АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-8428/2019

г. Владивосток

23 октября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 16 октября 2019 года . 

Полный текст решения изготовлен 23 октября 2019 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Андросовой Е.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлениям 

общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица 19.09.2011), 

общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр микрохирургии глаза" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица 29.01.2010)  

к    Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица  15.12.2002)

о признании незаконным решения по делу № 60/07-2018 от 15 марта 2019 г. о прекращение производства в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение», установлении в действиях ООО «Медицинский центр новое зрение» нарушения антимонопольного законодательства;  об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы России по Приморскому краю устранить допущенное нарушение прав и законных интересов путем возобновления производства по делу №60/07-2018 в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение» (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Медицинский центр новое зрение» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица 19.04.2018),  

при участии в заседании: 

от ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" -  ФИО2 по доверенности, паспорт (до перерыва);

от ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" – не явились, извещены;

от УФАС – ФИО3 по доверенности, удостоверение (до перерыва),

от третьего лица – ФИО4 по доверенности, паспорт (до перерыва),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" и общество с ограниченной ответственностью "Приморский центр микрохирургии глаза" обратились в Арбитражный суд Приморского края с заявлениями к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю ( далее – управление, УФАС по Приморскому краю)   о признании незаконным решения по делу № 60/07-2018 от 15 марта 2019 г. о прекращение производства в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение», установлении в действиях ООО «Медицинский центр новое зрение» нарушения антимонопольного законодательства;  об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы России по Приморскому краю устранить допущенное нарушение прав и законных интересов путем возобновления производства по делу №60/07-2018 в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение» (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Из заявления ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" следует, что оснований для прекращения производства по делу №60/07-2018 в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение» у управления не имелось, поскольку данное юридическое лицо распространяло рекламу на территории г.Владивостока об оказании населению офтальмологической помощи, не имея лицензию на осуществление данной деятельности, чем вводило в заблуждение большой круг потенциальных потребителей данной услуги, в связи с чем реклама медицинских услуг является ненадлежащей. Полагает, что замена рекламодателя с ООО «Медицинский центр новое зрение» на физическое лицо ФИО5 была произведена управлением неправомерно; ФИО5 не является рекламодателем по данному делу и спорную рекламу не оплачивал.

Представитель ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" в обоснование заявленных требований ссылается на то, что оснований для прекращения производства по делу №60/07-2018 в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение» в связи с отсутствием в действиях общества  признаков нарушения Закона «О рекламе» по рассматриваемым обстоятельствам у УФАС не имелось, поскольку размещённая рекламная информация вводит потребителей в заблуждение, чем нарушен пункт 7 статьи 7 Закона «О рекламе».

Управление представило отзыв на заявление, согласно которому требование заявителя не признаёт, считает, что оспариваемое решение является законным и обоснованным, рекламодателем  является ФИО5,  в интересах которого  распространялась реклама .

Представитель третьего лица (ООО «Медицинский центр новое зрение») полагает, что решение управления является законным и обоснованным, поскольку спорная реклама не содержит ссылки на медицинские услуги, предоставляемые ООО «Медицинский центр новое зрение», данная реклама не призывает потребителя к приобретению какого-либо продукта либо получения услуг предоставляемых обществом. Кроме того, договоров на размещение рекламной информации ООО «Медицинский центр новое зрение» не заключало. Ссылаясь на пояснения врача ФИО5, указывает,  что данное лицо, изображённое на рассматриваемой рекламе, на момент размещения рекламы не являлся сотрудником компании, а был претендентом на работу, в связи с чем разместил рекламу в преддверии своей трудовой деятельности в ООО «Медицинский центр новое зрение».

Исследовав материалы дела, заслушав доводы сторон, суд установил следующее.

В Приморское УФАС России поступило обращение ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» (вх. № 10234 от 23.11.2018)  с приложенным фотоматериалом о длительном нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе ООО «Медицинский центр новое зрение».

17.12.2018 поступило аналогичное обращение (вх. № 10990)  ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии», которое  комиссией УФАС по Приморскому краю приобщено к материалам дела № 60/07-2018, ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии» также привлечено к рассмотрению дела в качестве заявителя.

Из представленных в ходе рассмотрения дела комиссией письменных пояснений ООО «Медицинский центр новое зрение» (вх.№386 от 17.01.2019) следует, что общество не согласовывало и не размещало рассматриваемую рекламу, в которой отсутствует образ медицинского работника. На момент размещения рекламы (16.11.2018) ООО «Медицинский центр новое зрение» не осуществляло деятельность ввиду отсутствия лицензии на осуществление медицинской деятельности (лицензия датирована 14.12.2018).

Комиссия с учетом представленных документов и пояснений лиц участвующих в деле пришла к выводу, что рассматриваемая рекламная информация является ненадлежащей и вводит потребителей в заблуждение своей содержательной частью, поскольку в рекламе содержится коммерческое обозначение, телефонный номер и адрес ООО «Медицинский центр новое зрение», в связи с чем потребитель вполне может соотнести рассматриваемую рекламу с деятельностью указанной компании. В виду отсутствия у общества договорных отношений с третьими лицами на размещение рассматриваемой рекламной информации, Комиссией не установлен факт, что рекламодателем является ООО «Медицинский центр  новое зрение».

На основании изложенного, управление посчитало, что рассматриваемая реклама нарушает положения части 7 статьи 5 Закона «О рекламе», так как в рекламе отсутствует часть существенной информации об услуге (предмете рекламирования) и при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Рекламодателем рассматриваемой рекламы является ФИО5, в интересах которого распространялась реклама.

 По результатам рассмотрения заявлений управлением вынесено решение от 15.03.2019 № 60/07-2018, согласно которому признана ненадлежащей реклама, размещенная на рекламной конструкции на проспекте 100-лет Владивостоку в районе остановки общественного транспорта «Молодежная» (по направлению из города) с изображением ФИО5, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе». 

Производство по делу № 60/07-2018 в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение» прекращено, в связи с отсутствием в действиях общества признаков нарушения ФЗ «О рекламе» по рассматриваемым обстоятельствам.

Обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения требования   части   7   статьи   5   ФЗ   «О  рекламе» управлением  не  выдавалось в связи с окончанием периода распространения рекламы.

Пунктом 4 данного решения управлением решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицуПриморского УФАС России для возбуждения дела об административномправонарушении, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявители, полагая, что решение от 15.03.2019 № 60/07-2018 в части прекращения производства в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение»,  не отвечает требованиям закона и нарушает их права, обратились в суд с рассматриваемыми заявлениями. При этом суд расценивает заявление  об установлении в действиях ООО «Медицинский центр новое зрение» нарушения антимонопольного законодательства не как самостоятельное требование, поскольку оно не соответствует положениям главы 24 АПК РФ, а как основание для признания незаконным решения по делу № 60/07-2018 от 15 марта 2019 г. в оспариваемой части.  Заявление в части обязания Управления Федеральной антимонопольной службы России по Приморскому краю устранить допущенное нарушение прав и законных интересов путем возобновления производства по делу №60/07-2018 в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение» рассматривается судом не как самостоятельное требование, а в качестве способа восстановления нарушенных прав заявителей.

Суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет контроль за соблюдением законодательства РФ о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения названного Закона.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, согласно ч. 9 ст. 36 Федерального закона "О рекламе" осуществляется в порядке, установленном Правительством РФ. Такой порядок определен Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе".  

Дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица ( пункт 12 Правил).

 При наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела (пункт 20 указанных Правил).

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон № 38-ФЗ) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); надлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В силу части 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Таким образом, по смыслу приведенных норм права в самой рекламе должна содержаться достоверная информация, способная вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Закон № 38-ФЗ обязывает формировать у потребителя рекламы правильное (соответствующее действительности) представление о продукции (товаре, услуге).

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П указано, что реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации. 

В пункте 15 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» разъяснено, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Судом установлено, что комиссия УФАС, оценив спорную рекламу с позиции ее потребителей, согласно имеющимся в деле материалам признала, что рассматриваемая реклама нарушает положения части 7 статьи 5 Закона «О рекламе», так как в рекламе отсутствует часть существенной информации об услуге (предмете рекламирования) и при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы. 

Согласно части 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 настоящего Закона, несет рекламодатель, то есть  изготовитель или  продавец  товара либо  иное определившее объект  рекламирования  и (или)  содержание  рекламы лицо.

Согласно пункту 28 Правил № 508 в ходе рассмотрения дела антимонопольный орган вправе запрашивать в соответствии с законодательством Российской Федерации необходимые документы для ознакомления, получать объяснения сторон по фактам дела, послужившим поводом для его рассмотрения, и привлекать к участию в деле иных лиц. Антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

В соответствии с пунктом 36 Правил N 508 производство по делу может быть прекращено в случае неподтверждения в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (подпункт "а"). 

С учетом публичного характера правоотношений, регулируемых законом о рекламе обязанность доказать, что организация является рекламодателем, возложена на государственный орган, осуществляющий контроль в названной сфере. 

Как следует из материалов дела, Управление, признав  ненадлежащей рассматриваемую рекламу,  посчитало, что рекламодателем является ФИО5, в интересах которого распространялась реклама.

Прекращая производство по делу в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение», антимонопольный орган указал, что ввиду отсутствия у общества  договорных отношений  с третьими лицами на размещение рассматриваемой  рекламной продукции, комиссией не установлен факт, что рекламодателем является общество.

При этом комиссия исходила из следующих представленных документов и пояснений.

Согласно пояснениям ООО «Медицинский центр новое зрение»  от 17.01.2019,  общество не согласовывало и не размещало  рассматриваемую рекламу; врач ФИО5, изображенный на рекламе,  на момент  размещения рекламы не являлся  сотрудником компании,  но так как он  был претендентом на работу  в компанию,  то, возможно, разместил рекламу  в преддверии   своей трудовой деятельности.

 Так, из   пояснений ФИО5 (вх. № 769 от 31.01.2019) следует, что ФИО5, изображенный на рассматриваемой рекламе, в сентябре 2018 года решил сменить место работы и достиг договоренности о трудоустройстве в ООО «Медицинский Центр Новое Зрение» с момента получения обществом лицензии на оказание медицинских услуг. Для уведомления пациентов о смене им места работы было принято решение разместить свое изображение с указанием адреса будущего места работы;  был заключен агентский договор 18/12 от 08.10.2018 г. с ООО «Косметик-Сервис», в соответствии  с целью которого Общество выступило  его агентом и организовывало  размещение его изображения для информирования  пего пациентов как существующих, так и потенциальных. Оплата  размещенного изображения  произведена им 08.10.2018 обществу в размере 117 750 руб. Врачебную деятельность стал осуществлять с момента получения работодателем лицензии -  с 14.12.2018 г.

К данным пояснениям  были приложены  копия агентского договора № 18/12 от 08.10.2018,  заключенного между ФИО5 и ООО «Косметик сервис», предметом которого является размещение рекламной информации, с приложением акта выполненных работ по договору, отчет об исполнении, квитанция об оплате услуг; копия договора № 68 от 11.10.2018 заключенного между ООО «Косметик сервис» и ИП ФИО6, предметом которого является размещение рекламной информации, содержащей информацию о месте и периоде размещения рекламной информации, платежные документы,  подтверждающие факт оплаты ООО «Косметик сервис» и ИП ФИО6 услуг по договору № 68 от 11.10.2018.

Исследованием  данных документов судом установлено следующее. 

08.10.2018 между ФИО5 (Принципал), и компанией ООО «Косметик Сервис» (Агент), заключён агентский договор №18/12, в соответствии с пунктом 1.1 которого агент обязуется за вознаграждение по поручению принципала совершать от своего имени и за счет принципала юридические и иные действия, направленные на размещение рекламных материалов по адресу размещения: г. Владивосток, некрасовский путепровод (поручение).

Принципал обязуется оплатить расходы агента, связанные с выполнением поручения, и выплатить ему вознаграждение в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором (пункт 1.2). 

 Денежные средства  для оплаты расходов агента принципал вносит  в кассу агента  в течение 10 рабочих дней после подписания  договора; размер  вознаграждения агента составляет 1000 руб.  от стоимости  работ и выплачивается  принципалом  агенту  не позднее 3-х дней  с момента заключения договора  путем внесения денежных средств  в кассу исполнителя ( пункты 3.1-3.3)

Согласно квитанции к приходному кассовому ордеру от 08.10.2018 обществом «Косметик Сервис»  принято от ФИО5 сумма 117 750 руб. на основании агентского договора №1812 от 08.10.2018.

11 октября 2018 года между индивидуальным предпринимателем ФИО6 (исполнитель) и обществом с ограниченной ответственностью «Косметик Сервис» (Заказчик) заключён договор №68 на размещение рекламного материала, в соответствии с которым заказчик поручает, а исполнитель обязуется оказать услуги по размещению рекламных материалов (в т.ч. ролики наружной рекламы, баннера и т.п.), предоставляемых заказчиком на рекламных конструкциях исполнителя и его партнеров, монтаж и демонтаж рекламных материалов Заказчика на рекламные конструкции, изготовление (печать) рекламных материалов, оказать иные услуги, предусмотренные приложениями к договору (пункт 1.1).

Пунктом 1.2 данного договора предусмотрено, что вид и размер рекламных конструкций, адреса их размещения, характеристики рекламных материалов, наличие освещения, сроки монтажных работ, период и стоимость размещения, стоимость монтажных и иных работ, стоимость изготовления рекламных материалов (если изготовление рекламных материалов осуществляется исполнителем), сроки оплаты указываются в договоре и соответствующих приложениях к договору.

Сроки размещения ( монтирования)  рекламного материала определены в течении 3 ( 5) дней со дня согласования  сторонами  макета  рекламного материала.( п.2.1  договора).  При этом   пунктом 2.2.1. договора предусмотрена обязанность заказчика соблюдать сроки  предоставления  макетов (проектов).

 Приложением №1 от 11.10.2018 к данному договору ООО «Косметик Сервис» и ИП ФИО6 договорились о размещении рекламных материалов заказчика по адресной программе, в соответствии с которой в период размещения с 16.11.2018 по 30.11.2018 стоимость услуг по размещению рекламного материала по адресу: Некрасовский путепровод, разделительная полоса (поз.11, 12, 13) выезд,  сторона размещения Б,  составила 33750 руб., а в период с 01.12.2018 по 31.12.2018 – 67500 руб. Общая стоимость услуг  по размещению рекламных материалов составила 101 250 руб. Стоимость дополнительных услуг, оказываемые Исполнителем- печать  на бумаге для сколлеров в количестве  3 шт.,   составила 16 500 руб. Всего  стоимость услуг определена в 117 500 руб. 

Согласно акту №1 от 12.10.2018 сдачи-приёмки выполненных работ по агентскому договору, качество и объём выполненного агентом поручения соответствуют условиям договора, к выполненной работе претензий нет.

 В соответствии с отчётом от 12.10.2018 об исполнении агентского поручения по договору №18/12 агентом в рамках выполнения агентского договора №18/12 от 08.10.2018 исполнено поручение согласно п.1.1 договора; между ООО «Косметик Сервис» и ИП ФИО6 заключён договор на размещение рекламного материала №68 от 11.10.2018 и исполнен.

Платёжными поручениями от 02.11.2018 №88, №89, от 07.11.2018 №90 ООО «Косметик Сервис» произвело оплату на счёт ИП ФИО6 в сумме 33750 руб., 67500 руб., 16500 руб. за рекламный продукт по договору №68 от 11.10.2018, всего в сумме 117 500 руб. 

Анализируя указанные документы, судом установлено отсутствие  в них описания рекламной продукции, а также отсутствие документов, подтверждающих наличие между указанными лицами- ФИО5, ООО «Косметик Сервис», ИП ФИО6 договорных отношений по  поводу изготовления макетов (проектов)  рекламного материала, оплаты данных работ, согласование макетов. Согласно договору №68 от 11.10.2018 и агентскому договору от 08.10.2018, их предметом являлись лишь печать и размещение рекламной продукции, что подтверждается   и платежными документами.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют сведения о рекламопроизводителе, то есть лице, осуществляющем полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, и о его отношениях с рекламодателем, которое  определило  объект  рекламирования  и содержания рекламы.

Отсутствуют также документы,  подтверждающие оплату ФИО5 предусмотренного пунктом 1.2 агентского договора размера  вознаграждения агента. 

Кроме того, согласно имеющихся в материалах дела писем начальника управления наружной рекламы и информации Администрации города Владивостока от 29.12.2018 № 29678–орг и  от 10.01.2019 129-орг рекламная конструкция  на щитовой установке размером информационного поля 2,7*3,7 м. по адресу г.Владивосток,  Некрасовский путепровод,   размещается ООО «Экспогрупп» на основании договора на установку  и эксплуатацию рекламной конструкции, заключенного с администрацией г. Владивостока  и разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выданного Департаментом информационной политики Приморского края.

Управление, располагая указанными письмами, не выяснило основания использования указанной рекламной конструкции ИП ФИО6 

Антимонопольный орган имел возможность в силу пункта 28 Правил № 508 своевременно и в необходимом объеме запросить соответствующую информацию и документы (либо сведения об их отсутствии), однако, предоставленным ему правом не воспользовался. 

В соответствии со ст. 34 Федерального закона "О рекламе" на юридические лица возложена обязанность представлять в антимонопольный орган информацию, необходимую для осуществления им полномочий по государственному контролю за соблюдением законодательства РФ о рекламе.  В силу п. 7.20 Положения "О территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15, территориальному органу предоставлено право, в том числе запрашивать и получать в установленном порядке от коммерческих организаций (их руководителей) документы, письменные и устные объяснения и иную информацию, необходимую для осуществления своих полномочий.

Таким образом, из приведенных норм следует, что антимонопольный орган имеет право запрашивать и получать документы и информацию от хозяйствующих субъектов, необходимые для эффективного осуществления им законной деятельности. 

Определением от 15.08.2019 суд истребовал у ООО «Экспогрупп» договор (контракт, соглашение) заключенный между ООО «Экспогрупп» и заказчиком баннера,  содержащего фото ФИО5,  номер телефона и адрес Новое зрение, размещенного,  в том числе 29.11.2018 года,  на  рекламной конструкции (щитовая установка размером информационного поля 2,7*3,7 м. по адресу г.Владивосток,  Некрасовский путепровод), а также все  документы, относящиеся к указанному договору (приложения,  дополнения,  акт приемки-сдачи работ,   счет,   счет – фактуру, доказательства оплаты и т.п.).

Во исполнение определения суда ООО «Экспогрупп» 09.09.2019 и 11.09.2019 представило документы, в том числе, представленные ФИО5 в материалы дела агентский договор № 18/12 от 08.10.2018,  с приложением акта выполненных работ, отчета об исполнении, квитанции об оплате услуг; договор № 68 от 11.10.201,8 платежные документы. 

  Наряду с указанными документами ООО «Экспогрупп»   в суд представлено письмо (исх.б/н от 06.11.2018) генерального директора ООО «Косметик Сервис» ФИО7, адресованное ИП ФИО6 в рамках договора №68 от 11.10.2018, в котором приводится описание рекламного материала.

Так, в письме указано «Реклама Медицинского центра Новое зрение, содержащая изображение одной четверти радужной оболочки человеческого глаза голубого цвета в левом углу макета, в центре изображение сидящего за столом, улыбающегося мужчины с пачкой документов в руках, в сером костюме на сером фоне и сопровождающееся надписью «Ваше Новое зрение ФИО5». Под изображением мужчины на полосе голубого цвета имеется надпись «Новое зрение», между двух слов помещено стилизованное изображение сетчатки глаза, указан телефон «2648899» и адрес «Владивосток, Русская, 51В», а также содержащее расположенное слева вертикальное предупреждение о необходимости проконсультироваться у специалиста, занимающее 5% площади макета». 

Таким образом, в данном письме руководитель ООО «Косметик Сервис»  указывает на то, что рассматриваемая реклама является рекламой ООО «Медицинский Центр Новое Зрение».

 Также ООО «Экспогрупп» в материалы дела представлено письмо (исх.И29/18 от 29.12.2018) идентичного содержания  от генерального директора ООО «Медицинский Центр Новое Зрение» ФИО8, адресованное ИП ФИО6 в рамках договора №7  от 26.12.2018 г..

В данных письмах указано полное описание рекламы, в то время как оно отсутствует в агентском договоре №18/12 от 08.10.2018 и договоре №68 от 11.10.2018 на размещение рекламного материала. 

ООО «Экспогрупп» также был  представлен договор №7 на размещение рекламного материала от 26.12.2018, заключённый между исполнителем в лице ФИО6 и обществом с ограниченной ответственностью «Медицинский Центр Новое Зрение», условия которого аналогичны договору №68 от 11.10.2018.  Согласно Приложению №1 к данному договору, представленному в суд ООО  «Медицинский Центр Новое Зрение», период размещения рекламного материала с 01.01.2019 по 31.01.2019 адрес установки рекламной конструкции Некрасовский путепровод, разделительная полоса (поз. 13) выезд сторона размещения Б».

При таких обстоятельствах, суд полагает не подтвержденным материалами дела вывод антимонопольного органа о том, что рекламодателем рассматриваемой рекламы, то есть лицом,  которое  определило  объект  рекламирования  и содержания рекламы,  является ФИО5, а не  ООО  «Медицинский Центр Новое Зрение». 

Кроме того, комиссия, установив, что рассматриваемая рекламная информация является ненадлежащей и вводит потребителей в заблуждение своей содержательной частью, поскольку в рекламе содержится коммерческое обозначение, телефонный номер и адрес ООО «Медицинский центр новое зрение», в связи с чем потребитель вполне может соотнести рассматриваемую рекламу с деятельностью указанной компании,  пришла к выводу о том, что ввиду отсутствия у общества договорных отношений с третьими лицами на размещение рассматриваемой рекламной информации, Комиссией не установлен факт, что рекламодателем является ООО «Медицинский центр  новое зрение».

Данный вывод суд полагает ошибочным, поскольку статус  лица, как рекламодателя  не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений непосредственно с рекламораспространителем или рекламопроизводителем. 

Исходя из совокупности элементов рекламного материала, следует, что смысловая нагрузка рекламы направлена на потребителя таким образом, что потребитель, изучая данную информацию, приходит к выводу, о том, что рекламируются услуги,  оказываемые ООО «Медицинский центр новое зрение», сама реклама направлена на привлечения внимания к услугам  ООО «Медицинский центр новое зрение»

Целями Закона о рекламе является развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (статья 1 Закона о рекламе). 

Исходя из названных норм Закона о рекламе в их системной взаимосвязи, а также учитывая содержание в спорной рекламе коммерческого обозначения, телефонного номера и адрес ООО «Медицинский центр новое зрение»,  размещение и распространение спорной рекламы осуществлено в интересах ООО «Медицинский центр новое зрение»  в целях продвижения на товарном рынке оказываемых им услуг. 

ООО «Медицинский центр новое зрение» является субъектом, в интересах которого распространялась  рассматриваемая реклама.

Именно рекламодатель, являющийся изготовителем или продавцом товара, осведомлен о свойствах и качестве товара (услуги) и он сам одобряет содержание рекламы. Только лицо, оказывающее соответствующие услуги и, соответственно, обладающее специальными познаниями в данной области, может обладать достоверной информацией относительно свойств данного товара (услуги). 

Исходя из этого,  законодательство устанавливает презумпцию вины рекламодателя по отношению к другим субъектам рекламной деятельности (рекламопроизводителю и рекламораспространителю) при нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы.

 Кроме того, учитывая местонахождение наружной рекламы, общество не могло не знать о её существовании, но каких-либо действий по устранению ненадлежащей рекламы с указанных выше щитов с момента начала распространения ненадлежащей рекламы Общество не приняло, в контрольные органы не обращалось. 

С учетом изложенного, суд полагает,  что антимонопольным органом не исполнены требований абзаца 3 пункта 28 Правил, предусматривающего обязанность антимонопольного органа принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств по делу. 

Выводы антимонопольного органа основаны на неполном исследовании доказательств, без учета всех конкретных обстоятельств дела №60/07-2018,  в  отсутствии документов, имеющих значение для правильного рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали основания для прекращения производства по делу в части ООО «Медицинский центр Новое зрение».

С учетом изложенного следует признать, что применительно к рассматриваемому случаю охраняемые законом права и интересы заявителей нарушены.

Поскольку УФАС по Приморскому краю не проведено полной проверки обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения, и не дана оценка имеющимся  в деле  доказательствам, решение по делу № 60/07-2018 в части  прекращения производства в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение»,  является незаконным и необоснованным. 

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что требования заявителей о признании незаконным решения по делу № 60/07-2018 от 15 марта 2019 г.  в части  прекращения производства в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение», подлежат удовлетворению.

Пункт 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части. 

По смыслу этой нормы суд самостоятельно определяет необходимые действия, которые нужно произвести с целью устранения нарушений прав лица, обратившегося с заявлением, и разумный срок для их выполнения.

Удовлетворяя требование заявителей, суд считает необходимым в целях окончательного урегулирования спорной ситуации в качестве правовосстановительной меры обязать УФАС по Приморскому краю в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации, рассмотреть вопрос о наличии в действиях ООО «Медицинский центр новое зрение» нарушений антимонопольного законодательства. 

На основании статьи 110 АПК РФ суд относит расходы по уплате государственной пошлины на управление.

Руководствуясь статьями 110, 167-170,  176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

решил:

Признать незаконным решение №60/07-2018  от 15.03.2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в части прекращения производства в отношении ООО «Медицинский центр новое зрение».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации, рассмотреть вопрос о наличии в действиях ООО «Медицинский центр новое зрение»  нарушений антимонопольного законодательства. 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" судебные расходы в сумме 3000 (три тысячи) рублей по уплате госпошлины.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр микрохирургии глаза" судебные расходы в сумме 3000 (три тысячи) рублей по уплате госпошлины.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу. 

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья    Андросова Е.И.