Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ульяновск                                                    Дело № А72-13927/2016

20.07.2017  

Резолютивная часть решения оглашена «13» июля 2017 года.

Полный текст решения изготовлен «20» июля 2017 года.

Арбитражный суд Ульяновской области в составе судьи Малкиной О.К., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по иску

Общества с ограниченной ответственностью "ГазМонтаж" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Ульяновская область, г. Димитровград

к Обществу с ограниченной ответственностью "Дарс-Строительство" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Ульяновск

третье лицо:

- ООО «ДАРС-Мобайл»

о взыскании 36 739 079 руб. 00 коп.

при участии:

от истца – ФИО2, доверенность в деле, 

от ответчика – ФИО3, доверенность в деле;

от третьего лица – не явились, извещены;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ГазМонтаж" обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Дарс-Строительство" о взыскании 36 739 079 руб. 00 коп.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 19.10.2016 суд привлек участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требован6ий относительно предмета спора, ООО «ДАРС-Мобайл».

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 09.11.2016 суд удовлетворил ходатайство истца об уточнении исковых требований.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 27.02.2017 суд удовлетворил ходатайство истца и назначил судебную экспертизу.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 28.04.2017 суд продлил срок проведения по делу судебной экспертизы; установил срок для проведения экспертизы и представления заключения в арбитражный суд до 02.06.2017.

02.06.2017 экспертное заключение №3-170323-1 от 30.05.2017г. поступило в суд.

Истец уточнил заявленные требования, просил взыскать с ответчика стоимость дополнительно выполненных работ и сумму не включенного НДС в общей сумме  46 321 788 руб. 10 коп. Ходатайство подлежит удовлетворению в порядке ст. 49 АПК РФ. 

Спор в судебном заседании рассматривается в отсутствие  неявившихся лиц в порядке ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся материалам.

         Изучив материалы дела, исследовав и оценив представленные доказательства, суд считает исковые требования  не подлежащими удовлетворению.

         При этом  суд  исходит  из  следующего:

Как усматривается из материалов дела, между ООО «ГазМонтаж» и ООО "Стройподряд" (правоприемник ООО «ДАРС-Строительство») заключен договор субподряда № 26-М3.18 на строительство многоквартирного жилого дома № 18 в квартале малоэтажной застройки в Заволжском районе г. Ульяновске от 25 июля 2014г. (т1., л.д. 56-86).

В соответствии с настоящим договором Субподрядчик обязуется выполнить на основании проектной документации, Технического задания (Приложение № 3) и Сметы (Приложение № 1) комплекс работ по строительству многоквартирного жилого дома № 18 в 8 строительном квартале малоэтажной застройки (по генплану) (далее по тексту Работы»), расположенного на земельном участке по адресу: г. Ульяновск, Заволжский район, контур № 1-восточная часть стройквартала № 10, контур № 2 - северо-западная часть стройквартала №7, контур № 3 - юго-восточная часть стройквартала №7, контур № 4 - северо-западная часть стройквартала №8, из состава земель населенных пунктов с кадастровым номером 73:24:000000:581 (далее по тексту «Объект», а Генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, размере и сроки, предусмотренные настоящим договором.

Согласно п. 2.3 договора стоимость работ по настоящему договору определяется за полный объем Работ, как они определены в п. 1.1 Договора, и является твердой, Стоимость работ не подлежит увеличению  в случае, если  в отсутствие  внесения изменений в проектную документацию  и техническое задание при выполнении субподрядчиком работ в соответствии с проектной документацией  и техническим заданием возникнут расхождения между фактическим перечнем и объемом работ, подлежащих выполнению и перечнем работ, указанным в смете.

Согласно п. 2.4. договора, установленная п. 2.3. стоимость работ установлена на весь период действия договора, включает в себя в том числе: вознаграждение Субподрядчика, все налоги, сборы, таможенные пошлины, связанные с заключением и исполнением настоящего договора, издержки субподрядчика.

Пунктом 2.5. договора предусмотрено, что Генподрядчик в любой момент, с письменным уведомлением Субподрядчика, вправе вносить изменения в объем Работ, порученных Субподрядчику по Договору, в том числе путем внесения изменений в Техническое задание и проектную/рабочую документацию, увеличивая или сокращая объем любого из видов Работы, изменяя характер или качество, или вид любой части Работ, включая дополнительные работы любого характера, необходимые для завершения строительства Объекта. Субподрядчик не имеет права отказаться от выполнения не предусмотренных Техническим заданием или проектной документацией Работ, в случае, если выполнение этих работ необходимо для завершения всего комплекса Работ, являющихся предметом заключенного Договора, в соответствии с требованиями действующих строительных норм и правил, и без их выполнения приемка выполненных работ невозможна. При этом Субподрядчик обязан представить Генподрядчику на рассмотрение подробную позиционную смету вносимых изменений и только после получения письменного одобрения Генподрядчика и подписания Сторонами соответствующего Дополнительного соглашения к Договору Субподрядчик может приступить к производству Работ в части внесенных изменений, в противном случае данные работы Генподрядчиком не оплачиваются. 

Как следует из искового заявления, в ходе выполнения строительных работ  выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, которые истцом были выполнены и не оплачены ответчиком.

 В ходе выполнения строительных работ по настоящему договору также выяснилось, что в сметном расчете содержаться ошибки в части определения фактических объемов работ, в связи с различными изменениями в проектную документацию без внесения изменений в сметный расчет, а также ошибками проектировщиков. 

Кроме того, заказчиком при составлении сметы не учтен НДС.

Истец неоднократно заявлял ответчику об этом, что подтверждается следующими документами: письмо № 119 от 22.09.2015г. письмо № 179 от 24.11.2015г., письмо № 30 от 17.03.2016г., письмо № 49 от 13.04.2016г., письмо № 101 13.08.2015г.

После выполнения работ по настоящему договору в части дополнительных объемов, которые не были учтены в смете, истец дважды направлял акты КС-2 и КС-3, локальную смету на дом № 18 с просьбой подписать данные документы и принять дополнительные объемы работ, что подтверждается сопроводительным письмом № 100 от 11.08.2016г. и № 97 от 21.07.2016г.

Письмом исх. № 1214 от 27.07.2016г. ответчик отказал в принятии работ в связи с тем, договор не предусматривает увеличение твердой цены.

31.08.2016 г. истец направил ответчику претензию № 104 вх. № 814 от 31.08.2016г.

Ответчик в ходе выполнения строительных работ в какой-либо форме не выражал свое несогласие на выполнение истцом дополнительного объема работ, от договора субподряда в порядке п. 5 ст. 709 ГК РФ.

Ответчик сдал работы заказчику, объект введен в эксплуатацию на основании разрешения на ввод объектов в эксплуатацию № 73-73-052-2016 от 29.02.2016.

В подтверждение выполнения дополнительных работ истцом представлено  заключение специалиста ООО «Инфо-Центр Аудит» от 28.06.2016, согласно которому стоимость строительства жилого дома № 18, по данным ООО «Стройподряд», меньше, чем сметная стоимость фактически выполненных работ по состоянию на 1 квартал 2015.

Истец указывает, что в связи с тем, что в смете были допущены ошибки, которые были установлены заключением эксперта, а также в связи с внесением изменений в проектную документацию, были выполнены дополнительные объемы работы. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п.3,4 ст.743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Истец не представил доказательств соблюдения ст.743 ГК РФ. 

         Пунктом 5 ст.709 ГК РФ также предусмотрено, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

         Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

         Исходя из изложенного, руководствуясь п.4 ст. 743 ГК РФ,  п.5 ст.709 ГК РФ, суд установил, что у истца отсутствует право на оплату дополнительных работ.

Кроме того, суд учитывает следующее.

Истцом было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу. 

В рамках рассмотрения  данного дела была проведена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено Обществу с ограниченной ответственностью «ЦенСО», эксперту ФИО4.

На  разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

          1. Определить были ли выполнены строительные работы по одностороннему акту КС-2 от 31.08.2016 по договору 26-М3.18 от 25.06.2014,  определить их фактический объем и стоимость?

          2. Определить, было ли предусмотрено выполнение указанных работ приложением № 3 к договору 26-М3.18 от 25.06.2014, проектной документацией?

         3. Определить необходимость проведения дополнительных работ (в случае их проведения) в целях исполнения договора 26-М3.18 от 25.06.2014?

В Арбитражный суд Ульяновской области поступило экспертное заключение  №3-170323-1 от 30.05.2017г.

Согласно выводов экспертного заключения:

«1. Договор субподряда №26-М3.18 на строительство многоквартирного жилого дома №18 в квартале малоэтажной застройки в Заволжском районе г.Ульяновска от 25.07.2014г. предусматривает, что Субподрядчик обязуется выполнить Работы, указанные в Договоре, с надлежащим качеством в строгом соответствии с действующим законодательством РФ, Проектной документацией, переданной Генподрядчиком, Техническим заданием, в сроки, установленные Договором, и сдать работы Генподрядчику в состоянии, обусловленном Проектной документацией и Техническим заданием в соответствии со Сметой, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора (Таблица №2).

2. Техническое задание предусматривает выполнение объемов строительных работ и материалов в полном соответствии с проектной документацией.

3. Экспертом на основании анализа проектной и рабочей документации с учетом натурных обмеров выявлены объемы строительных работ и материалов, отображенные экспертом в «Локальном сметном расчете № 02-01-01/18», сметная стоимость - 110 382 862 руб. (Приложение №1 к заключению эксперта). Вышеуказанная смета составлялась с учетом вычета работ, выполненных ООО «Профэлектромонтаж» по завершению электромонтажных работ по Договору субподряда №126-М3.18 от 15.02.2016г. на выполнение комплекса работ при строительстве многоквартирного жилого дома №18 в квартале малоэтажной застройки в Заволжском районе г. Ульяновска (Том №4, стр. 30-40).

4. Экспертом проанализированы объемы строительных работ и материалов, указанные в Актах о приемке выполненных работ, выполненных ООО «ГазМонтаж» и подписанных обеими сторонами договора (Таблица №4). Объемы работ по исполнительной документации соответствуют объемам, указанным в «Локальном сметном расчете №18».

5. Эксперт произвел сравнительный анализ объемов строительных работ и материалов, установленных «Локальным сметным расчетом № 02-01-01/18» с объемами работ и материалами, указанными в «Локальном сметном расчет №18». По итогам сравнительного анализа экспертом выявлены строительные объемы и материалы, не учтенные в «Локальном сметном расчет №18» и объемы, учтенные сверх проектных объемов (Графа №6, Таблицы №6,).

6. Эксперт сопоставил данные полученные в Таблице №6 (Графа №6) с данными отображенными в одностороннем Акте КС-2 от 31.08.2016г. (Таблица №7). Сравнительный анализ показал, что односторонний Акт КС-2 от 31.08.2016г. имеет ряд расхождений с результатами Таблицы №6. В связи с этим установить стоимость фактически выполненных строительных работ по одностороннему Акту КС-2 от 31.08.2016 по договору 26-М3.18 от 25.07.2014 не представляется возможным.

7. Экспертом составлен «Локальный сметный расчет № 02-01-01/18 на Жилой дом №18 «Разница в объемах работ между ЛСР № 02-01-01/18 и ЛСР №18». Смета составлена по состоянию на 1 квартал 2015г. Сметная стоимость экспертом приравнивается к фактической, так как из сути анализа Договора субподряда №26-М3.18 на строительство многоквартирного жилого дома №18 в квартале малоэтажной застройки в Заволжском районе г.Ульяновска от 25.07.2014г. следует, что стоимость работ по договору является твердой и определяется за полный объем Работ в соответствии с Проектной документацией, переданной Генподрядчиком, Техническим заданием, в сроки, установленные Договором. Экспертом установлено, что стоимость фактически выполненных объемов, отображенных в Таблице №6 (Графа №6) составляет 27 170 416 руб. (Приложение №2 к заключению эксперта)».

С учетом уточнений (по результатам судебной экспертизы) истец просит взыскать стоимость дополнительно выполненных работ в размере  27 170 416,00 руб.

Проанализировав материалы дела, экспертное заключение, суд приходит к следующему.

Согласно условий договора сметная стоимость строительства (с учетом дополнительного соглашения № 2 от 20.03.2015) составила 83 217 313, 08 руб. (локальный сметный расчет № 18).

Объемы работ, указанные в Актах о приемке выполненных работ, выполненных ООО «ГазМонтаж» и подписанных обеими сторонами договора соответствуют объемам, указанным в «Локальном сметном расчете №18».

Экспертиза выявила несоответствие межу локальным сметным расчетом и фактически выполненным работами, как в большую, так и в меньшую сторону.

Экспертом определена стоимость фактически выполненных работ с учетом проектной, сметной документации и фактических обмеров в сумме 110 382 862 руб.

Разница составила 27 170 416 руб.

Вместе с тем, нельзя сделать вывод о выполнении указанных дополнительных работ ООО «Газмотнтаж», поскольку  не соответствуют объемы работ, заявленные в акте истца  объемам, установленным экспертом, как по стоимости, так и по материалам (п. 5, 6 экспертного заключения).

Определить стоимость фактически выполненных работ, отображенными в одностороннем акте КС-2 от 31.08.2016 эксперту не представилось возможным по причинам (п.7 заключения).

Доказательств того, в каком объеме были выявлены дополнительные работы непосредственно в период исполнения договора, истец не представил. 

Представленный истцом  в материалы  дела представлен односторонний акт №16 от 31.08.2016 на 36 739 079 руб. (т.2, л.д. 2-54) с указанием периода с 01.08.2016 по 31.08.2016, в подтверждение выполнения дополнительных работ составлен после выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (29.02.2016).

  С учетом изложенного, истцом не доказан объем и стоимость дополнительно выполненных работ, их необходимость, а также сам факт выполнения работ, заявленных в акте от 31.08.2016 ООО «Газмонтаж». 

Что касается сумм НДС.

По расчету истца, НДС от принятых и непринятого актов должен составить 19 151 372, 1 руб.

Исходя из того, что дополнительные работы ответчиком не согласовывались, не доказаны, НДС к оплате также приниматься не должен. 

В части НДС по принятым актам суд установил следующее.

Согласно п. 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 налог на добавленную стоимость взыскивается сверх цены работ, если он не был включен в расчет этой цены.

Истец указывает на отсутствие НДС, выделенного отдельной строкой в смете. Кроме того, истец пояснил, что смета была представлена значительно позднее заключения договора. 

Согласно п.1.1 Договора субподрядчик обязан выполнить работы в соответствии со сметой и техническим заданием.

   В п. 2.3 договора стоимость работ определена за полный объем Работ, является твердой. Стоимость работ не подлежит увеличению в случае, если в отсутствие внесения изменений в проектную документацию и техническое задание, при выполнении субподрядчиком работ в соответствии с проектной документацией и техническим заданием возникнут расхождения между фактическим перечнем и объемом работ, подлежащих выполнению, и перечнем и объемом работ, указанным в смете (т.2 л.д.58).

Пунктом 2.4 договора согласовано, что установленная стоимость работ установлена на весь период действия договора, включая  вознаграждение Субподрядчика, все налоги, сборы, таможенные пошлины, связанные с заключением и исполнением настоящего договора; расходы и издержки субподрядчика, необходимые для возведения временных зданий и сооружений, для закупки и предоставления материалов и оборудования, а также строительной техники и механизмов на стройплощадку и производства работ с учетом сезонных факторов и графиков сменности, транспортные расходы по доставке материалов и оборудования, строительной техники, расходы на демобилизацию, по производству погрузо- разгрузочных и монтажных работ, расходы на устройство и разборку лесов, работы на высоте и в стесненных условиях.

Согласно п. 1 ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Согласно п.1,2 ст.709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.  Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Исходя из анализа представленных первоначальной и уточненной смет,  сметы не содержат не только отдельно выделенные НДС, но и поправочные коэффициенты, вознаграждение подрядчика и иные расходы, поименованные в п.2.4 договора и понесенные подрядчиком в связи со строительством жилого дома. Истец возражений по данным основаниям не заявил, формирование цены в этой части не оспорил. 

Исходя из представленных истцом в материалы дела счетов –фактур и справок по форме КС-3, в том числе односторонне составленной истцом справки, истец  определял  НДС в составе стоимости работ, расчетным способом, в соответствии с условиями договора. 

Формирование НДС таким образом не противоречит нормам гражданского и налогового законодательства, что следует из п.17  Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33  - по смыслу положений пунктов 1 и 4 статьи 168 НК РФ сумма налога, предъявляемая покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой. При этом бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце как налогоплательщике, обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет налога по итогам соответствующего налогового периода. В связи с этим, если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (пункт 4 статьи 164 Кодекса).

В договоре указано на наличие НДС в составе цены работ. При этом срок направления окончательной сметы в данном случае не имеет правового значения, так как разногласий при утверждении сметы истец не заявил. Кроме того, истец, составляя первичные учетные и налоговые документы, определял сумму НДС расчетным методом. Иных документов, свидетельствующих об обратном, истцом в материалы дела не представлено.

Иные доводы истца судом не принимаются в силу установленных обстоятельств и примененных норм права.

При данных обстоятельствах в удовлетворении исковых требований следует отказать. 

Статья 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закрепила положение, согласно которому судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

 В соответствии со статьей 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Денежные средства за проведение экспертизы в размере 120 000 руб. 00 коп. перечислены истцом на депозитный счет Арбитражного суда Ульяновской области по чек-ордеру от 14.02.2017г.

В материалы дела представлено экспертное заключение №3-170323-1 от 30.05.2017г.

Таким образом, с депозитного счета Арбитражного суда Ульяновской области денежные средства в размере 120 000 руб. 00 коп. следует перечислить в соответствии со счетом №3-170323-1  от 30.05.2017 Обществу с  ограниченной ответственностью «ЦенСо».

Расходы по госпошлине и экспертизе в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ следует возложить на истца.

Руководствуясь ст.ст.  110,  167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Исковые требования оставить без удовлетворения.

         Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ГазМонтаж» в доход федерального бюджета 200 000 руб. – госпошлины.

Исполнительный  лист  выдать после вступления решения в законную силу.

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Ульяновской области денежные средства в размере 120 000 руб. 00 коп. в соответствии со счетом №3-170323-1  от 30.05.2017 Обществу с  ограниченной ответственностью «ЦенСо».

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия решения путем подачи апелляционной жалобы в арбитражный суд апелляционной инстанции, а также в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, через арбитражный суд, принявший решение при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                         Малкина О.К.