/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А33-4114/2018

02 апреля 2019 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта  2019 года. 

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего  Кадниковой Л.А.,

судей:  Загвоздина В.Д., Левошко А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Кулик А.А.,

с участием судьи Арбитражного суда Красноярского края, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Деревягина М.В., при ведении протокола отдельного процессуального действия помощником судьи  Заболотниковой Н.Н.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи  в Арбитражном суде Красноярского края представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю Баранова П.О. (доверенность от 09.01.2019 № 8); общества с ограниченной ответственностью «Агрегат»  Ротенбер Л.А. (доверенность от 12.10.2017),  Каданова  А.И. (доверенность от  29.03.2018); общества с ограниченной ответственностью «МегаВатт» Аксютина Д.А. (доверенность от 25.03.2019).

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю на постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от  15 ноября 2018 года по делу                                      № А33-4114/2018 Арбитражного суда Красноярского края  (суд первой инстанции: Чурилина Е.М.; суд апелляционной инстанции: Севастьянова Е.В.,  Иванцова О.А.,                   Юдин Д.В.), 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Агрегат» (г. Красноярск, ИНН 2464247114, ОГРН 1122468055192, далее - общество, ООО «Агрегат») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания                                № 140-14.2-17 от 20.12.2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «МегаВатт» (далее - ООО «МегаВатт»), КГБУЗ «Бородинская ГБ», КГБУЗ «Назаровская РБ», КГБУЗ «Дивногорская МБ», КГБУЗ «Шушенская РБ» и КГБУЗ «Боготольская МБ».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 августа 2018 года заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным предписание Красноярского УФАС России N 140-14.2-17 от 20.12.2017 о прекращении недобросовестной конкуренции как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). В удовлетворении остальной части требования отказал.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от  15 ноября 2018 года  решение суда от  28 августа 2018 года в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменено, принят в указанной части новый судебный акт.

Суд апелляционной инстанции признал недействительным решение Красноярского УФАС России № 140-14.2-17 от 20.12.2017, которым ООО «Агрегат» признано нарушившим пункт 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

В кассационной жалобе  Красноярское УФАС России ставит вопрос о проверке  законности постановления суда апелляционной инстанции по основаниям  нарушения требований норм процессуального права – части 1 статьи 65, частей 1, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, неприменения норм материального права, подлежащих применениию, статей 34, 70, 95 Федерального закона  от   05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации; указывает на неправильное применение судом апелляционной инстанции пункта 9 статьи 4, пункта 1 статьи 14.2  Закона о защите конкуренции; полагает постановление суда апелляционной инстанции подлежащим отмене  с оставлением в силе решения суда первой инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу ООО  «МегаВатт» просит отменить постановление суда апелляционной инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Агрегат» просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Красноярского УФАС России поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель ООО  «МегаВатт» согласился с доводами кассационной жалобы  Красноярского УФАС России.

Представители ООО «Агрегат» считают  обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru),  однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие. 

Проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзывов относительно жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа пришел к следующим выводам по делу.

Как следует из материалов дела и установлено судом,  в адрес антимонопольного органа поступило заявление ООО «МегаВатт» с жалобой на действия ООО «Агрегат», выразившиеся в совершении действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией, путем введения в заблуждение в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

По результатам рассмотрения вышеуказанного заявления антимонопольным органом в действиях ООО «Агрегат» выявлены признаки нарушения пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, в связи с чем обществу выдано предупреждение от 14.08.2017 о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В связи с неисполнением предупреждения, приказом Красноярского УФАС России № 277 от 11.10.2017 в отношении ООО «Агрегат» возбуждено дело № 140-14.2-17 по признакам нарушения пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

Усмотрев в действиях общества признаки недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган принял решение № 140-14.2-17 от 20.12.2017.

Согласно решению ООО «Агрегат» признано нарушившим пункт 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции в части совершения действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией, выразившихся во введении заказчика в заблуждение относительно качества и потребительских свойств товара, подлежащего поставке и вводу в эксплуатацию; выдано предписание.

В силу пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении  качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

Как установлено антимонопольным органом, объективная сторона вменяемого обществу  нарушения антимонопольного законодательства выразилась в следующем.

По результатам проведённых электронных аукционов на выполнение работ по  реконструкции систем электроснабжения, установке источника аварийного электроснабжения для нужд: КГБУЗ «Бородинская ГБ»; КГБУЗ «Назаровская  РБ»;  КГБУЗ «Дивногорская  МБ»; КГБУЗ «Шушенская РБ»; КГБУЗ «Боготольская МБ», победителем названных электронных аукционов  признано  ООО «Агрегат».

В ходе анализа информации, полученной управлением, установлено, что ООО «Агрегат» при исполнении контрактов, заключенных по результатам проведения торгов, фактически были поставлены и введены в эксплуатацию иные электроагрегаты, нежели те, которые были описаны в закупочной документации по данным торгам и заключенным по их результатам контрактам.

Данная информация была исследована в ходе рассмотрения дела № 2-11-16 о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссией по рассмотрению вышеназванного дела назначалась товароведческая экспертиза поставленных и введенных в эксплуатацию электроагрегатов, предметом которой являлось определение соответствия поставленного и введенного в эксплуатацию оборудования требованиям закупочной документации и условиям контрактов.

Согласно заключению комиссии экспертов № 787 от 25.07-31.10.2016  поставленное и установленное оборудование частично не соответствует характеристикам оборудования, описанным в аукционной документации и контрактах.

Таким образом, антимонопольным органом установлено, что фактически ООО «Агрегат» было поставлено оборудование, отличное от описанного в его заявке, и действия общества являются недобросовестной конкуренцией.

Не соглашаясь с решением и предписанием антимонопольного органа, общество оспорило их в  Арбитражном суде Красноярского края.

Суд первой инстанции,  удовлетворяя требование только в части предписания, признал, что решение антимонопольного органа соответствует Закону о защите конкуренции, так как доказано совершение обществом действий, являющихся недобросовестной конкуренцией, выразившейся  во введении (возможности введения) заказчиков в  заблуждение относительно качества и потребительских свойств предлагаемого к поставке товара.

Отменяя решение суда первой инстанции в части выводов о законности решения антимонопольного органа, суд  апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с пунктом 9.2 письма Федеральной антимонопольной службы от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении «Четвертого антимонопольного пакета» введение в заблуждение является следствием распространения не негативной информации, как в дискредитации, а позитивной, и ее содержание касается деятельности самого распространителя и (или) его товара. Однако как в том, так и в рассматриваемом случае, распространяемая информация для признания действий актом недобросовестной конкуренции должна не соответствовать действительности.

По смыслу приведенных норм, учитывая разъяснения ФАС России, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в данном случае распространение недостоверных сведений должно носить заведомо умышленный характер, т.е. на момент распространения таких сведений общество должно было осознавать, что распространяемая информация не соответствует действительности и желать распространения в целях получения каких-либо преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить вред его деловой репутации.  Допустимым  является доказанность возможности причинения вреда или нанесения вреда деловой репутации.

Суд апелляционной инстанции, вопреки доводам кассационной жалобы о неправильном  распределении бремени доказывания по делу,  верно исходил из того, что  обязанность доказывания  вышеуказанных обстоятельств в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложена на антимонопольный орган.

Между тем, Красноярским УФАС России не было доказано, что ООО «Агрегат» умышленно представило недостоверные сведения о предмете закупки на стадии подачи заявок на участие в аукционах в целях получения каких-либо преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Более того, согласно заключению эксперта ГПКК «»Красноярский региональный центр энергетики и экспертизы» № 787, при проведении экспертизы выполненных работ по реконструкции системы электроснабжения, установки источников аварийного электроснабжения краевых учреждений здравоохранения Красноярского края выявлены незначительные (несущественные) расхождения с техническим заданием, проектно-сметной документацией и требованиями контракта.

В то же время, согласно заключению, как установил суд апелляционной инстанции, расхождения, выявленные в работах по реконструкции, вызваны местом проведения данных работ, не учтенных в проектном решении и техническом задании, что само по себе указывает на отсутствие умышленных действий при подаче заявок ООО «Агрегат для участия в аукционах. Фактически указанным заключением эксперта подтверждается, что поставка и установка оборудования, частично не соответствующего характеристикам оборудования, описанным в аукционной документации и контрактах, обусловлена объективными причинами, выявленными на момент исполнения контрактов победителем аукционов и не зависящими от его воли.

Выполненные работы по реконструкции соответствуют требованиям ГОСТ Р 53174-2008, СНиП 3.04.01-87, ГОСТ Р 50571.1-2009, ГОСТ 23377-84, ГОСТ Р 55006-2012, ГОСТ 13015-2012, ГОСТ 20375-2014, РД 34.21.122-87, ПУЭ, СП 31-110-2003 и эксплуатация системы электроснабжения и установки источника аварийного электроснабжения возможна в полном объеме по прямому назначению. Основные показатели работоспособности оборудования соблюдены. Оборудование полностью обеспечивает функциональные задачи, указанные в техническом задании и проектном решении.

Апелляционный суд также учёл, что обществом исполнены обязательства по всем контрактам в рамках проведенных торгов, акты приемки подписаны заказчиками без замечаний. Заказчики каких-либо претензий к ООО «Агрегат» не предъявляли, в антимонопольный орган с заявлением о допущенных со стороны ООО «Агрегат» нарушениях не обращались.

Названные выводы суда апелляционной инстанции основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах и постановлены при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы заявителя кассационной жалобы, по существу, сводятся к несогласию с вышеуказанными выводами суда апелляционной инстанции.

Так, заявитель кассационной жалобы ссылается на несогласие с выводами экспертизы,  не выяснение судом апелляционной инстанции конкретных  причин и обстоятельств, вызвавших изменение именно тех параметров, которые отражены в решении антимонопольного органа.

Между тем, как верно отметил суд апелляционной инстанции, антимонопольный орган не доказал, что общество представило заведомо недостоверные сведения и на  момент их представления знало о том, что они не соответствуют действительности. Сама по себе недоказанность этого обстоятельства как необходимого условия для  квалификации действий общества по пункту 1  статьи 14.2 Закона о защите конкуренции уже являлась достаточной для исключения в действиях общества  недобросовестной конкуренции.

Не могут быть учтены и доводы кассационной жалобы о том, что суд апелляционной инстанции не выяснил правомерность изменения обществом характеристик товара, а, следовательно, не обосновал и вывод о правомерности изменения характеристик товара, что является, по мнению заявителя кассационной жалобы, нарушением статей 34, 95 Закона о контрактной системе.

Названные доводы являются необоснованными, поскольку  изменение характеристик предлагаемого на электронном аукционе товара не вменялось обществу как нарушение  Закона о контрактной системе.

   Доводы кассационной жалобы о неправильном истолковании судом апелляционной инстанции норм материального права - пункта 9 статьи 4, пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не нашли подтверждения в материалах дела в связи с недоказанностью фактов умышленного введения в заблуждение относительно предлагаемого к продаже товара.

Иные доводы  кассационной жалобы направлены на переоценку установленных по делу обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия  суда кассационной инстанции.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление Третьего арбитражного апелляционного суда  в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями  274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа  

 

                                                    ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от  15 ноября 2018 года по делу № А33-4114/2018 Арбитражного суда Красноярского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий 

Судьи

Л.А. Кадникова 

В.Д. Загвоздин 

А.Н. Левошко