АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А63-7404/2017

г. Краснодар

18 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2017 года.

       Постановление в полном объеме изготовлено 18 декабря 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Мацко Ю.В., судей Илюшникова С.М. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от заявителей: федерального государственного бюджетного учреждения «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Ставропольскому краю» – Довгалюк Н.В. (доверенность от 09.01.2017), общества с ограниченной ответственностью «Торговая компания Резерв» – Конышевой Т.С. (доверенность от 14.03.2017), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю – Томиленко С.Ю. (доверенность от  17.01.2017), от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Передвижная механизированная колонна Ставропольская-1» – Конышевой Т.С. (доверенность от 04.03.2017), рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 12 июля 2017 года (судья Русанова В.Г.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2017 года (судьи Цигельников И.А., Параскевова С.А., Семенов М.У.) по делу № А63-7404/2017, установил следующее.

ФГБУ «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Ставропольскому краю» (далее – учреждение, заказчик) и ООО «Торговая компания Резерв» (далее – Резерв) обратились в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительными решения от 17 февраля 2017 года по делу № 26.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Передвижная механизированная колонна Ставропольская-1» (далее – Ставропольская-1).

Решением суда от 12 июля 2017 года, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 10 октября 2017 года, заявленные требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что управление не доказало правомерность своего решения.

В кассационной жалобе управление просит отменить судебные акты и отказать в удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы, суды не учли различий между понятиями «соглашение» и «согласованные действия». Заявки Резерв и Ставропольская-1 подлежали отклонению. Трудовые договоры с работниками участниками конкурса заключались исключительно в целях соответствия требованиям аукционной документации. Обе организации арендовали одну и ту же технику у одного и того же арендатора. Организации были осведомлены о намерениях друг друга и имели возможность распределить роли. Установленные управлением обстоятельства указывают на наличие антиконкурентного соглашения, в том числе необоснованное укрупнение лота.

             В отзывах на кассационную жалобу учреждение и Резерв просят жалобу оставить без изменения.

             В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, представители учреждения, Резерва и Ставропольская-1 просили отказать в удовлетворении жалобы.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзывов на жалобу, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Суды установили, что 24 июня 2015 года на сайте www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении конкурса с ограниченным участием № 0321100007215000012 «Выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Реконструкция Право-Егорлыкского канала и канала Левая ветвь (I этап), Изобильненский, Труновский, Красногвардейский, Ипатовский, Апанасенковский районы, Ставропольский край» (далее – конкурс с ограниченным участием). Заказчик – учреждение.

По результатам конкурса учреждение и Резерв заключили 6 августа 2015 года государственный контракт № 13 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту конкурса, со сроком исполнения до 15 декабря 2017 года на сумму 359 650 тыс. рублей (реестровый номер 1770807545415000267; далее – государственный контракт).

В адрес управления поступило обращение прокуратуры Ставропольского края на действия учреждения (организатора торгов), Резерва (участник) и Ставропольской-1 (участник) при проведении названного конкурса с ограниченным участием. В обращении указано на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, а именно, наличие сговора между организатором торгов и участниками, направленного на заключение государственного контракта с конкретным поставщиком с минимальным снижением цены.

Указанные в обращении обстоятельства согласно пункту 1 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) послужили основанием для возбуждения управлением дела № 26 о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Управление провело анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28 апреля 2010 года № 220 (далее – Порядок проведения анализа). В целях анализа состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации использованы материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства № 26, временной интервал с 24 июня по 20 июля 2015 года (период проведения конкурса). 

В ходе проверки управление установило, что в соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием участниками являлись два хозяйствующих субъекта: Ставропольская-1 и Резерв в связи с соответствием их заявок требованиям документации к конкурсу. Победителем признан Резерв. Начальная (максимальная) цена контракта закупки была установлена заказчиком в размере 359 680 700 рублей, контракт заключен на сумму 359 650 тыс. рублей, снижение цены контракта составило 30 700 рублей (0,009%).

Заказчик к участникам закупки предъявил, в том числе следующие требования: наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта на выполнение соответствующих работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства за последние три года до даты подачи заявки на участие в конкурсе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится конкурс, то есть на сумму не менее 71 930 тыс. рублей (пункт 3.2.1.8 конкурсной документации); наличие на праве собственности и (или) ином законном основании на срок исполнения контракта оборудования, технических средств (пункт 3.2.1.9 Конкурсной документации). Так, участник закупки должен иметь: тракторы на гусеничном ходу 79 (108) кВт (л. с.) – 4 ед.; кран автомобильный 63 т ДВС – 5 ед.; бульдозеры 96 (130) кВт (л. с.) – 6 ед.; экскаваторы одноковшовые дизельные на гусеничном ходу 1,0 м – 6 ед. 

В качестве подтверждения опыта работ Резерв представило договоры и акты выполненных работ к ним на сумму 81 408 696,54 рубля.

Управление посчитало, что заявка Резерв подлежала отклонению на стадии предквалификационного отбора в соответствии с требованиями статьи 56 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), так как  не представлены документы, подтверждающие наличие опыта работ по строительству, капитальному ремонту или реконструкции опасных, технически сложных объектов капитального строительства на сумму не менее 71 930 тыс. рублей, и части 5.1 Конкурсной документации.

Управление сделало вывод о том, что Ставропольская-1 так же не выполнила требования постановления Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 года № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее – постановление № 99), и документации конкурса, поскольку сумма контрактов не набрала 20% от начальной максимальной цены спорного контракта. Заявка Ставропольская-1 подлежала отклонению на стадии предквалификационного отбора. 

В составе заявки участниками закупки предоставлены положительные отзывы о выполненных работах, выданные Ставропольская-1, Резерв и наоборот, а также положительные отзывы от учреждения и его филиалов, что также являлось одним из критериев оценки участников конкурса.

По мнению управления договоры, представленные Резерв вместе с заявкой были заключены с целью обеспечения Резерв необходимым опытом выполнения работ, который в дальнейшем понадобился для допуска к участию в конкурсе с ограниченным участием.

Управление установило, что Резерв и Ставропольская-1 в составе заявок представили копии трудовых договоров с работниками филиалов заказчика.   Из пояснений работников следовало, что заключение трудовых договоров с организациями вызвано низкой заработной платой и желанием получить дополнительный заработок. 

Большинство договоров заключены 25 апреля 2015 года, то есть за 2 месяца до опубликования извещения о проведении конкурса.

Резерв в составе заявки представило договоры аренды транспортных средств, в том числе заключенные с Ставропольская-1 при этом собственных ресурсов Резерв не имеет. Участники конкурса арендовали одну и туже технику у одного и того же арендодателя.

По мнению управления при формировании конкурсной документации организатором торгов был необоснованно укрупнен лот на выполнение строительно-монтажных работ по объекту на общую сумму 359 680 700 рублей. Организатор конкурса имел возможность разбить лот на несколько более мелких, что привлекло бы большее количество претендентов к участию в торгах, к развитию конкуренции и более существенному снижению начальной (максимальной) цены контракта и экономии денежных средств.

По мнению управления, ни один хозяйствующий субъект не мог претендовать на выполнение работ собственными силами, и победа одного из них автоматически означала невозможность деятельности другого, таким образом, Резерв и Ставропольская-1 были осведомлены о намерениях друг друга и имели возможность распределить роли в указанном конкурсе. Между учреждением (организатор торгов), Резерв (потенциальный победитель) и Ставропольская-1 (второй участник, создающий видимость конкурентной борьбы) имелось антиконкурентное соглашение. 

По результатам рассмотрения дела № 26 Управлением принято решение от 17 февраля 2017 года, которым в действиях учреждения, Резерв и Ставропольская-1 установлено нарушение пунктов 1, 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Удовлетворяя заявленные требования, суды руководствовались положениями статьи 1, 8, 11.1 и 17 Закона о защите конкуренции, пункта 2 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства». Суды сделали вывод о необоснованности доводов управления о наличии в действиях учреждения, Резерв антиконкурентного соглашения. 

Заявка Резерв содержала информацию о заключенных контрактах и выполнении по ним соответствующих работ по объектам гидротехнического строительства, в том числе по объектам, относящемуся ко второму классу гидротехнических сооружений, которые в соответствии со статьей 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации признаются опасными и технически сложными в требуемом объеме.

Суды отклонили довод управления о необоснованном укрупнении лота на выполнение строительно-монтажных работ по объекту на общую сумму 359 680 700 рублей и необходимой возможности разбития лота учреждением по следующим основаниям.

Заказчик является бюджетным учреждением, финансируемым из федерального бюджета, учредителем которого является Министерство сельского хозяйства Российской Федерации. Названное министерство в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации осуществляет полномочия главного распорядителя средств федерального бюджета, доводит до учреждения лимиты бюджетных обязательств, утверждает бюджетную смету, определяет порядок составления и утверждения государственного задания и плана финансово-хозяйственной деятельности учреждения в соответствии с требованиями, установленными законодательством Российской Федерации, осуществляет контроль целевого использования средств федерального бюджета, своевременного их возврата, представления отчетности, осуществляет другие бюджетные полномочия, установленные законодательством Российской Федерации. Согласно уставу учреждения (пункт 4.10) источниками финансового обеспечения его деятельности являются: субсидии из федерального бюджета на финансовое обеспечение выполнения государственного задания на оказание услуг и выполнение работ, а также субсидии на иные цели, с момента принятия решения о предоставлении учреждению субсидий из федерального бюджета в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации; бюджетные инвестиции. 

Государственный контракт № 13 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Реконструкция Право-Егорлыкского канала и канала Левая ветвь (I этап), Изобильненский, Труновский, Красногвардейский, Ипатовский, Апанасенковский районы, Ставропольский край» со сроком исполнения до 15 декабря 2017 года на сумму 359 650 тыс. рублей заключен в рамках реализации доведенных целевых федеральных бюджетных инвестиций, направляемых на создание или увеличение за счет средств бюджета стоимости государственного имущества. В обоснование бюджетного инвестирования заказчиком было представлено технико- экономическое обоснование – проектная документация по объекту «Реконструкция Право-Егорлыкского канала и канала Левая ветвь (I этап), Изобильненский, Труновский, Красногвардейский, Ипатовский, Апанасенковский районы, Ставропольский край»), прошедшее Государственную строительную экспертизу. Оценка результатов определена объемом целевого финансирования по объекту реконструкции на основании доведенных бюджетных лимитов, исходя из данных лимитов и с учетом проектной документации заказчиком и был объявлен и проведен конкурс по объекту на сумму 359 650 тыс. рублей. На основании вышеизложенного, умышленное укрупнение лота, повлекшее ограничение конкуренции среди претендентов на участие в торгах и ограничение конкуренции, судами не установлено.

В части доводов управления о наличии трудовых договоров, заключенных Резерв, ООО ПМК-Ставропольская-1 и работниками Право-Егорлыкским филиалом учреждения установлено следующее.

Из содержания технической документации к конкурсу, наличие в штате работников с соответствующей квалификацией (инженеры-гидротехники и т. д.) являлось одним из критериев оценки участников конкурса. Ввиду профильной особенности деятельности заказчика и его филиалов большинство работников имеет соответствующее образование, профессиональные навыки и опыт в сфере обслуживания и эксплуатации гидротехнических сооружений. Инженеры-гидротехники в настоящее время не являются распространенной профессией, специалисты востребованы на соответствующем рынке труда. 

При этом заработная плата в учреждении и его структурных подразделениях является низкой, желание и необходимость получения дополнительного заработка не ограничены действующим трудовым законодательством. Работники, с которыми были заключены трудовые договоры были опрошены прокуратурой Ставропольского края, и в пояснениях указали о желании получить дополнительный заработок ввиду низкой заработной платы.

Заказчиком заявлен довод, согласно которому извещение о проведении конкурса с ограниченным участием было опубликовано согласно требованиям Закона № 44-ФЗ. Информация о закупке сообщена заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации. К участникам закупки предъявлены единые и дополнительные требования. Заявки на участие в конкурсе с ограниченным участием были поданы от Резерв и Ставропольская-1, заявок от иных лиц, желающих принять участие в конкурсе не поступало. 

Государственный контракт  заключен по результатам конкурса с победителем, определенным из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор. Отсутствие претендентов на участие в конкурсе среди хозяйствующих субъектов обусловлено особенностями предмета закупки – особо опасный и технически сложный объект: гидротехнические сооружения первого и второго классов, устанавливаемые в соответствии с законодательством о безопасности гидротехнических сооружений (статья 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации), а также видами осуществляемой экономической деятельности (ОКВЭД), опытом работ претендентов подавших заявки: Резерв и Ставропольская-1.

В настоящее время государственный контракт № 13 (его 2 этапа) выполнены Резерв.

Из содержания пояснений Резерв следует, что общество на протяжении значительного периода времени специализируется на выполнении работ по объектам гидротехнического строительства на территории Ставропольского края, и по мере возможности принимает участие в конкурсах, аукционах и запросах котировок по соответствующим видам работ. Резерв не располагало информацией о намерении Ставропольская-1 участвовать в конкурсе с ограниченным участием № 0321100007215000012. Резерв в составе заявки были представлены договоры аренды транспортных средств, в том числе заключенные с Ставропольская-1. Участники конкурса арендовали одну и туже технику у одного и того же арендодателя. Запретов на выполнение работ по контракту арендованной техникой не установлено.

Участник конкурса с ограниченным доступом Ставропольская-1 предложило цену контракта ниже начальной на 700 рублей (0,00002%). 

Из пояснений Ставропольская-1 следует, что имелись объективные причины отказа участника от понижения цены и участия в конкурсе, в том числе, тот факт, что контракт заключался на длительное время (три года), при этом исполнение контракта осуществляется не по месту нахождения предприятия, что влечет значительное увеличение транспортных и иных расходов. С целью поддержания приемлемого уровня оплаты труда в коллективе и сохранения социальной стабильности на предприятии, Ставропольская-1а приняло решение об отказе от дальнейшей подачи ценовых предложений по спорному конкурсу. 

Суды пришли к выводу, что действия участников конкурса и заказчика обусловлены объективными причинами, не являются синхронными и единообразными, повлекшими последствия, запрещенные антиконкурентным законодательством.

Довод управления о том, что заказчик был ранее решениями по делам № РЗ-963-2016, РЗ-964-2016 признан нарушившим требования Закона № 44-ФЗ, в том числе по проведению спорного конкурса, не свидетельствует о безусловном нарушении Закона о защите конкуренции и согласованных действиях участников такого конкурса.

С учетом изложенных обстоятельств, суды пришли к обоснованному выводу о том, что управлением не представлены бесспорные доказательства  подтверждающие факт заключения между заявителями антиконкурентного соглашения. Выводы, изложенные в оспариваемом решении,  носят предположительный характер, поскольку управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре заявителей, которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах. Управлением не установлен и не доказан такой квалифицирующий признак реализации антиконкурентного соглашения, как соответствие действий сторон такого соглашения интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них.

Доказательств того, что лот изначально готовился под конкретного подрядчика не представлено. Управление не опровергло вывод о том, что лот был правомерно сформирован и желание участвовать в нем изъявили всего две организации.

Доводы относительно представленных участниками конкурса контрактов суды правильно отклонили. Управление не учло характер работ по спорному конкурсу. Контракты представлялись с учетом такого характера работ.

Суды исследовали и установили обстоятельства, которые поясняют характер действий как заказчика, так и участников конкурса.

Доводы управления, заявленные в кассационной жалобе, не отменяют правильности вывода судов о недействительности решения антимонопольного органа.

Доводы кассационной жалобы основаны на ошибочном толковании норм права и направлены на переоценку доказательств, исследованных судами. Согласно статье 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и (или) апелляционной инстанций.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены. 

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 12 июля 2017 года и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2017 года по делу № А63-7404/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий							   Ю.В. Мацко

Судьи										   С.М. Илюшников

						  			               М.Г. Калашникова