АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3671/2023

25 августа 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 августа 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Луговой И.М., 

судей: Михайловой А.И., Ширяева И.В. 

при участии:

от Управления инвестиционного развития администрации города Хабаровска: ФИО1, представитель по доверенности от 12.01.2023 №20.1-20/2; ФИО2, представитель по доверенности от 16.05.2023              № 3 (до перерыва);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО3, представитель по доверенности от 19.06.2023 б/н (до перерыва); ФИО4, представитель по доверенности от 19.10.2022 б/н; ФИО5, представитель по доверенности от 15.08.2023 б/н;

от Администрации города Хабаровска: ФИО6, представитель по доверенности от 21.03.2023 №1.1-29-50;

от общества с ограниченной ответственностью «ТНК-Олимп»: ФИО7, представитель по доверенности от 29.12.2022 б/н (до перерыва); ФИО8, представитель по доверенности от 29.12.2022 б/н;

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ТНК-Олимп» и Управления инвестиционного развития администрации города Хабаровска

на решение от 06.03.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2023

по делу № А73-235/2023 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению Управления инвестиционного развития администрации города Хабаровска (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680000, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680030, 

<

...>)

третьи лица: Администрация города Хабаровска (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680000, 

<

...>); общество с ограниченной ответственностью «ТНК-Олимп» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680032, 

<

...>/1, помещ. 1)

о признании недействительным предупреждения   

УСТАНОВИЛ:

Управление инвестиционного развития Администрации города Хабаровска (далее - заявитель, управление развития) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 12.12.2022 № ТТ/13285/22 «О прекращении действий (бездействия), об изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены: Администрация города Хабаровска (далее – администрация), общество с ограниченной ответственностью «ТНК-Олимп» (далее – общество).

Решением суда от 06.03.2023, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2023, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением апелляционного суда, управление развития и общество обратились в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационными жалобами, в которых, ссылаясь на неправильное применением судами норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просят судебные акты отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований.

Управление развития и общество в жалобах и их представители в суде округа настаивали, что выводы судов об отсутствии необходимости проверять соответствие иных лиц, подавших заявки о готовности участия в конкурсе требованиям Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) к концессионеру, и, в частности, требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 этого Закона, ошибочны. Равно как ошибочны и выводы антимонопольного органа и судов о допустимой Законом № 115-ФЗ декларативности заявки иных лиц, заявивших о готовности к участию в конкурсе, так как и их предложение должно быть представлено по форме согласно части 3 указанной статьи и постановлению Правительства РФ от 31.03.2015 №300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (далее – постановление Правительства РФ №300).

Также общество в жалобе полагало, что оспариваемое предупреждение с предложением расторгнуть соглашение незаконно и потому, что такое требование вне рамок рассмотрения дела о нарушении законодательства недопустимо.

Антимонопольный орган в отзыве и его представители в судебном заседании доводы кассационных жалоб отклонили, предлагая судебные акты оставить без изменения.

Администрация в отзыве и её представитель доводы кассационных жалоб поддержали.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела следует и судами установлено, что постановлением администрации г. Хабаровска от 17.12.2021 №4820 утвержден перечень объектов, в отношении которых в 2022 году запланировано заключение концессионных соглашений и соглашений о муниципально-частном партнерстве, в который включен и имущественный комплекс, объекты коммунальной инфраструктуры, предназначенные для обеспечения населения твердым топливом, расположенные по адресу: 

<

...> на земельном участке с кадастровым номером 27:23:0010129:3 (пункт 14).

18.04.2022 в администрацию поступило предложение общества о заключении концессионного соглашения.

По результатам рассмотрения предложения управлением развития принято решение о возможности заключения соглашения с обществом на иных условиях, что оформлено протоколом комиссии от 27.04.2022 № 1.

Постановлением администрации от 22.06.2022 №2086 возможность заключения концессионного соглашения на иных условиях подтверждена и пунктом 4.2 данного постановления, которым постановлено, что после проведения переговоров и согласования проекта концессионного соглашения с внесенными изменениями в десятидневный срок со дня согласования разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации (www.torgi.gov.ru), предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок от иных лиц о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в проекте концессионного соглашения, в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения.

Во исполнение протокола комиссии от 18.07.2022 № 2 управлением развития на официальном сайте в сети Интернет размещено сообщение о предложении инвестора с внесенными и согласованными изменениями и сообщение о приеме заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта.

В пункте 1 сообщения указано, что в качестве заявителя могут выступать индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующее без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лиц.

В пункте 2 перечислены требования, которым должен соответствовать заявитель.

Согласно пункту 3 сообщения направление заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта, осуществляется по форме предложения о заключения концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионных соглашений, утвержденной постановлением Правительства РФ № 300.

Согласно сообщению дата начала подачи заявок – 19.07.2022, дата окончания подачи заявок – 01.09.2022, дата подведения итогов – 02.09.2022.

По факту размещения предложения о заключении концессионного соглашения до окончания срока приема заявок о готовности к участию в конкурсе от иных лиц поступило 6 заявлений (комплектов документов), в том числе 2 в запечатанных конвертах: ИП ФИО9, ООО «Крафт ДВ», ООО «ТААСС», ООО «Евротрейд», ООО «ТАКТ», ООО «Снаб-ДВ».

Согласно протоколу подведения итогов от 02.09.2022 № 1 предложенные помимо общества 6 заявок рассмотрены на соответствие их заявителей требованиям, предъявляемым Законом № 115-ФЗ, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона и требованиям о направлении заявки по форме предложения, утвержденной постановлением Правительства РФ № 300, признаны не соответствующими и отклонены. Причины и основания отклонения в отношении каждого предложения зафиксированы в приложении к протоколу (том 4 л.д. 92-96). Этим же протоколом от 02.09.2022 комиссией управления развития принято решение о заключении концессионного соглашения на согласованных условиях с ООО «ТНК-Олимп».

Во исполнение протокола администрацией вынесено постановление от 29.09.2022 №3527, подготовлено и заключено с обществом концессионное соглашение от 28.10.2022 №11/22.

В сентябре 2022 в антимонопольный орган поступили жалобы от ООО «СНАБ-ДВ», ООО «Такт» на действия управления развития по поводу принятия решения об отклонении всех заявок участников и заключении концессионного соглашение в обход конкурсных процедур.

По результатам рассмотрения жалоб, антимонопольный орган счел, что в целях устранения и недопущения ограничения конкуренции управление развития было обязано перейти к конкурсной процедуре, не проверяя заявки на соответствие положениям Закона № 115-ФЗ, где при равной борьбе могли участвовать все заинтересованные лица на равных условиях. 

В связи с чем антимонопольный орган признал в действиях управления развития наличие признаков нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), что выразилось в отклонении всех заявок участников, а также заключении концессионного соглашения без перехода к конкурентной процедуре, и на основании статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ выдал предупреждение от 12.12.2022 №ТТ/13285/22 о необходимости прекращения нарушения путем расторжения концессионного соглашения от 28.10.2022 №11/22 в срок до 12.01.2023.

Не согласившись с предупреждением антимонопольного органа и полагая, что оно не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, управление развития обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд, который придя к выводу о правильном видении уполномоченным органом об организации процесса заключения концессионного соглашения, признал оспариваемый ненормативный акт законным и в удовлетворении заявления отказал.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд округа в данном случае не может согласиться с судами, которые не приняли во внимание следующее.

В целях привлеченияе инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечения эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений принят Закон № 115-ФЗ, регулирующий отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, который устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ по общему правилу концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

Концессионное соглашение в соответствии с частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 названного Закона (концессионеров) и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Закона №115-ФЗ, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 данной статьи.

Согласно части 4.2 статьи 37 Закона №115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

В соответствии с частью 4.4 статьи 37 Закона № 115-ФЗ орган, уполномоченный на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение 30 календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает одно из указанных в той же части упомянутой статьи Закона № 115-ФЗ решений.

В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.11 статьи 37 Закона №115-ФЗ к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (часть 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

Частью 4.11. данной статьи Закона № 115-ФЗ определено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Согласно части 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ в случае, если в                           45-дневный срок с момента размещения на официальном сайте, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым этим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 той же статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на Официальном сайте. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном Законом № 115-ФЗ.

Если в 45-дневный срок со дня размещения на официальном сайте названного предложения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом №115-ФЗ к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурса (часть 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

Согласно части 4.3 статьи 37 Закона №115-ФЗ форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, установлена постановлением Правительства РФ № 300.

В разделе I названного постановления № 300 закреплен обязательный перечень сведений о соответствии заявителя установленным требованиям.

При сопоставлении пунктов 1 - 3 раздела I постановления Правительства РФ № 300 с учетом примечаний 2, 3 и 4 усматривается, что заявитель обязан представить подтверждающие эти сведения документы.

Таким образом, с учетом приведенных норм представление сведений и документов, предусмотренных Законом № 115-ФЗ и постановлением Правительства РФ № 300, на этапе направления заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения для иных лиц, безусловно, является обязательным.

Иное толкование, по сути, позволяет инициировать проведение торгов любому участнику гражданского оборота, заявившему в декларационной форме о своем соответствии требованиям действующего законодательства, и может привести к нерациональному и неэффективному расходованию бюджетных средств на организацию торгов при отсутствии у подобного заявителя фактической возможности на участие в соответствующих торгах.

Для добросовестного участника предпринимательской деятельности, заинтересованного в участии в торгах, представление необходимых подтверждающих документов не является препятствием для реализации имеющихся у него прав.

Выводы антимонопольного органа и судов об обратном основаны на неправильном толковании приведенных норм действующего законодательства.

В рассматриваемом случае из материалов дела следует, антимонопольным органом надлежащим образом не опровергнуто, что заявки иных лиц, поданные после размещения управлением развития в порядке части 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ на официальном сайте в сети Интернет сообщения о наличии согласованного предложения о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения от иных лиц, не соответствовали по тем или иным причинам, отраженным в приложении к протоколу от 02.09.2022 №1 требованиям, предъявляемым частью 4.11 статьи 37 Закона №115-ФЗ к таким лицам, и поэтому и были отклонены, как не отвечающие установленным нормативными актами требованиям и в связи с непредставлением документов, подтверждающих соблюдение установленных требований.

В связи с чем комиссия управления развития, вопреки утверждению антимонопольного органа и в дальнейшем судов, правомерно признала заявки иных лиц не соответствующими требованиям и отклонила их, завершив процедуру заключением концессионного соглашения с обществом.

Частью 1 статьи 15 Закона № 115-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие), в том числе органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг.

При установленных обстоятельствах, правовых оснований для утверждения антимонопольного органа и судов о наличии в действиях управления развития признаков нарушения конкуренции и, в частности, части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции в результате отклонения всех заявок участников, а также заключения концессионного соглашения без перехода к конкурентной процедуре (конкурсу), и, как следствие, для вынесения предупреждения по правилам статьи 39.1 Закона №135-ФЗ о необходимости прекращения нарушения конкуренции путем расторжения концессионного соглашения от 28.10.2022 № 11/22 в срок до 12.01.2023, не имелось.

Иное толкование антимонопольного органа и судов приведенных положений Закона № 115-ФЗ исключает единство правового подхода к претендентам на заключение концессионного соглашения, свидетельствует о нарушении прав как концедентов, так и добросовестных инвесторов, являющихся инициаторами проекта соглашения, в связи с чем оспариваемые судебные акты нельзя признать законными и обоснованными.

На основании изложенного и поскольку все имеющие правовое значение для разрешения спора обстоятельства судами установлены, но сделаны выводы, не соответствующие этим обстоятельствам и подлежащим применению к спорной ситуации нормам права, суд кассационной инстанции с учетом предоставленных полномочий считает возможным судебные акты первой и апелляционной инстанции отменить, требования управления развития удовлетворить, признав недействительным оспариваемый ненормативный правовой акт антимонопольного органа.

Руководствуясь статьями 110, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.03.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2023 по делу № А73-235/2023 Арбитражного суда Хабаровского края отменить.

Заявление Управления инвестиционного развития Администрации города Хабаровска удовлетворить.

Признать недействительным предупреждение от 12.12.2022                                 № ТТ/13285/22 «О прекращении действий (бездействия), об изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства», выданное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ТНК-Олимп» (ИНН 

<

***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах апелляционной и кассационной инстанций в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Арбитражному суду Хабаровского края выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           И.М. Луговая                   

Судьи                                                                                    А.И. Михайлова         

 

И.В. Ширяев