Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-2542/2018

г. Владивосток

12 октября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 октября 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.Н. Палагеша,

судей А.В. Гончаровой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Тихий океан»,

апелляционное производство № 05АП-7494/2018

на решение от 09.08.2018 

судьи Л.М. Черняк 

по делу № А51-2542/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Тихий океан» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 25.04.2005) 

к Департаменту информационной политики Приморского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 28.12.2012) 

третье лицо: Департамент градостроительства Приморского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене решения 

при участии: от общества - ФИО2 - представитель по доверенности от 10.08.2018 сроком действия на 2 года, паспорт; от Департамента информационной политики Приморского края - ФИО3 - представитель по доверенности от 27.08.2018 сроком действия на 1 год, паспорт, ФИО4 - представитель по доверенности от 27.08.2018 сроком действия на 1 год, удостоверение; от третьего лица - представитель не явился, 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Тихий океан» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Департаменту информационной политики Приморского края (далее – ответчик, Департамент) о признании незаконным и отмене решения №24/3779 от 03.11.2017, об обязании включить в приложение к Приказу Департамента информационной политики Приморского края «Об утверждении типов и видов рекламных конструкций, допустимых и недопустимых к установке и эксплуатации на территории Владивостокского городского округа, Артемовского городского округа, Шкотовского муниципального района и Надеждинского муниципального района» от 05.09.2016 № 24-114 следующую рекламную конструкцию: панно браундмауэрное с демонстрацией рекламы на электронных носителях с размером информационного поля 4,98*35,7 метра на здании по адресу: 

<

...>.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 09.08.2018 в удовлетворении требований ООО «Производственно-коммерческая фирма «Тихий океан» отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Приморского края от 09.08.2018 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции апеллянт указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными. Отмечает, что Административный регламент Департамента информационной политики Приморского края не предусматривает порядок обращения с заявлением на включение рекламной конструкции в Приложение к Приказу Департамента от 05.09.2016 № 24-114 при согласовании типа и вида рекламной конструкции панно браундмауэрное с демонстрацией рекламы на электронных носителях. Поясняет, что Департаментом не приведены доказательства, свидетельствующие о законности принятого им решения с отсылкой на нарушение норм права и требований законодательства РФ. Кроме того, Департамент ссылается на несоответствие внешнему архитектурному облику, без указания на то, в чем именно выражается несоответствие. Указывает, что при рассмотрении вопроса о согласовании соответствия внешнему архитектурному облику рекламной конструкции у Департамента градостроительства Приморского края отсутствует нормативно-правовой акт, содержащий требований и запреты к размещаемым рекламным конструкциям. Отмечает, что рекламная конструкция не находится в непосредственной близости к объектам культурного наследия, планировалась к размещению на здании, принадлежащем обществу. При этом тот факт, что Спортивная набережная г.Владивостока является одним из старейших, исторически сложившихся мест отдыха не является основанием, запрещающим установку рекламной конструкции на фасаде здания и отказе в ее установке.  Полагает также, что здание общества и здание Олимпийца не построены в едином стиле и имеют различия.  Кроме того, действующим законодательством не запрещено размещение и крепление рекламной конструкции на парапетах зданий. Поясняет, что территориальная зона - объекты отдыха и туризма не запрещает установку рекламной конструкции, не установлены запреты для данного видя деятельности, если рекламная конструкция согласована в установленном законом порядке. 

Третье лицо, извещенное в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации                                           надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителя в суд  апелляционной инстанции не обеспечило. 

От Департамента градостроительства Приморского края через канцелярию Пятого арбитражного апелляционного суда поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, которое судебной коллегией удовлетворено. 

На основании статьи 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена  в отсутствие третьего лица.

             В отзыве на апелляционную жалобу Департамент градостроительства Приморского края решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Представители Департамента информационного политики Приморского края поддержали позицию, изложенную в письменном отзыве на апелляционную жалобу, приобщенном к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ. Решение Арбитражного суда Приморского края считали законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Заслушав представителей заявителя и ответчика, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО «Производственно-коммерческая фирма «Тихий океан» 28.09.017 обратилось в адрес Департамента информационной политики Приморского края с просьбой включить рекламную конструкцию (панно брандмауэрное с демонстрацией рекламы на электронных носителях на здании размером информационного поля 4,98 м х 35,7 м) по адресу: ул. Батарейная, д. 3, в приложение к Типам и видам рекламных конструкций, приложив фотомонтаж рекламной конструкции на здании и фотографию здания без рекламной конструкции.

Поскольку размещение на территории Владивостокского городского округа рекламных конструкций с демонстрацией рекламы на электронных носителях осуществляется с учетом их соответствия внешнему архитектурному облику сложившейся застройки Владивостокского городского округа, Департамент информационной политики Приморского края 02.10.2017 направил в адрес Департамента градостроительства Приморского края запрос с просьбой рассмотреть заявленную обществом рекламную конструкцию и место ее размещения по адресу: ул. Батарейная, д.3, на соответствие архитектурному облику сложившейся застройки Владивостокского городского округа.

Письмом от 30.10.2017 № 17-08-22/7055 Департамент градостроительства Приморского края сообщил Департаменту информационной политики Приморского края о том, что считает рекламную конструкцию панно брандмауэрное с демонстрацией рекламы на электронных носителях на здании, размером информационного поля 4,98 м х 35,7 м, и место ее установки и эксплуатации по адресу: 

<

...>, не соответствующими архитектурному облику сложившейся застройки Владивостокского городского округа. По мнению Департамента градостроительства Приморского края, рекламная конструкция с демонстрацией рекламы на электронных носителях акцентирует на себя визуальное восприятие архитектурно-планировочной ситуации и резко выделится в общей композиции данного участка, нанесет ущерб визуальным характеристикам городской среды: пространственно-композиционному решению территории Спортивной Набережной, её эстетическому восприятию. Кроме того, Департамент градостроительства Приморского края отметил, что ранее письмом от 09.08.2017 № 17-08-22/4844 им была согласована рекламная конструкция «Панно брандмауэрное с неподвижными изображениями на плоскости информационного поля на здании по адресу: 

<

...>, размером информационного поля 1,5 м х 36 м». Спорную рекламную конструкцию предполагается разместить на здании по ул. Батарейной, д. 3, над ранее согласованной рекламной конструкцией. Заявленная обществом рекламная конструкция во взаимодействии с ранее согласованной рекламной конструкцией (панно брандмауэрное с неподвижными изображениями на плоскости информационного поля, размером информационного поля 1,5 м х 36 м) будет визуально перегружать пространство, нарушит восприятие панорамы Амурского залива, создаст дополнительный визуальный шум, что приведет к нарушению внешнего архитектурного облика сложившейся городской среды.

Письмом № 24/3779 от 03.11.2017 департамент информационной политики Приморского края уведомил об этом общество, а также сообщил ООО «ПКФ «Тихий океан» об отсутствии у него правовых оснований для включения заявленного обществом места размещения рекламной конструкции - панно брандмауэрного с демонстрацией рекламы на электронных носителях в приложение к Типам и видам рекламных конструкций.

Не согласившись с данным решением, посчитав, что оно не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы в сфере внешнеэкономической деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта (решения), действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия их закону и иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Порядок и особенности размещения и установки рекламных конструкций, в том числе, вывесок определен Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе).

Согласно части 1 статьи 19 Закона № 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламо-распространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - это собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

В соответствии с частью 9 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

По смыслу пункта 4 части 15 статьи 19 Закона № 38-ФЗ органы местного самоуправления городских округов вправе определять типы и виды рекламных конструкций, допустимых и недопустимых к установке на территории соответствующего муниципального образования или части его территории, в том числе требования к таким рекламным конструкциям, с учетом необходимости сохранения внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселений или городских округов.

Законом, устанавливающим на территории Российской Федерации общие правовые, территориальные, организационные и экономические принципы организации местного самоуправления, а также государственные гарантии его осуществления является Федеральный закон от 06.10.2003№ 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее - Закон № 131-ФЗ).

Статья 17 Закона № 131-ФЗ, определяя круг полномочий, которыми обладают органы местного самоуправления поселений, муниципальных районов, городских округов, городских округов с внутригородским делением и внутригородских районов в целях решения вопросов местного значения, в части 1.2 закрепляет право субъекта Российской Федерации своим законом, вступающим в силу с начала очередного финансового года, перераспределить полномочия между органами местного самоуправления и органами государственной власти субъекта Российской Федерации на срок не менее срока полномочий законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации.

Аналогичное положение содержится в части 6.1 статьи 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» (далее - Закон № 184-ФЗ).

Кроме того, Федеральный закон от 29.12.2014 № 485-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам перераспределения полномочий между органами местного самоуправления и органами государственной власти субъекта Российской Федерации», внесший в 14 федеральных законов, регулирующих общественные отношения в конкретных сферах деятельности, дополнительные нормы о возможности перераспределения полномочий органов местного самоуправления и органов государственной власти субъекта Российской Федерации в предусмотренном частью 1.2 статьи 17 Закона № 131-ФЗ порядке, содержит в числе других положения, позволяющие перераспределить полномочия органов местного самоуправления в сфере рекламы, установленные Законом № 38-ФЗ.

Указанные в Законе Приморского края от 18.11.2014 № 497-КЗ «О перераспределении полномочий между органами местного самоуправления муниципальных образований Приморского края и органами государственной власти Приморского края и внесении изменений в отдельные законодательные акты Приморского края» полномочия не относятся к исключительным полномочиям органов местного самоуправления. 

В связи с принятием данного Закона полномочия органов местного самоуправления Владивостокского городского округа, Артемовского городского округа, Шкотовского муниципального района и Надеждинского муниципального района по принятию решения о выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции или об отказе в его выдаче, включая полномочия по осуществлению согласования с уполномоченными органами, необходимого для выдачи разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции или отказа в его выдаче, определению типов и видов рекламных конструкций, допустимых и недопустимых к установке на территории городского округа или части его территории, на территории муниципального района или части его территории, выдаче разрешений на установку и эксплуатацию рекламной конструкции постановлением Администрации Приморского края от 19.02.2015 № 48-па «О внесении изменений в постановление Администрации Приморского края от 11.12.2013 № 460-па «Об утверждении Положения о Департаменте информационной политики Приморского края» с 01 марта 2015 года возложены на Департамент информационной политики Приморского края; по решению вопроса о соответствии рекламной конструкции архитектурному облику сложившейся застройки поселения и городского округа постановлением Администрации Приморского края от 11.03.2015 №71-па «О внесении изменений в постановление Администрации Приморского края от 06.08.2017 № 196-па «О переименовании Департамента градостроительства Администрации Приморского края и об утверждении Положения о департаменте градостроительства Приморского края» с 11.03.2015 возложены на Департамент градостроительства Приморского края.

Как следует из материалов дела, в рамках предоставленных департаменту полномочий по определению типов и видов рекламных конструкций, допустимых и недопустимых к установке на территории городского округа или части его территории, на территории муниципального района или части его территории Департаментом информационной политики Приморского края издан приказ от 05.09.2016 № 24-114 «Об утверждении типов и видов рекламных конструкций, допустимых и недопустимых к установке и эксплуатации на территории Владивостокского городского округа, Артемовского городского округа, Шкотовского муниципального района и Надеждинского муниципального района» (далее - Приказ № 24-114).

В целях упорядочения мест установки и эксплуатации отдельных типов рекламных конструкций на территории Владивостокского городского округа приказом департамента от 01.03.2017 № 24-11 «О внесении изменений в приказ Департамента информационной политики Приморского края от 05.09.2016 № 24-114 «Об утверждении типов и видов рекламных конструкций, допустимых и недопустимых к установке и эксплуатации на территории Владивостокского городского округа, Артемовского городского округа, Шкотовского муниципального района и Надеждинского муниципального района» (далее - Приказ № 24-11) типы и виды рекламных конструкций, допустимых и недопустимых к установке и эксплуатации на территории Владивостокского городского округа, Артемовского городского округа, Шкотовского муниципального района и Надеждинского муниципального района, утвержденные Приказом № 24-114 дополнены новым положением, в соответствии с которым размещение на территории Владивостокского городского округа панно брандмауэрного с демонстрацией рекламы на электронных носителях, крышной установки с демонстрацией рекламы на электронных носителях и щитовой установки с демонстрацией рекламы на электронных носителях осуществляется с учетом их соответствия внешнему архитектурному облику сложившейся застройки Владивостокского городского округа в соответствии с приложением к настоящему приказу.

В приложении к Приказу № 24-11 определены места размещения на территории Владивостокского городского округа панно брандмауэрного с демонстрацией рекламы на электронных носителях, крышной установки с демонстрацией рекламы на электронных носителях и щитовой установки с демонстрацией рекламы на электронных носителях с указанием их адресов.

Материалами дело подтверждается, что место размещения спорной рекламной конструкции (панно брандмауэрное с демонстрацией рекламы на электронных носителях на здании) по адресу: ул. Батарейная, д. 3, не предусмотрено приложением к Типам и видам рекламных конструкций.

В письме от 30.10.2017 № 17-08-22/7055 Департамент градостроительства Приморского края как уполномоченный орган дал соответствующую оценку рекламной конструкции панно брандмауэрное с демонстрацией рекламы на электронных носителях на здании, размером информационного поля 4,98 м х 35,7 м, и месту ее установки и эксплуатации по адресу: 

<

...>, как не соответствующей архитектурному облику сложившейся застройки Владивостокского городского округа. При этом Департамент в указанном письме отметил, что ранее письмом от 09.08.2017 № 17-08-22/4844 им согласована рекламная конструкция «панно брандмауэрное с неподвижными изображениями на плоскости информационного поля на здании по адресу: 

<

...>, размером информационного поля 1,5 м х 36 м».  Следовательно, заявленная обществом рекламная конструкция во взаимодействии с ранее согласованной рекламной конструкцией (панно брандмауэрное с неподвижными изображениями на плоскости информационного поля, размером информационного поля 1,5 м х 36 м) будет визуально перегружать пространство, нарушит восприятие панорамы Амурского залива, создаст дополнительный визуальный шум, что приведет к нарушению внешнего архитектурного облика сложившейся городской среды.

Приведенные в письме Департамента градостроительства Приморского края выводы о несоответствии рекламной конструкции панно брандмауэрное с демонстрацией рекламы на электронных носителях архитектурному облику сложившейся застройки городского округа являются оценкой (мнением) специалистов в области градостроительной деятельности, имеющих специальные знания, подтвержденные документами государственного образца о высшем образовании по специальности «Архитектура», по направлению подготовки «Архитектура».

При этом суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что такое понятие как «нарушение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городскому округа» носит оценочный характер, поскольку вопрос о соответствии рекламной конструкции внешнему архитектурному облику застройки, исходя из смысла статьи 19 Закона № 38-ФЗ, решается с учетом архитектурных и градостроительных особенностей конкретных зданий, территорий в испрашиваемом месте установления рекламной конструкции, с учетом установления зон повышенного рекламного контроля, ограничений, касающихся размещения наружной рекламы относительно объектов культурного и исторического значения, архитектурных стилевых ансамблей.

Принимая во внимание, что размещение на территории Владивостокского городского округа панно брандмауэрного с демонстрацией рекламы на электронных носителях осуществляется с учетом их соответствия внешнему архитектурному облику сложившейся застройки Владивостокского городского округа, а решение вопроса о соответствии рекламной конструкции, места ее установки архитектурному облику сложившейся застройки городского округа относится к компетенции Департамента градостроительства Приморского края, а также учитывая пояснения Департамента информационной политики Приморского края, изложенные в письменном отзыве, представленном в суд первой инстанции, судебная коллегия пришла к выводу о том, что оспариваемое решение не противоречит требованиям Закона № 38-ФЗ.

В рассматриваемом случае Департамент информационной политики Приморского края не вправе был включать в приложение к Приказу заявленное обществом место установки рекламной конструкции с демонстрацией рекламы на электронных носителях без учета мнения Департамента градостроительства Приморского края, как органа уполномоченного решать вопрос о соответствии рекламной конструкции архитектурному облику сложившейся застройки городского округа.

Таким образом, решения №24/3779 от 03.11.2017 принято Департаментом при наличии к тому правовых оснований, не противоречит закону и не нарушает права и законные заявителя.

Соответственно суд первой инстанции правомерно в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленных требований.

Оценивая довод апеллянта о том, что Административный регламент Департамента информационной политики Приморского края не предусматривает порядок обращения с заявлением на включение рекламной конструкции в Приложение к Приказу Департамента от 05.09.2016 № 24-114 при согласовании типа и вида рекламной конструкции панно браундмауэрное с демонстрацией рекламы на электронных носителях судебная коллегия пришла к следующему. 

Анализируя указанный выше Административный регламент Департамента информационной политики Приморского края, утвержденного приказом Департамента информационной политики Приморского края от 18.05.2015 №24-82, суд апелляционной инстанции отмечает, что указанный регламент действительно не  содержит порядка обращения с заявлением на включение рекламной конструкции в Приложение к Приказу Департамента от 05.09.2016 № 24-114. Вместе с тем, при выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкций Департамент руководствуется, в том числе приказом Департамента информационной политики Приморского края от 05.09.2016 № 24-114 «Об утверждении типов и видов рекламных конструкций, допустимых и недопустимых к установке и эксплуатации на территории Владивостокского городского округа, Артемовского городского округа, Шкотовского муниципального района и Надеждинского муниципального района», а также документами и информацией полученными от Департамента градостроительства Приморского края.  Следовательно, для включения рекламной конструкции в приложение к приказу Департамента от 05.09.2016 № 24-114 необходимо получения соответствующей оценки Департамента градостроительства Приморского края.

Ссылки апеллянта на судебную практику отклоняются апелляционным судом, поскольку судебные акты в рамках указанных дел приняты по иным основаниям и с учетом конкретных обстоятельств рассмотренных споров.

В целом все доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда. Кроме того, несогласие апеллянта с решением уполномоченных органов  не опровергает выводы последних об отсутствии оснований для размещения рекламной конструкции с демонстрацией рекламы на электронных носителях в пределах спорной территории, исходя из положений статьи 19 Закона №38-ФЗ и Приказа от 05.09.2016 № 24-114 в редакции Приказа от 01.03.2017 №24-11.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

 Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Приморского края от 09.08.2018  по делу №А51-2542/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

              Г.Н. Палагеша

Судьи

А.В. Гончарова

            О.Ю. Еремеева