/

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А69-2549/2018

г. Красноярск

28 января 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена «18» января 2019 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «28» января 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Юдина Д.В.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ржихановой Е.Л.,

при участии: от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Трудневой А.П., представитель по доверенности от 14.01.2019 № 3, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Суугу» 

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «09» ноября 2018 года по делу № А69-2549/2018, принятое судьёй Чамзы-Ооржак А.Х.,  

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Суугу» (ИНН 1701048637, ОГРН 1111719000249, далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва, ИНН 1701044223, ОГРН 1081719000406, далее – ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 24.08.2018 № А96-7.32/18 о привлечении общества к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде взыскания штрафа в сумме 200 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от «09» ноября 2018 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе общество ссылается на отсутствие вины в совершении правонарушения и принятие мер  к соблюдению требований законодательства.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Заявитель надлежащим образом уведомлен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет») явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил. 

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие заявителя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес ответчика 14.05.2018 поступили материалы проверки Управления Федерального казначейства по Республике Тыва (вх. № 1709), содержащие признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, выразившиеся в нарушении части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 года «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ).

Усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, ответственность, за которые установлена в частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, административным органом составлен протокол об административном правонарушении от 27.06.2018 № А96-7.32/18, на основании которого вынесено постановление от 24.08.2018 № А96-7.32/18 (резолютивная часть объявлена 21.08.2018). Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, и подвергнуто административному наказанию в виде взыскания административного штрафа в размере 200 000 рублей.

Не согласившись с постановлением от 24.08.2018  № А96-7.32/18, общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Исходя из статей 23.66, 28.3 КоАП РФ, пункта 1 части 22 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, пункту 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», пунктов 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, суд считает, что протокол об административном правонарушении от 27.06.2018 № А96-7.32/18 составлен, дело об административном правонарушении рассмотрено и постановление от 24.08.2018 № А96-7.32/18 вынесено уполномоченными должностными лицами компетентного органа.

Требования к порядку проведения проверки, составлению протокола об административным правонарушении и вынесении оспариваемого постановления, административным органом соблюдены; права лица, привлекаемого к административной ответственности, обеспечены. Доказательств обратного в материалы дела не представлено, общество процедуру проведения проверки и привлечения к административной ответственности не представлено.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 4 статьи 7.32 КоАП РФ, изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере 200 000 рублей.

В силу статьи 107 Федерального закона № 44-ФЗ лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, несут, в том числе административную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статья 34 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ).

Перечень случаев, предусмотренных статьей 95 Федерального закона № 44-ФЗ, является исчерпывающим и не предусматривает возможность изменения сроков выполнения работ по соглашению сторон.

Как следует из материалов, уполномоченным органом - Министерством Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок в Единой информационной системе в сети Интернет www.zakupki.gov.ru 23.06.2017 размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0112200000817001808 на приобретение 80 жилых благоустроенных помещений для переселения граждан из аварийного жилищного фонда г. Кызыл Республики Тыва, начальная (максимальная) цена контракта 168 515 352 рубля 70 копеек.

26.07.2017 по результатам электронного аукциона № 0112200000817001808 между государственным заказчиком - государственным казенным учреждением Республики Тыва «Госстройзаказ» (далее - ГКУ РТ «Госстройзаказ») и обществом заключен государственный контракт № 73-17 на приобретение 80 жилых благоустроенных помещений для переселения граждан из аварийного жилищного фонда в г.Кызыле республики Тыва на сумму 168 515 352 рубля 70 копеек.

В соответствии с пунктом 1.1 государственного контракта, генеральный подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить и организовать полный комплекс работ по строительству объекта (на условиях «под ключ») жилых помещений на земельном участке по ул.Дружба (между ул. Проточная и ул.Пригородная) в г. Кызыле, включая инженерные изыскания, подготовку проектно-сметной документации для строительства многоквартирного дома, по доверенности проведение государственной экспертизы проектной документации и государственной экспертизы результатов инженерных изысканий, монтаж оборудования, устройство инженерных систем, выполнение пусконаладочных работ, уполномоченный орган предоставит разрешение на строительство и ввод объекта в эксплуатацию, и передать результат работ заказчику в сроки, указанные в настоящем контракте.

Пунктом 1.5 государственного контракта установлены сроки выполнения работ:

начало выполнения работ с момента заключения государственного контракта;

ввод в эксплуатацию жилого дома до 30.03.2018.

Частью 3 государственного контракта предусмотрено, что настоящий контракт вступает в силу с момента его заключения, определенного в соответствии в частью 8 статьи 70 Федерального закона № 44-ФЗ с учетом части 10 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ, и действует до даты надлежащего выполнения сторонами всех обязательств по настоящему государственному контракту до 30 мая 2018 года.

Дополнительным соглашением от 28.03.2018 к государственному контракту от 26.07.2017 № 73-17 стороны изменили существенные условия государственного контракта, а именно: пункт 3.1. государственного контракта изложить в следующей редакции: «3.1. Настоящий государственный контракт вступает в силу с момента его заключения, определенного в соответствии с частью 8 статьи 70 Федерального закона          № 44-ФЗ с учетом части 10 статьи 112 Федерального закона  № 44-ФЗ, и действует до даты надлежащего выполнения сторонами всех обязательств по настоящему государственному контракту до 31 августа 2018 года»; «3.3. Работы по государственному контракту должны быть завершены и результат работ должен быть передан Заказчику до 31 августа 2018 года (конечный срок выполнения работ)».

Следовательно, сторонами изменены существенные условия государственного контракта от 26.07.2018 № 73-17 в части увеличения сроков выполнения работ с 30.03.2018 до 31.08.2018, что не предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Тем самым, действия общества верно квалифицированы антимонопольным органом как нарушение части 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Статья 1.5 КоАП РФ устанавливает презумпцию невиновности лица, пока его вина в совершении конкретного административного правонарушения не будет доказана в порядке, предусмотренном данным Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В пункте 16.1 указанного Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Общество не представило ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции достаточных пояснений и доказательств, подтверждающих надлежащее принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства, а также отсутствия возможности для их соблюдения. Административный орган доказал отсутствие объективных препятствий для соблюдения обществом действующего законодательства.

Доводы апелляционной инстанции о принятии мер к соблюдению требований законодательства со ссылкой на письма  от 18.04.2018 №51/18 и 23.03.2018 №42/18 отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Статьей 6 Федерального закона № 44-ФЗ установлены принципы контрактной системы в сфере закупок: открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Целями Федерального закона № 44-ФЗ является, в том числе, эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Согласно пункту 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 временная невозможность исполнения обязательств исполнителем не предусмотрена пунктом 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ в числе случаев, в которых возможно изменение существенных условий контракта.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Федерального закона № 44-ФЗ) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта. 

В связи с изложенным дополнительное соглашение, предусматривающие изменение сроков исполнения контракта, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ).

Как следует из материалов дела, изначально срок окончания выполнения работ был установлен до 30.03.2018, что также было отражено в извещении о проведении электронного аукциона № 0112200000817001808, в аукционной документации (пункт 5 Информационной карты, пункт 6 описания объекта закупки) и в проекте контракта (пункты 3.1, 3.3).

Подрядчик должен самостоятельно оценивать возможность исполнения контракта с учетом рисков.

Указанные в письмах от 18.04.2018 №51/18 и 23.03.2018 №42/18 обстоятельства (отсутствие инженерных сетей, благоустройства, обременения земельного участка) не могут служить основанием для внесения изменений в контракт ни по соглашению сторон, ни в судебном порядке, они могут быть оценены только в случае предъявления в обществу требований о взыскании неустойки (штрафа, пени) (пункту 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент вынесения оспариваемого постановления, не истек.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии, по настоящему делу, предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения судом не установлены.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1. КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельством, отягчающим административную ответственность, является повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса.

В силу статьи 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию в течение одного года со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания.

Постановлением по делу об административном правонарушении от 30.01.2017 №А70-7.32/16 общество ранее привлекалось к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

На дату совершения правонарушения, рассматриваемого в рамках настоящего дела срок, предусмотренный статьей 4.6 КоАП РФ, не истек. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Следовательно, положения части 1 статьи 4.1.1. КоАП РФ при рассмотрении настоящего дела не могут быть применены, поскольку судом установлено наличие обстоятельств, свидетельствующих о повторности привлечения заявителя к административной ответственности за аналогичное правонарушение.

Апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции, что избранная мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от «09» ноября 2018 года по делу      № А69-2549/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи:

Г.Н. Борисов

 

Е.В. Севастьянова