на переоценку доказательств и установление  фактических обстоятельств дела, отличных от установленных судами, что в силу  положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.  

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационной жалобы не  установлено предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных  актов, вследствие чего решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление  Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ  подлежат оставлению без изменения.  

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 марта 2020 года по делу   № А33-38218/2019 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда  от 27 мая 2020 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не  превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей  291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий А.Н. Левошко  

Судьи Г.В. Ананьина  В.Д. Загвоздин