Дело № А11-6803/2018

16 мая 2019 года

г. Владимир

        Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2019 года.

        Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2019 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Александровой О.Ю., судей Мальковой Д.Г., Наумовой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью  «Вязники Энергия», ФИО2 на решение Арбитражного суда Владимирской области от 19.11.2018 по делу № А11-6803/2018, принятое судьей Киселевой О.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Вязники Энергия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 601443, 

<

...>) к администрации муниципального образования Вязниковский район Владимирской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 601443, 

<

...>), третьи лица: Департамент цен и тарифов администрации Владимирской области (600009, 

<

...>); Департамент ЖКХ и строительства администрации Владимирской области (600017, 

<

...>), временный управляющий ФИО3 (127051, а/я № 1, г. Москва), о понуждении к исполнению обязанностей по концессионному соглашению,

при участии представителей: от истца (заявителя) – полномочный представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от ответчика – ФИО4 (по доверенности от 05.03.2018 сроком 1 год);

от третьих лиц, участвующих в деле – полномочные представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от ФИО2 (лица не участвующего в деле) – полномочный представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил.

Общество с ограниченной ответственностью «Вязники Энергия» (далее – Общество, ООО «Вязники Энергия») обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с исковым заявлением к администрации муниципального образования Вязниковский район Владимирской области (далее – Администрация) об обязании ответчика исполнить взятые на себя обязательства по концессионному соглашению от 25.08.2015, а именно: обеспечить заключение соглашения о субсидировании между ООО «Вязники Энергия» и органом Владимирской области, уполномоченным в соответствии с бюджетным законодательством РФ в целях возмещения концессионеру недополученных доходов за период 2016-2017 годов в сумме 119 604,85 тыс. руб.

Определением Арбитражного суда Владимирской области от 01.08.2018  к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Департамент цен и тарифов администрации Владимирской области и  Департамент ЖКХ и строительства администрации Владимирской области.

Решением от 19.11.2018 Арбитражный суд Владимирской области  отказал в удовлетворении исковых требований.

Не согласившись с принятым решением, ООО  «Вязники Энергия» и ФИО2 (далее – ФИО2) обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят судебный акт отменить на основании положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявители жалоб указали, что исковые требования основаны на положениях статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, нормах Федерального закона № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», Бюджетного кодекса РФ, условиях заключенного соглашения (пункты 5.46, 5.48) и необоснованно оставлены судом без удовлетворения.

При рассмотрении преддоговорных споров обязанностью суда является обеспечение защиты прав лица, обратившегося с требованием о понуждении к заключению договора. Разрешение судом спора о понуждении к заключению договора при уклонении от заключения договора и при возникновении разногласий по конкретным его условиям сводится по существу к внесению определенности в правоотношения сторон и установлению судом условий, не урегулированных сторонами в досудебном порядке. Установление судом или изменение при рассмотрении спора о понуждении к заключению договора фактических обстоятельств, влияющих на формулировку искового требования, не меняют его предмета как спора о заключении договора и не должны приводить к отказу в понуждении к его заключению (

постановление

 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2012 N 11657/11).

Согласно статьи 18 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, концессионеру гарантируется защита его прав и законных интересов в соответствии с Конституцией Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

          ФИО2 дополнительно указал, что он является 100% участником ООО «Вязники Энергия». Заявитель  полагает, что принятый судебный акт может повлиять на его права и законные интересы в связи с возможностью его привлечения в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Вязники Энергия» к субсидиарной ответственности на основании пункта 5 статьи 129 и статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «О несостоятельности (банкротстве)».

Одновременно заявлено ходатайство о привлечении ФИО2 к участию в деле в качестве третьего лица.

Представитель ответчика в судебном заседании и в отзыве  возразил против доводов апелляционных жалоб, просит решение оставить без изменения, жалобы – без удовлетворения. Возразил против удовлетворения ходатайства ФИО2 

Третье лицо, Департамент цен и тарифов администрации Владимирской области, в отзыве указало на законность судебного акта.

Определением от 22.04.2019 рассмотрение дела в апелляционной инстанции было отложено в порядке статьи 158 Арбитражного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

В силу части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции ходатайство о привлечении к участию в деле ФИО2 не заявлялось, в связи с чем процессуальные основания для его удовлетворения отсутствуют.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.08.2015 между муниципальным образованием Вязниковский район Владимирской области (концедент), от имени которого выступает администрация Вязниковского района, муниципальным унитарным предприятием Вязниковского района «Коммунальные системы» (Предприятие) и обществом с ограниченной ответственностью «Вязники Энергия» (концессионер) сроком на 20 лет заключено концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения на территории Вязниковского района Владимирской области.

Согласно пункту 1.1. концессионного соглашения концессионер обязуется за свой счет в порядке, в сроки и на условиях, установленных соглашением:

а) обеспечить проектирование, создание, реконструкцию и ввод в эксплуатацию, недвижимого и технологически связанного с ним движимого имущества, входящего в Объект Соглашения, состав иописание которого приведены в разделе II Соглашения, право собственностина которое принадлежит или будет принадлежать концеденту;

б) осуществлять теплоснабжение и горячее водоснабжение потребителей Вязниковского района с использованием объекта Соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный Соглашением, права владения и пользования объектом Соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно условиям пункта 5.31  концессионер обязан достигнуть плановых значений показателей деятельности концессионера, указанных в Приложении № 8 к Концессионному соглашению.

Согласно пункту 5.33 соглашения концессионер освобождается от обязанности по ремонту объектов имущества в составе объекта Соглашения, затраты на ремонт которых не согласованы уполномоченным органом при расчете необходимой валовой выручки концессионера.

В соответствии с пунктом 5.37  значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения, долгосрочных параметров регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения) на производимые товары и оказываемые услуги, согласованные с органами исполнительной власти, осуществляющими регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), указаны в Приложении № 7 к Соглашению.

В соответствии с положениями пункта 5.38  объем валовой выручки указан в Приложении № 9 в ценах 2015 года.

На основании пункта 5.39  при установлении тарифов в отношении концессионера необходимая валовая выручка должна быть не менее объема валовой выручки, установленной в Приложении № 9 при условии учета неподконтрольных расходов. 

Согласно пункту 5.40 концедент осуществляет содействие концессионеру при установлении тарифов, полностью обеспечивающих финансовые потребности концессионера при исполнении соглашения. Содействие осуществляется концедентом в следующих формах:

- концедент согласовывает инвестиционные программы концессионера, а также содействует концессионеру при утверждении производственных и инвестиционных программ органом, осуществляющим регулирование цен (тарифов);

- в случае если нормативными правовыми актами утверждение инвестиционных и (или) производственных программ концессионера отнесено (будет отнесено) к компетенции концедента, концедент согласовывает и утверждает инвестиционные и (или) производственные программы концессионера в соответствии с правилами, установленными законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, а также условиями соглашения;

- представляет документы, необходимые для обоснования (установления) тарифов концессионеру, по требованию концессионера в течение 10 календарных дней с момента получения такого требования;

-   концедент осуществляет содействие в иных формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, включая предоставление необходимой информации/разъяснений.

Пунктом 5.46  соглашения определено, что недополученные доходы концессионера, которые возникли в связи с установлением тарифов и необходимой валовой выручки в размере, не обеспечивающем получение концессионером объема валовой выручки согласно Приложению № 9, подлежат возмещению за счет средств бюджетной системы Российской Федерации.

В соответствии с положениями пункта 5.48  возмещение концессионеру недополученных доходов производится в рамках соглашения о субсидировании, которое заключается с уполномоченным органом Владимирской области в соответствии с бюджетным законодательством, в течение пяти дней с момента установления концессионеру тарифов в размере, не обеспечивающем получение концессионером объема валовой выручки согласно Приложению № 9.

Как указал истец, официальные индексы роста потребительских цен за период реализации концессионного соглашения составили: в 2016г. - 105,39%, в 2017г. - 102,51%. 

По мнению истца, причитающаяся ему сумма валовой выручки с учетом индексации должна составить по годам:

-  в 2015 году – 285 479 руб. 20 коп.  за 2015 год в годовом исчислении;

- в 2016 году – 339 606 руб. 54 коп. (как произведение величин - выручки 322.237,92 тыс. рублей в ценах 2015г. и индекса 2016/2015 - 105,39%);

- в 2017 году – 401 698 руб. 76 коп. (как произведение величины - 371.821,81 тыс. рублей в ценах 2015 года и произведение индексов 2017/2016 - 102,51% и 2016/2015 - 105,39%).

Величина валовой выручки истца за соответствующий период, составила:

- в 2015 году – 285 479 руб. 20 коп. за 2015 год в годовом исчислении;

- в 2016 году – 317 558 руб. коп.;

- в 2017 году – 304 141 руб. 89 коп.

Так истцу была установлена валовая выручка за период 2016 и 2017 годы в размере, существенно меньшем, чем указано в  соглашении. При этом, общая сумма недополученной концессионером валовой выручки составила 119 604 руб. 85 коп.

В рамках  соглашения концессионер принял на себя обязательства не только осуществлять теплоснабжение и горячее водоснабжение потребителей Вязниковского района, производить за свой счет текущий и капитальный ремонт объектов теплоснабжения, нести расходы на их содержание, обеспечить безопасную эксплуатацию объектов теплоснабжения, что само по себе требует достаточной обеспеченности финансовыми ресурсами, но и обеспечить реконструкцию соответствующих объектов теплоснабжения на общую сумму более 819 млн. рублей. Учитывая, что нормативный уровень прибыли, установленный в составе долгосрочных параметров регулирования составляет на период 2015-2017гг. всего 0,5%, недополучение истцом валовой выручки в 2016-2017гг. в такой существенной сумме, как 119 604 руб. 85 коп., может привести к фатальным последствиям для деятельности истца.

Письмом от 20.04.2018 № 343/06-03 истец просил ответчика обеспечить заключение соглашения о субсидировании между ООО «Вязники Энергия» и органом Владимирской области, уполномоченным в соответствии с бюджетным законодательством РФ в целях возмещения концессионеру недополученных доходов за период 2016-2017гг. в сумме 119 604 руб. 85 коп. в полном объеме.

В связи с уклонением ответчика от заключения соглашения о субсидировании, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения заявленных требований. При этом суд исходил из следующего.

         В силу части 1 статьи 3 Федерального закона № 115-ФЗ, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. В соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона №115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами, и к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из названного Закона или существа концессионного соглашения.

В 2015 году в процессе подготовки органом местного самоуправления конкурсной документации о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения на территории Вязниковского района департамент цен и тарифов администрации области на основании соответствующего обращения администрации Вязниковского района (исх. № 01-21/882 от 29.06.2015) письмом от 03.07.2015 № ДЦТ-2567-06-05 (прилагается) в соответствии с требованиями законодательства согласовал долгосрочные параметры деятельности лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения (ООО «Вязники Энергия»):

-   базовый уровень операционных расходов;

-   индекс эффективности операционных расходов;

-   нормативный уровень прибыли;

-   показатели энергосбережения и энергетической эффективности:

- величину удельной нормы расхода условного топлива для производства 1 Гкал тепловой энергии (в разрезе видов используемого топлива - газ, мазут, уголь);

-   уровень технологических потерь тепловой энергии при передаче по тепловым сетям, определённый к отпуску тепловой энергии в сеть;

-   величину нормы расхода электроэнергии для производства 1 Гкал тепловой энергии;

-   долю расхода тепловой энергии на собственные нужды котельных.

В письме Департамента цен и тарифов администрации Владимирской области от 03.07.2015 № ДЦТ-2567-06-05 также были согласованы плановые значения показателей деятельности концессионера и прогнозный объём необходимой валовой  выручки для  осуществления  регулируемого  вида деятельности  с использованием объектов концессионного соглашения на весь период действия соглашения.

Как указал Департамент цен и тарифов администрации Владимирской области, при формировании вышеприведенных долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера была учтена плановая динамика их изменения в сторону снижения, обусловленная учётом прогнозируемых результатов от реализации декларируемых потенциальным концессионером мероприятий по строительству новых и реконструкции существующих объектов теплоснабжения, передаваемых в концессию. При этом выполнение обязательств должно было обеспечиваться концессионером не за счет собственных средств, получаемых от регулируемой деятельности, поскольку увеличение тарифов, непосредственно затрагивающее интересы потребителей, в том числе населения, невозможно производить пропорционально финансовым потребностям концессионера, а в основном за счёт кредитов, которые он обязался привлечь, что подтверждалось представленной в орган регулирования финансовой моделью концессионного соглашения, определявшей прогнозную величину необходимой выручки ООО «Вязники Энергия» от его деятельности в сфере теплоснабжения. В тарифе же подлежали учету средства, обеспечивающие возврат уже вложенных концессионером инвестиций - амортизация по вновь введенным объектам Концессионного соглашения, направляемая на погашение тела кредита, а также проценты за пользование заемными средствами, в течение срока действия Концессионного соглашения.

При формировании финансовой модели концессионного соглашения учитывались прогнозные индексы роста цен на энергетические ресурсы (газ, мазут, уголь, электрическую энергию, воду), а также индекс потребительских цен (ИГЩ) на каждый год действия Соглашения, т.е. была применена индексация статей затрат базового периода (первого года действия Соглашения), каким для ООО «Вязники Энергия» является 2015 год. При расчёте статей затрат на 2016-2018 гг. применялись ИПЦ и дефляторы, определённые прогнозом социально-экономического развития Российской Федерации на 2016 год и плановый период 2017 и 2018 годов, разработанным Минэкономразвития РФ (опубликован на сайте Минэкономразвития России от 28.05.2015). На последующие годы действия концессионного соглашения ИПЦ и индексы-дефляторы применены на уровне прогноза 2018 года.

В соответствии с положениями Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» и постановления Правительства РФ от 22.10.2012 № 1075 «О ценообразовании в сфере теплоснабжения» деятельность ООО «Вязники Энергия» в сфере теплоснабжения подлежит государственному регулированию. 

Указанное регулирование осуществляется Департаментом цен и тарифов администрации Владимирской области.

Как верно отметил суд первой инстанции, обязанность органа регулирования устанавливать тарифы для концессионера исходя из прогнозного уровня необходимой валовой выручки, определенного концессионным соглашением, действующим законодательством не закреплена.

В соответствии с положениями пункта 51 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утверждённых постановлением Правительства РФ от 22.10.2012 № 1075, для регулируемых организаций, владеющих объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, на основании концессионного соглашения или договора аренды, долгосрочные тарифы устанавливаются на основе значений долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера или арендатора, предусмотренных конкурсной документацией и согласованных органом регулирования в порядке, установленном Правилами регулирования цен (тарифов), а также значений долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (арендатора), указанных в конкурсном предложении концессионера (арендатора) на право заключения концессионного соглашения или договора аренды.

Тарифы на тепловую энергию, поставляемую ООО «Вязники Энергия» потребителям, утверждены постановлением Департамента цен и тарифов администрации Владимирской области от 20.10.2015 № 37/1 на период 2015-2018 годы (первый долгосрочный период регулирования). На 2016, 2017 и 2018 годы в соответствии с пунктом 52 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.10.2012 № 1075, органом регулирования произведена корректировка долгосрочных тарифов.

Величина тарифной выручки, согласованная департаментом цен и тарифов администрации области для ООО «Вязники Энергия» при тарифном регулировании на соответствующий период, определена по результатам экспертиз, проведенных в соответствии с законодательством о ценообразовании, с соблюдением согласованных ранее долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера. Стоит отметить, что при первоначальном установлении тарифов на тепловую энергию для ООО «Вязники Энергия» объем необходимой валовой выручки на 2015 год, принятый для расчёта тарифов, полностью соответствует объёму валовой выручки, зафиксированной в Приложении № 9 (Объем валовой выручки) к Концессионному соглашению.

Тарифы не могут устанавливаться исключительно на «приемлемом» для концессионера уровне в целях основного источника получения им дохода, который в дальнейшем будет направлен на реконструкцию во исполнение концессионного соглашения, с учётом того, что сам концессионер в качестве основного источника финансирования Программы указывает заемные средства. В противном случае это привело бы это к установлению экономически необоснованного тарифа и получению ООО «Вязники Энергия» необоснованной прибыли исключительно за счет тарифа.

В порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. 

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценив условия соглашения и сложившиеся правоотношения сторон, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что полученные ООО «Вязники Энергия» убытки от регулируемой деятельности за 2016-2017 годы не могут быть отнесены к убыткам в смысле статьи 15 Гражданского кодекса РФ, так как являются последствием предпринимательского риска и не должны перекладываться на другую сторону соглашения, которая в значительной степени может лишиться того, на что вправе была рассчитывать при заключении соглашения (получение в установленный срок новых и/или модернизированных объектов теплоснабжения - котельных и тепловых сетей).

Суд апелляционной инстанции согласен с позицией суда первой инстанции и не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Доводы заявителей жалоб являлись предметом  исследования в суде первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка. Каких – либо новых обстоятельств, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, в апелляционной инстанции не установлено.

Иное толкование заявителем жалобы норм материального права основанием для отмены обжалуемого судебного акта не является. 

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителей апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

                                             П О С Т А Н О В И Л:

          решение Арбитражного суда Владимирской области от 19.11.2018 по делу № А11-6803/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью  «Вязники Энергия», ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья 

            О.Ю. Александрова

Судьи

            Е.Н. Наумова 

            Д.Г. Малькова