РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-230395/20-121-1150

г. Москва

10 марта 2021 г.

Резолютивная часть решения объявлена 04 марта 2021 года

Полный текст решения изготовлен 10 марта 2021 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е.А. Аксёновой, 

при секретаре судебного заседания – Е.В. Каркавцевой

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ООО "Сибирская генерирующая компания" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 23.07.2009, 115054, 

<

...>, эт/пом/ком 2/V/1) 

к Московскому УФАС России (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 09.09.2003, 107078, 

<

...>),

третьи лица: 1) ООО "Сибресурс", 2) АО "Барнаульская ТЭЦ-3", 3) АО "Кузбассэнерго", 4) АО "СИБЭКО", 5) АО "ЕЭТП"

о признании недействительными решения и предписания от 16.10.2020 по делу № 077/07/00-17511/2020,

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО1 (по дов. от 20.12.2018 № 68, паспорт),

от ответчика: ФИО2 (по дов. от 28.12.2020 № 03-198, удостоверение),

от третьего лица 1: неявка (изв.),

от третьего лица 2: ФИО1 (по дов. от 20.12.2018 № 68, паспорт),

от третьего лица 3: ФИО1 (по дов. от 20.12.2018 № 68, паспорт),

от третьего лица 4: ФИО1 (по дов. от 20.12.2018 № 68, паспорт),

от третьего лица 5: неявка (изв.)

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сибирская генерирующая компания" (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с  заявлением к Московскому УФАС России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 16.10.2020 по делу № 077/07/00-17511/2020.

Заинтересованным лицом представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

ООО "Сибресурс", АО "ЕЭТП", извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в их  отсутствие в порядке ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден. 

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает требования подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Сибресурс» на действия заявителя при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договоров поставки химических материалов для водоподготовки (коагулянт) для нужд АО «Барнаульская ТЭЦ-3», Беловской ГРЭС АО «Кузбасссэнерго», обособленного подразделения АО «СИБЭКО» Новосибирская ТЭЦ-3 в 2021 году (закупка №0015-2021-ГО) (реестровый №32009541493), мотивированная несогласием с установлением подхода к порядку оценки заявок путем приведения ценовых предложений участников закупки к единому налоговому базису.

Оспариваемым решением антимонопольный орган признал поданную жалобу обоснованной, ввиду чего в действиях заявителя выявил нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

При этом, антимонопольным органом выдано организатору торгов обязательное к исполнению предписание об устранении допущенного нарушения, согласно которому на заказчика возложена обязанность рассмотреть поданные заявки на участие в закупке, с учетом решения антимонопольного органа, завершить процедуру закупки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), Положения о закупках Заказчика, документации запроса предложений, разместить информацию о ходе исполнения предписания и т. д.

Не согласившись с выводом Управления, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании решения и предписания недействительными.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил, что требования заявителя  подлежат удовлетворению. 

ООО «Сибресурс» обжаловало в антимонопольный орган действия ООО «СГК», как организатора запроса предложений в электронной форме на право заключения договоров поставки химических материалов для водоподготовки (коагулянт) для нужд АО "Барнаульская ТЭЦ-3", Беловской ГРЭС АО "Кузбассэнерго", обособленного подразделения АО "СИБЭКО" Новосибирская ТЭЦ-3 (заказчиков закупки) в 2021 году.

При этом, антимонопольным органом неверно квалифицировано правовое положение заявителя в процедуре закупке, поскольку заявитель является организатором закупки, а не заказчиком (как прямо следует из Извещения о проведении конкурентной закупки и Документации о закупке). Заявитель лишь организует закупочную процедуру в соответствии с Положениями о закупках заказчиков.

Единственный довод заинтересованного лица касался оспаривания правомерности п. 9.7 Документации о конкурентной закупке, которым установлено:

«Оценка Заявок участников закупки осуществляется в соответствии с Методикой (Приложение №2 к Положению «О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг»). При оценке Заявок участников стоимости Заявок приводятся к единому базису: оцениваются все Заявки или с учетом НДС, или без учета НДС (применяется в случае, если в закупке участвуют лица, работающие по упрощенной системе налогообложения)».

Указанное положение Документации о закупке в полной мере соответствует требованиям Положения о закупках заказчиков (п. 1.8.1. приложения №2 к Положениям о закупках заказчиков).

Антимонопольным органом необоснованно не принято во внимание то обстоятельство, что действия заявителя, как организатора закупки, при проведении закупочной процедуры, в полной мере соответствовали требованиям Закона №223-ФЗ и Положениям о закупках заказчиков.

Суд соглашается с позицией заявителя о том, что вывод антимонопольного органа: «Вместе с тем установление такого порядка оценки путем приведения цен к единому базису в соответствии с позицией ФАС России является не правомерной» (абз.7 стр.2 Решения) не основан на нормах действующего законодательства.

В обоснование указанного вывода антимонопольный орган сослался на письмо ФАС России от 22.08.2018 г. №АД/66562/18.

Между тем, положенное в основание Решения Московского УФАС письмо ФАС России от 22.08.2018 г. №АД/66562/18, исходя из взаимосвязанного толкования ч. 3 ст. 15 Конституции Российской Федерации и Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" не имеет юридической силы нормативного акта, а следовательно, не является обязательным к применению.

Таким образом, данное письмо не является нормативным правовым актом, обязательным к применению и не имело заранее установленной силы при рассмотрении антимонопольным органом жалобы ООО «Сибресурс».

Также, письмо ФАС России от 22.08.2018 г. №АД/66562/18 не имеет ни обязательного (ст. 16 АПК РФ), ни преюдициального (ст. 69 АПК РФ) значения для разрешения настоящего спора в судебном порядке.

Указанный вывод подтверждается правовой позицией, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 04.12.2019 N Ф05-20578/2019 по делу N А40-60558/2019, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 30.06.2020 N Ф09-2811/20 по делу N А07-6600/2019 и т.д.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа: «Комиссия вынуждена руководствоваться позицией ФАС России, изложенной в указанном выше письме, согласно которой Закон о закупках не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участника без учета НДС» (абз. 8 стр. 3) не основан на нормах действующего законодательства.

Вывод антимонопольного органа: «Доводы заказчика об обратном по существу сводятся к несогласию с позицией заявителя и основаны на праве установления такого порядка оценки в Положениях о закупке. Однако установление в Положениях о закупке такого права не может свидетельствовать о правомерности проведения оспариваемой закупки, в том числе в связи с тем, что указанная норма предоставляет заказчику право на установление соответствующих положений, но не предписывает соответствующую обязанность». (абз. 3 стр. 4 Решения) противоречит ч.2 ст. 2 Закона №223-Ф3, Положениям о закупках заказчиков.

Исходя из ч. 1 ст. 2 Закона №223-Ф3, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

При осуществлении закупочной деятельности заказчик в соответствии с частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ должен также наряду с законами, нормативными актами руководствоваться Положением о закупке, то есть документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Указанная позиция изложена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 N 308-ЭС19-13774 по делу N А32-28627/2015.

Как следует из п.п. 4, 5 ч. 3 ст.2 Закона №223-Ф3 Положения о закупках утверждаются органами управления заказчиков (советом директоров, общим собранием акционеров, общим собранием участников).

Таким образом, при проведении закупок организатор закупки руководствуется нормами действующего законодательства и Положением о закупках заказчиков.

Согласно п. 16 ч. 10 ст. 4 Закона №223-Ф3 о закупках в Документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке.

В соответствии с положениями Закона N 223-ФЗ порядок формирования цены договора устанавливается заказчиком самостоятельно.

Как было указано выше, п. 9.7 Документации о закупках повторяет положения п. 1.8.1 Приложения №2 Положения о закупках заказчиков, в котором, в частности, указано: «... При оценке предложений участников стоимости предложений приводятся к единому базису: оцениваются все предложения или с учетом НДС, или без учета НДС (применяется в случае, если в закупке участвуют лица, работающие по упрощенной системе налогообложения)».

Как следует из п. 21 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018: «В случае противоречия между содержанием положения о закупке и документации о закупке применению подлежит положение о закупке».

Таким образом, заявитель, как организатор закупки, обязан руководствоваться Положениями о закупках заказчиков, которые имеют большую юридическую силу, нежели Документация о закупке, которая в свою очередь должна в полной мере соответствовать Положениям о закупках заказчиков.

Вывод антимонопольного органа об обратном основан на неверном толковании императивных положений ч.2 ст.2 Закона №223-Ф3 и п. 1.8.1 Приложения №2 к Положениям о закупках заказчиков.

Вывод антимонопольного органа: «В настоящем случае заказчик, установив порядок сравнения ценовых предложений путем приведения к единому базису путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС, не отвечает требованиям п.2 ч.1 ст. 3 закона о закупках» (абз. 4 стр. 4 Решения) противоречит положениям ч.1 ст.1, ч.1 ст. 2, п.З ч.1 ст. 3 Закона №223-Ф3.

Как следует из ч.1ст.1 Закона №223-Ф3 целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Как указано в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138 по делу N А40-93344/2016, в отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения. Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

В силу ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 3 Закона №223-Ф3, заказчики при закупке товаров, работ услуг обязаны руководствоваться нормами действующего законодательства (в том числе Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ)), Положениями о закупках, а также основными принципами закупки товаров, работ, услуг.

Исходя из п. 3 ч.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ - одним из основных принципов закупки товаров, работ, услуг является принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Следовательно, исходя из указанных выше императивных положений Закона №223-ФЗ, первоочередной обязанностью (задачей) заказчика является закупка товаров, работ, услуг по наиболее эффективной цене, реализация мер по сокращению издержек, руководствуясь при этом, Положением о закупке и действующими Федеральными законами, нормативными правовыми актами в т.ч. НК РФ.

Осуществление этой первоочередной цели Закона №223-ФЗ должно производиться заказчиками посредством реализации прав, предоставленных им действующим законодательством.

Как было указано выше, п. 9.7. Документации о закупках предусматривает, что при оценке Заявок участников стоимости Заявок приводятся к единому базису: оцениваются все Заявки или с учетом НДС, или без учета НДС (применяется в случае, если в закупке участвуют лица, работающие по упрощенной системе налогообложения).

При этом, НДС является косвенным налогом и представляет собой форму изъятия в бюджет государства части стоимости товара, работы, услуги, которая создается на всех стадиях процесса производства товаров, работ, услуг и вносится в бюджет по мере реализации. В силу ч. 2 ст. 346.11 НК РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками НДС, за исключением случаев, установленных законом. В соответствии с ст. 171 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму НДС на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Таким образом, при заключении договора с контрагентом, который применяет обычную систему налогообложения (является плательщиком НДС), заказчик вправе при осуществлении расчетов уплачиваемых налогов принять к вычету сумму уплаченного НДС, то есть возмещать ее из бюджета Российской Федерации, а при заключении договора с контрагентом, применяющим упрощенную систему налогообложения, заказчик такой возможности не имеет.

Ввиду этого, при проведении закупочных процедур, предмет которых предусматривает возврат НДС заказчику, оценка ценовых предложений участников осуществляется по цене без НДС.

При таких обстоятельствах действия по оценке предложений участников по цене без учета НДС не могут рассматриваться как нарушение порядка определения победителя, и тем более как создание предпочтений определенному участнику.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.01. 

При таких обстоятельствах, оспариваемые ненормативные правовые акты антимонопольного органа не учитывают:

- первоочередную цель Закона №223-Ф3, выраженную в создании условий для удовлетворения потребностей заказчиков на приобретения товаров, работ, услуг по наименьшей цене (ч.1ст.1 Закона №223-Ф3);

-обязанность заказчиков при закупке товаров, работ, услуг руководствоваться положениями действующего законодательства РФ и Положением о закупке (ч.1 ст. 2 Закона №223-ФЗ);

-обязанность заказчиков надлежащим образом реализовывать предоставленные действующим законодательством права с целью эффективного расходования денежных средств и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (п.3 ч.1 ст. 3 Закона №223-Ф3) и свидетельствует о нарушении баланса частных и публичных интересов.

Между тем, границы антимонопольного контроля торгов ограничены достижением баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд РФ в Постановлении от 29.03.2011 № 2-П. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Оспариваемым Решением заявитель признан нарушившим положения п.2 ч.1 ст. 3 Закона №223-Ф3. В соответствии с п. 3 Решения заявителю выдано Предписание об устранении выявленных нарушений.

Поскольку оспариваемым Решением заявитель признается виновным в нарушении п.2 ч.1 ст. 3 Закона №223-Ф3 и ему выдано обязательное для исполнения Предписание, при этом, в действиях   ООО   «СГК»   отсутствует   какое-либо   нарушение,   Решение   и   Предписание антимонопольного органа нарушают законные права и интересы заявителя, как добросовестного хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Указанные ненормативные правовые акты необоснованно возлагают на заявителя обязанности по рассмотрению поданных заявок с учетом решения комиссии от 16.10.2020 г. по делу №077/07/00-17511/2020, без учета спорного требования Документации о закупке, по конечным ценам, предложенным участниками, т.е. антимонопольным органом нарушено законное право заявителя на выбор победителя, давшего наиболее привлекательное предложение, поскольку заявитель необоснованно лишен возможности определения наиболее выгодной цены с учетом реализации предусмотренного действующим законодательством (ст. 171 НК РФ) права на возмещение стоимости НДС из бюджета Российской Федерации.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным, а выданное на основании незаконного решения предписание об устранении нарушений также подлежит признанию таковым в судебном порядке.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение и предписание являются необоснованными и незаконными.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку наличие законных оснований для принятия оспариваемого решения антимонопольный органом не доказано, и указанный акт нарушает права и законные интересы заявителя, требования заявителя  подлежат удовлетворению.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со ст. 110 Кодекса.

 Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Ответчика. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. ст. 69, 167,169,170, 180, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание Московского УФАС России от 16.10.2020 по делу № 077/07/00-17511/2020.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Обязать Московское УФАС России устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ООО "Сибирская генерирующая компания" в течение тридцати дней со дня вступления судебного акта в законную силу.    

Взыскать с Московского УФАС России в пользу ООО "Сибирская генерирующая компания"  расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб.    

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.    

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.             

 

Судья:                                                                                     Е.А. Аксенова