РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-218479/23-121-1316

г. Москва

12 декабря 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 05 декабря 2023 года

Полный текст решения изготовлен 12 декабря 2023 года

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е.А. Аксёновой

при ведении протокола с/з секретарем с/з – И.М. Березовским

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ООО "Юграэнергосервис" (660118, Красноярский край, Красноярск город, Северное 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.05.2015, ИНН: 

<

***>)

к ФАС России (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) ОАО "РЖД", 2) ООО "РТС-Тендер"

о признании незаконным заключения от 17.07.2023 года № 223ФЗ-8/РНП/23

 

В судебное заседание явились:

от заявителя: неявка (изв.),

от ответчика: ФИО2 (по дов. от 27.11.2022 № МШ/99681/23, удостоверение),

от третьего лица 1: ФИО3 (по дов. от 30.11.2022 № ЦДЗС-114/Д, паспорт),

от третьего лица 2: неявка (изв.), 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО "Юграэнергосервис" (далее по тексту – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным заключения от 17.07.2023 года № 223ФЗ-8/РНП/23.

В ходе проведения судебного заседания представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представитель третьего лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Заявитель и третье лицо 2, извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих  представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя и третьего лица 2 в порядке ст. 156 АПК РФ.

Заявителем подано ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта по делу № А40-174919/23-130-1293.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Представитель третьего лица 1 возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд приходит к выводу о том, что оно не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Положение пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ является гарантией вынесения судом законного и обоснованного решения и не предполагает его произвольного применения.

Вопрос о необходимости приостановления производства по делу разрешается арбитражным судом в каждом конкретном случае на основе установления и исследования фактических обстоятельств в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения.

Из приведенной нормы следует, что рассмотрение одного дела до разрешения другого следует признать невозможным, если обстоятельства, исследуемые в другом деле, либо результат его рассмотрения имеют существенное значение для данного дела, то есть могут повлиять на результат его рассмотрения по существу.

Следовательно, критерием для определения невозможности рассмотрения дела при рассмотрении вопроса о приостановлении производства по делу является наличие существенных для дела обстоятельств, подлежащих установлению при разрешении другого дела в арбитражном суде.

Необоснованное приостановление производства по делу может привести к нарушению баланса прав лиц, участвующих в деле, затягиванию судебного процесса, нарушению разумных сроков судопроизводства.

Судом установлено и из материалов дела следует, что материально-правовые требования заявителя к ответчику в рамках настоящего спора основаны на оспаривании заключения ФАС России от 17.07.2023 года № 223ФЗ-8/РНП/23.

В деле № А40-174919/23-130-1293 по заявлению ООО "Юграэнергосервис" оспаривается решение ФАС России от 03 мая 2023 г. по делу № 223- ФЗ-174/23.

Суд считает, что невозможность рассмотрения настоящего дела до вступления в законную силу судебного акта по другому делу отсутствует, в связи с чем, ходатайство ООО "Юграэнергосервис"  удовлетворению не подлежит.

Суд, выслушав позицию лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности представленные доказательства, пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) представило в ФАС России в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Постановление № 1211) сведения в отношении ООО "Юграэнергосервис" для включения в Реестр.

17.07.2023 Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок заключением № 223ФЗ-8/РНП/23 решила сведения, представленные ОАО "РЖД" в отношении ООО "Юграэнергосервис" включить в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным заключением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о его оспаривании. 

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку   оспариваемого  акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (протокол № 26) (в редакции с изменениями, утвержденными решением совета директоров ОАО «РЖД» от 29.10.2022 (протокол № 5) (далее - Положение о закупке).

Согласно части 2 статьи 5 Закона о закупках в Реестр включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика, в отношении которого иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, введены политические или экономические санкции и (или) в отношении которого иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов введены меры ограничительного характера, от исполнения договора в связи с существенным нарушением такими поставщиками (исполнителями, подрядчиками) договоров.

Заказчиком 30.12.2022 на сайте оператора электронной площадки www.rts-tender.ru (далее - Оператор) размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку мобильных строительных городков и выполнение монтажных работ (извещение № 2455/ОКЭ-ЦЦРП/22) (далее - Конкурс).

Извещением о проведении Конкурса, Конкурсной документацией (далее - Документация) установлено, что закупка осуществляется с использованием функционала сайта электронной торговой площадки ООО "РТС-Тендер" по адресу: www.rts-tender.ru.

Начальная (максимальная) цена договора - 272 435 239,15 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 09.02.2023 № 902 (далее - Итоговый протокол) победителем Конкурса признан участник закупки с идентификационным номером заявки «1» - ООО "Юграэнергосервис" (далее - Победитель).

Пунктом 1.6 Документации установлено, что размер обеспечения исполнения договора составляет 30 % от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, а именно - 68 108 809, 79 руб.

Пунктом 3.17.4 Документации предусмотрено, что если в установленные сроки не представлено обеспечение исполнения договора, победитель закупки или участник, заявке которого присвоен второй номер (в случае, если победитель закупки признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй номер), такой победитель закупки или участник признаются уклонившимися от заключения договора.

Согласно пункту 3.19.4 Документации Заказчик в течение 7 рабочих дней с даты размещения итогового протокола на сайте Оператора направляет участнику закупки, с которым заключается договор, проект договора с использованием сайта Оператора.

В соответствии с пунктом 3.19.14 в случае непредоставления подписанного договора, документов, представление которых предусмотрено Документацией на этапе заключения договора, либо протокола разногласий в установленный Документацией срок, победитель закупки, участник, с которым по итогам закупки заключается договор (в случаях, установленных Документацией) признается уклонившимся от заключения договора, если иное не установлено Документацией.

Из материалов дела следует и судом установлено, что представитель Победителя на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что Победителю не представляется возможным исполнить обязательства по договору на условиях, указанных в заявке, поданной на участие в Конкурсе, ввиду нарушения Заказчиком сроков направления проекта договора, а также в связи с существенным изменением обстоятельств, а именно - ростом цен на комплектующие для изготовления мобильных строительных городков.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что 13.02.2023 Заказчиком размещен Итоговый протокол.

Заказчиком 14.04.2023 размещен протокол № 1304 от 13.04.2023 о признании Победителя уклонившимся от заключения договора в связи с непредставлением запрашиваемого в соответствии с пунктом 1.6 Документации обеспечения исполнения договора, на основании пунктов 3.17.4, 3.19.14 Документации.

При этом, Комиссией ФАС России установлено, что 03.05.2023 по результатам рассмотрения жалобы Победителя на действия (бездействие) Заказчика при проведении Конкурса, Комиссией ФАС России принято решение по делу № 223ФЗ-174/23 (далее - решение) о признании Заказчика нарушившим часть 15 статьи 3.2 Закона о закупках. Вместе с тем, в соответствии с решением выдано предписание от 03.05.2023 по делу № 223ФЗ-174/23 (далее - предписание) об устранении выявленного нарушения путем, в том числе внесения изменений в сроки поставки и выполнения работ по договору, а также направления повторного проекта договора в адрес Победителя.

Заказчиком 15.05.2022 посредством сайта Оператора направлен Победителю проект договора, в который в соответствии с предписанием внесены изменения в части сроков поставки и выполнения работ по предмету Конкурса.

Представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что Победителем неоднократно в адрес Заказчика направлялись протоколы разногласий, что, в свою очередь, привело к увеличению срока заключения договора. Вместе с тем, проект договора Победителем в регламентированный срок не подписан, обеспечение исполнения договора не представлено, в связи с чем Заказчик протоколом от 08.06.2023 № 806 признал Победителя уклонившимся от заключения договора по результатам Конкурса.

Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что Победителем в адрес Заказчика направлено письмо от 31.05.2023 № 98 об отказе от заключения договора по результатам Конкурса (далее — письмо об отказе).

Довод заявителя о том, что в письме об отказе не содержалось отказа от заключения договора по результатам Конкурса, судом отклоняется, при этом суд исходит из следующего. 

Судом установлено и из материалов дела следует, что последний абзац письма об отказе выглядит следующим образом:

«В связи с чем прошу вас рассмотреть вопрос об отказе от заключения договора с единственным участником по соглашению сторон в связи с существенным обстоятельств».

Иными словами, заявителем четко выражена воля отказаться от заключения договора. 

Довод заявителя о значительно выросшей стоимости комплектующих, необходимых для изготовления мобильных строительных городков, судом также отклоняется, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Изменение стоимости товара является предпринимательским риском сторон (абзац 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ), в связи с чем, изложенные заявителем в письме об отказе обстоятельства относятся к факторам экономического риска, которые заявитель, как профессиональный участник рынка, должен учесть при заключении договора на поставку товара при должной степени заботливости и осмотрительности.

Повышение стоимости товара, как проявление кризисного явления в экономике, нельзя произвольно определять как экстраординарное обстоятельство.

Если обратиться к перечню соответствующих обстоятельств, который утвержден приложением к Письму Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 27.03.2020 № 02в/0241 (далее — Письмо ТПП РФ). Письмом ТПП РФ утверждены Методические рекомендации по вопросам выдачи Торгово-промышленными палатами заключений об обстоятельствах непреодолимой силы по договорам, заключаемым между Российскими субъектами предпринимательской деятельности (далее — Методические рекомендации Письма ТПП РФ).

Согласно Методическим рекомендациям Письма ТПП РФ, к обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажору) не могут быть отнесены предпринимательские риски, такие как нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательств товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств, а также финансово-экономический кризис, изменение валютного курса, девальвация национальной валюты, преступные действия неустановленных лиц, если условиями договора (контракта) прямо не предусмотрено иное, а также другие обстоятельства, которые стороны договорных отношений исключили из таковых.

Иными словами, Торгово-промышленная палата Российской Федерации не рассматривает финансово-экономические кризисы, в том числе резкое повышение цен, как основание для выдачи заключения о наличии обстоятельств непреодолимой силы.

На основании вышеизложенного, а также учитывая, что Победителем не подписан проект договора и не представлено обеспечение исполнения договора в сроки, установленные Документацией, суд полагает, что комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что сведения о Победителе подлежат включению в Реестр в связи с уклонением от заключения договора по результатам Конкурса.

Кроме того, суд считает необходимым отметить тот факт, что заявитель имеет возможность участия в процедурах определения поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии соответствующей информации в Реестре, а также во всех закупочных процедурах, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемое решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое заключение соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований полагает отсутствующими.

При таких данных, вопреки позиции заявителя, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое заключение является законным и обоснованным.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем оснований для взыскания государственной пошлины за рассмотрение дела не имеется.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 4, 27-28, 65, 67, 68, 75, 110, 123, 156, 167- 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства ООО "Юграэнергосервис" о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта по делу № А40-174919/23-130-1293.

Отказать в удовлетворении требований заявления ООО "Юграэнергосервис" о признании незаконным заключения ФАС России от 17.07.2023 года № 223ФЗ-8/РНП/23 о включении сведений об ООО "Юграэнергосервис" в реестр недобросовестных поставщиков.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

 

Судья:

ФИО4