ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-55865/2023

Дело № А40-38890/23

г. Москва

26 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В., 

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Государственного казенного учреждения города Москвы «Дирекция транспортных закупок»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2023 по делу № А40-38890/23

по заявлению Государственного казенного учреждения города Москвы «Дирекция транспортных закупок»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица – ООО «ЦЕНТР РАЗРАБОТКИ», ГУП «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им. В.И. Ленина», АО КБ «Банк СОЮЗ», АО «Единая электронная торговая площадка»

об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 28.06.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 16.08.2023;

от третьего лица:

1) ФИО5 по доверенности от 26.10.2022,

От остальных третьих лиц не явились, извещены; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Государственное казенное учреждение города Москвы «Дирекция Транспортных Закупок» (далее – Заявитель, ГКУ «Дирекция транспортных закупок», ГКУ «ДТЗ», Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве от 02.12.2022 по делу №077/10/104-17856/2022.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечены ООО «ЦЕНТР РАЗРАБОТКИ» (далее - Общество), ГУП «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им. В.И. Ленина» (далее - ГУП «Московский метрополитен»), АО КБ «Банк СОЮЗ», АО «Единая электронная торговая площадка».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2023 в удовлетворении заявления ГКУ «Дирекция Транспортных Закупок» отказано. 

ГКУ «Дирекция Транспортных Закупок» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель ООО ГКУ «Дирекция Транспортных Закупок» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить. 

В судебном заседании представитель ГУП «Московский метрополитен» доводы апелляционной жалобы ООО ГКУ «Дирекция Транспортных Закупок» поддержал, просил решение суда отменить. 

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Третьи лица по делу - ООО «ЦЕНТР РАЗРАБОТКИ» (далее - Общество), АО КБ «Банк СОЮЗ», АО «Единая электронная торговая площадка», надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило. От ООО «ЦЕНТР РАЗРАБОТКИ» поступил отзыв на апелляционную жалобу, приобщен к материалам дела.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, ГУП «Московский метрополитен», суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что 20.10.2022 ГКУ «ДТЗ» в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по сопровождению автоматизированной информационной системы казначейства Московского метрополитена (АИС КММ) в течение 1125 дней.

Закупка проводилась в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с протоколом подведения итогов от 16.11.2022 № ИЭА1 ООО «ЦЕНТР РАЗРАБОТКИ» признано победителем данного аукциона.

18.11.2022 в соответствии с частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе ГКУ «ДТЗ» размещен на электронной площадке проект контракта государственного контракта (без своей подписи).

21.11.2022 Обществом на электронной площадке размещен протокол разногласий.

23.11.2022 в силу части 4 статьи 51 Закона о контрактной системе ГКУ «ДТЗ» размещен в единой информационной системе доработанный проект государственного контракта.

24.11.2022 Победителем на электронной площадке размещен подписанный Контракт и представлена в качестве обеспечения исполнения Контракта независимая гарантия № ЭБГ - 077727 от 23.11.2022, выданная АО КБ «Банк СОЮЗ».

25.11.2022 ГКУ «ДТЗ» в ЕИС размещен протокол о признании Общества уклонившимся от заключения контракта по итогам Конкурса на основании части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, согласно которому:

в представленной банковской гарантии отсутствует положение, предусмотренное п. 20.2 аукционной документации, а именно, обязательство гаранта возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Решением УФАС по г. Москве от 02.12.2022 Заявителю отказано во включении информации об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

ГКУ «ДТЗ» выдано обязательное для исполнения предписание, согласно которому:

Заказчику отменить Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 25.11.2022 и повторно направить Победителю проект государственного контракта в соответствии с Законом о контрактной системе, 2023-27601 с учетом решения УФАС по г. Москве от 02.12.2022 по делу № 077/10/104-17856/2022.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего. 

Согласно пункту 20.2 Информационной карты, размещенной Заказчиком в единой информационной системе, Независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, а именно: обязательство возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по Контракту.

В соответствии с п. 1 независимой гарантии от 23.11.2022 № ЭБГ-077727, выданной АО КБ «Банк СОЮЗ» настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром, включающих, в том числе, обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней), что свидетельствует о соответствии положения вышеуказанной гарантии требованиям Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, то обстоятельно, что, по мнению ГКУ «ДТЗ», банковская гарантия обеспечивает исключительно закрытый перечень обязательств принципала, не соответствует буквальному содержанию текста банковской гарантии (статья 431 ГК РФ).

Кроме того, поведение Общества не является недобросовестным в целях применения части 2 статьи 5 Закона о контрактной системе, пункта 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствуют доказательства злоупотребления Обществом своими правами в ходе проведения конкурса, следовательно, по мнению Антимонопольного органа, Общество не может считаться недобросовестным в целях включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Более того, в целях заключения государственного контракта, Общество предоставило дополнения № 1 к Независимой гарантии (от 29.11.2022, выданной АО КБ «Банк СОЮЗ»), согласно которому: пункт 16 независимой гарантии дополнить пунктом 16.5: независимая гарантия также обеспечивает исполнение принципалом следующих обязательств: обязательство по возмещению убытков, понесенных бенефициаром в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением принципалом своих обязательств по контракту; обязательство по уплате суммы в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу, и оно им не выполнено.

В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации постановлением от 25 ноября 2013 года № 1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (Правила).

В силу пункта 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

При принятии решения о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков подлежат установлению обстоятельства его недобросовестного поведения, такие как умысел к не заключению контракта или злоупотребление.

Суд первой инстанции правильно указал, что, признавая организацию уклонившейся от заключения контракта, несомненно, должен быть доказан факт осуществления последней каких-либо умышленных действий, направленных на уклонение от подписания контракта, либо факт недобросовестного поведения.

Установление факта уклонения от заключения контракта сопряжено с оценкой не только факта несвоевременного подписания контракта, но и оценкой самих действий общества при подписании контракта и представлении надлежащего обеспечения исполнения контракта на предмет соблюдения положений Закона о контрактной системе.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской федерации, изложенными в Постановлениях от 30 июля 2001 года № 13-П и от 21 ноября 2002 года № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, 2023-27601 изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Вместе с тем, нарушение интересов ГКУ «ДТЗ», а также нарушение публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов, в настоящем случае отсутствует и ГКУ «ДТЗ» не представлены допустимые тому доказательств.

Таким образом, антимонопольным органом не могло быть принято иное решение, учитывая все действия Общества, направленные на заключение контракта: своевременное получение независимой гарантии, своевременное направление независимой гарантии в адрес Заказчика и своевременное подписание государственного контракта со своей стороны.

Относительно выданного предписания суд считает необходимым отметить следующее.

В Информационной карте по проведению указанного аукциона указано: Заказчик: Государственное унитарное предприятие города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им. В.И. Ленина».

Уполномоченный орган: Государственное казенное учреждение города Москвы «Дирекция транспортных закупок».

Согласно сведениям из ЕИС, организация осуществляющая размещение данной закупки является именно ГКУ «ДТЗ», то есть ГКУ «ДТЗ» выступает от имени и в интересах Заказчика.

Более того, протокол от 25.11.2022 о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта составлен именно ГКУ «ДТЗ».

То есть, как отмечалось выше в данном случае, ГКУ «ДТЗ» осуществляет закупку в интересах ГУП «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им. В.И. Ленина».

Следовательно, предписание от 02.12.2022 было направлено в адрес ГКУ «ДТЗ».

Более того, в шапке самого предписания содержится информация о ГКУ «ДТЗ» и юридическом адресе данной организации, то есть ГКУ «ДТЗ» зная обстоятельства дела, присутствуя на заседании комиссии Московского УФАС России могло понять то, что предписание выдано именно в адрес ГКУ «ДТЗ», а тем более учитывая тот факт, что данное предписание было направлено в адрес данной организации.

То, что в пункте 1 предписания УФАС по г. Москве указано «Заказчику» не означает, что данное предписание выдано в отношении ГУП «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им. В.И. Ленина», поскольку все данные и обстоятельства дела указывают на выдачу предписания в адрес ГКУ «ДТЗ», а слово «Заказчик» в ункте. 1 предписания является технической ошибкой.

Вместе с тем, правовая позиция соответствует сложившейся судебной практике, например, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2023 по делу А40-263839/2022 указано: Антимонопольным органом действительно допущена опечатка по тексту решения; на заседании комиссии Московского УФАС России присутствовал представитель ... представителем озвучивалась позиция в рамках рассматриваемого дела, следовательно, последствия Обществу были известны; учитывая, что обстоятельства оспариваемого решения были известны всем заинтересованным сторонам, стороны участвовали при рассмотрении дела комиссией антимонопольного органа ... решение Московского УФАС России не может нести за собой негативные последствия.

В этой связи, для признания ненормативных правовых актов недействительными необходимо доказать их противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя, в данном случае оспариваемые акты соответствуют законодательству.

Согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании статьи 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативных правовых актов недействительными необходимо доказать их противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

На основании положений статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления,  иными  органами,  должностными  лицами  оспариваемых  актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемые Заявителем решение и предписание УФАС по г. Москве от 02.12.2022 по делу №077/10/104-17856/2022 являются законными и обоснованными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.07.2023 по делу № А40-38890/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                      М.В. Кочешкова

 

Судьи:                                                                                                                                Т.Т. Маркова

 

                       ФИО1