ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г.Москва                                                                                                   А40-280903/19-113-2240

17 апреля 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 16 апреля 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 17 апреля 2023 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

председательствующего судьи А.Г.Алексеева

при ведении протокола судебного заседания секретарём Торосян М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску АО «БСК-Москва» к ПАО «Ил»,

о взыскании 109 747 592,47 рублей,

при участии:

от истца – не явился, извещён;

от ответчика – Воеводина О.В. по доверенности от 19 января 2022 г. № 20-22/0023, Бабкина Е.Н. по доверенности от 21 декабря 2021 г. № 20-22/0519;

У С Т А Н О В И Л :

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности в размере 97 177 579,42 рублей по договору от 21 марта 2017 г. № 6-С/2017 (далее – Договор), заключённому между истцом (генподрядчик) и ответчиком (заказчик), а также неустойки за просрочку оплаты.

Определением от 12 февраля 2020 г. по настоящему делу в порядке процессуального правопреемства произведена процессуальная замена истца АО «БСК-Москва» на его правопреемника – ООО «Союз Северо-Запад».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 июня 2020 г. в удовлетворении исковых требований отказано полностью.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2020 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 17 июня 2020 г. оставлено без изменени.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 апреля 2021 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 17 июня 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2020 г. по делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Истец, извещённый о месте и времени судебного заседания надлежащим образом согласно статье 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Арбитражный процессуальный кодекс), в судебное заседание не прибыл.

Ответчик по иску возражал по доводам отзыва на исковое заявление.

Дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, суд пришел следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, Договор заключён на выполнение работ по реконструкции и техническому перевооружению производственной базы ОАО «Ил», находящегося по адресу: Московская область, г.Жуковский, ул.Туполева, д.2.

Разделом 3 Договора установлено, что договорная стоимость выполнения полного комплекса работ составляет 126 230 381,6 рублей и является предельной на весь период выполнения работ.

Договорная стоимость полного комплекса работ, предусмотренных Договором учитывает все затраты, доходы и риски возникновения дополнительных затрат генподрядчика, включая курсовые разницы.

В соответствии с п. 3.5 Договора изменение договорной стоимости, объёмов и состава работ сопровождается обязательным подписанием между сторонами дополнительного соглашения к договору.

Разделом 8 Договора предусмотрен порядок сдачи-приемки выполненных в отчетном месяце работ.

В соответствии с п. 8.6 Договора согласованный сторонами комплект документов направляется заказчику не позднее 25 числа текущего месяца.

В соответствии с п. 8.8 Договора на рассмотрение, согласование и подписание направленных документов отводится 15 календарных дней. До истечения указанного срока заказчик либо подписывает документы, либо дает письменный мотивированный отказ от приёмки работ с указанием мотивированных причин отказа и срока устранения недостатков. После устранения недостатков в работах генподрядчик проводит повторную сдачу результата работ в том же порядке. При отсутствии мотивированного отказа со стороны заказчика, по истечении данного срока предъявленные работы признаются выполненными, принятыми и подлежащими оплате.

В соответствии с п. 4.11 Договора расчет за выполненные работ производится не позднее 15-ти рабочих дней с даты подписания заказчиком КС-2 и КС-3.

Согласно доводам истца, им 5 марта 2018 г. направлены ответчика КС-2 от 5 марта 2018 г. № 19-55 и КС-3от 5 марта 2018 г. № 9 на общую сумму 81 011 350,59 рублей.

По мнению истца, согласованный Договором срок приемки работ истёк 21 марта 2018 г., однако мотивированного отказа от приёмки работ от заказчика не поступило в связи с чем, истец заявил об одностороннем принятии работ на общую сумму 81 011 350,59 рублей в порядке статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс).

Вместе с тем, как установлено судом, заказчик направил письмо от 14 марта 2018 г., которым сообщило о непринятии представленных истцом 5 марта 2018 г. к сдаче работ ввиду непредставления исполнительной документации.

От истца никакой реакции на действия заказчика по непринятию предъявленных к сдаче работ не последовало, что может свидетельствовать о его согласии с указанными доводами.

Таким образом, ссылка истца на положения статьи 753 Гражданского кодекса об одностороннем подписании актов несостоятельна, так как заказчиком представлены мотивированные возражения по предъявленным работам, которые генподрядчиком не оспорены.

Попытки истца, представить исполнительную документацию непосредственно в процессе, свидетельствуют о непонимании им предмета спора.

Предметом спора является предъявление истцом требования в порядке статьи 753 Гражданского кодекса Пи этом суд не уполномочен подменять собой стороны по договору и самостоятельно производить приёмку работ в соответствии с условиями Договора, определять качество выполненных работ и их объём. Спор сторон состоит в самой процедуре сдачи-приёмки работ. Позиция ответчика сводится не к отрицанию выполнения работ истцом, а к нарушению порядка сдачи-приёмки, который препятствует заказчику оценить качество и объём выполненных работ, а также безопасность результата выполненных работ.

Утверждения истца о предоставлении всей исполнительной документации, предусмотренной Договором, являются голословными и неподтверждёнными документально. Кроме того, отсутствие возражений на мотивированный отказ в принятии, также указывает на наличие недостатков в выявленных процессе сдачи-приёмки.

Применение унифицированных форм первичной учетной документации регламентируется Положением по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденным приказом Минфином Росси от 29 июля 1998 г. № 34н.

Унифицированные формы первичной учетной документации, утвержденные постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. № 100, вводятся в действие с 1 января 2000 г.

Ведение первичного учета по унифицированным формам первичной учетной документации, распространяется на юридические лица всех организационно-правовых форм и форм собственности, осуществляющие деятельность в отраслях экономики.

С 1 января 2013 г. формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению. Вместе с тем обязательными к применению продолжают оставаться формы документов, используемых в качестве первичных учетных документов, установленные уполномоченными органами в соответствии и на основании других федеральных законов (например, кассовые документы).

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма № КС-2 «Акт о приемке выполненных работ», применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма № КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат».

Применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным.

При этом, исходя из части 4 статьи 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичные учетные документы составляются по формам, утвержденным руководителем экономического субъекта.

Стороны, подписав формы КС-2 и КС-3, договорились о порядке оформления сдачи-приёмки выполненных работ.

Статьей 307 Гражданского кодека установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Как следует из положений статьи 421 Гражданского кодекса, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. № 51).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 июля 2015 г. по делу № А40-46471/2014, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространёнными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

Согласно п. 1.28 Договора под работами понимаются все действия необходимые для строительства, реконструкции, технического перевооружения, монтажа, пуско-наладки, проведения испытаний оборудования и объекта, в том числе и работы по благоустройству.

Предъявленные отдельно к оплате работы по благоустройству на сумму 16 166 228,83 рублей и иные работы, выполняются в рамках комплекса работ по Договору на основании п. 2.1 и п. 1.28 Договора и не подлежат отдельной оплате.

Указанные доводы подтверждаются сложившейся судебной практикой (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 12 апреля 2019 г.№ 307-ЭС19-5211 по делу А56-9603/2018, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 29 августа 2017 г. № 303-ЭС17-8636 по делу А04-8448/2015).

Кроме того, довод истца на полученное заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капительного строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, что является подтверждением выполнения полного комплекса работ, предусмотренных проектной документацией, не соответствует действительности.

Заключение было выдано в результате выполнения работ по договору от 29 июля 2014 г. № 301-463-2014/0, заключённому между истцом и ответчиком, которые были выполнены истцом в рамках реализации ФЦП. Работы в рамках ФЦП были выполнены в декабре 2017 года, что подтверждается КС-14 от 20 декабря 2017 г., извещением об окончании строительства, реконструкции объекта капительного строительства от 28 декабря 2017 г., заключением Ростехнадзора от 7 марта 2018 г.

Согласно представленным истцом документам по форме КС-2 и КС-3 работы по Договору выполнялись в период с 21 января 2018 г. по 25 июля 2018 г., т.е. после завершения работ в рамках ФЦП.

Учитывая, что работы по Договору не были предметом рассмотрения Ростехнадзором при выдаче заключения, выдача заключения не подтверждает выполнение истцом полного комплекса работ в рамках спорного Договора.

КС-2, КС-3 на спорную сумму задолженности между сторонами не подписаны, Ответчиком был направлен мотивированный отказ от приёмки данных работ (письмо от 14 марта 2018 г. № 082-09/682-34).

Направляя дело на новое рассмотрение, в постановлении от 21 апреля 2021 г. суд кассационной инстанции указал, что суд апелляционной инстанции, возвращая представленные истцом документы и отказывая в назначении судебной экспертизы, не дал оценки доводам истца о том, что шифры, указанные в письмах и самой исполнительно документации совпадают с шифрами, указанными в приложении № 2 Договору. Поскольку вопрос об объёме выполненных работ с учётом представленного комплекта исполнительной документации, подлежащих оплате, не был исследован судами надлежащим образом, выводы судов по делу нельзя признать основанными на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела.

Таким образом, направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость проверить доводы истца об относимости представленной исполнительной документации к спорному договору и, с учётом указанной оценки, исследовать вопрос объёме выполненных работ, подлежащих оплате, с учётом представленной исполнительной документации.

С учётом указаний суда кассационной инстанции определением Арбитражного суда г. Москвы от 21 декабря 2022 г. по делу назначена судебная экспертиза с постановкой перед экспертом следующего вопроса:

Каковы стоимость и объем фактически выполненных с надлежащим качеством работ, подтверждённых исполнительной документацией, указанных в односторонних актах выполненных работ по форме КС-2 №19 от 5 марта 20218 г., №23 от 5 марта 2018 г., №24 от 5 марта 2018 г., № 25 от 5 марта 2018 г., № 26 от 5 марта 2018 г., № 28 от 5 марта 2018 г., № 29 от 5 марта 2018 г., № 30 от 5 марта 2018 г., в рамках договора генерального подряда от 21 марта 2017 г. № 6-С/2017, и предусмотренных сводным сметным расчётом (приложение № 2 к Договору, исходя из расценок, согласованных сторонами в договоре генерального подряда от 21 марта 2017 г. № 6-С/2017?

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 2 марта 2023 г. производство по делу возобновлено в связи с поступлением заключения эксперта от 27 февраля 2023 г. № 70 (далее – Заключение).

Как следует из Заключения, эксперт провёл анализ предоставленной на исследование документации с целью определения объёма спорных работ подтверждённой исполнительной документацией.

При проведении анализа экспертом изучалось и анализировалось содержание предоставленных на экспертизу документов, сравнивались виды работ в переданных документах с видами и объёмами спорных работ, даты составления документов и периоды выполнения работ.

Результаты анализа документации изложены в таблице 1 Заключения эксперта, согласно которой исполнительная документация, представленная Истцом, не относится к работам, указанным в спорных актах выполненных работ, не подтверждает факт выполнения указанных работ в рамках спорного договора и не соответствует периоду выполнения работ, заявленному в односторонних актах.

На стр. 51-52 Заключения эксперта содержится вывод, что выполнение указанных в односторонних актах выполненных работ по форме КС-2 № 19 от 5 марта 20218 г., № 23 от 5 марта 2018 г., № 24 от 5 марта 2018 г., № 25 от 5 марта 2018 г., № 26 от 5 марта 2018 г., № 28 от 5 марта 2018 г., № 29 от 5 марта 2018 г., № 30 от 5 марта 2018 г., в рамках договора генерального подряда от 21 марта 2017 г. № 6-С/2017, и предусмотренных сводным сметным расчётом (приложение № 2 к договору генерального подряда от 21 марта 2017 г. № 6-С/2017) работ, представленной в распоряжение эксперта документацией не подтверждается.

Отсутствие исполнительной документации на спорные работы не позволяет установить факт их выполнения генподрядчиком в рамках Договора, их объем, стоимость, качество и соответствие условиям договора.

Из анализа пп. 1.28, 2.1, 3.1 Договора следует, что результатом работ по спорному договору являются работы, состав, виды и объем которых определён п. 1.28 Договора и приложением № 2 к Договору (Сводный сметный расчёт), а не любые работы по объекту «Реконструкция и техническое перевооружение производственной базы Открытого акционерного  общества  «Авиационный комплекс им. СВ. Ильюшина», г. Жуковский, Московская область», строительство которого осуществлялось по ранее заключённому договору от 29 июля 2014 г. № 301-463-2014/0.

В соответствии с приложением № 3 к Договору, СМР, предусмотренные Договором, не входят в проект по ФЦП № 1, то есть проект, по которому выполнялись работы по договору генерального подряда от 29 июля 2014 г. № 301-463-2014/0.

Согласно п.п. 6.1.9, 7.2 Договора генподрядчик приступает к выполнению работ по договору не ранее даты его подписания, и, очевидно, не ранее периодов, указанных в спорных КС-2 (26 февраля 2018 г. – 5 марта 2018 г.).

В п. 1.17 Договора дано определение исполнительной документации - это текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, технического перевооружения, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определённых в Проектной документации работ (в том числе: комплект рабочих чертежей на строительство объекта с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или внесёнными в них изменениями, сделанными лицами, ответственными за производство работ; технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов, конструкций и деталей, применяемых при производстве работ; акты освидетельствования работ, в том числе скрытых, акты освидетельствования конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения; акты об индивидуальных испытаниях смонтированного оборудования, акты о комплексном опробовании смонтированного оборудования; журналы учёта выполнения работ и другая документация, предусмотренная государственными стандартами, строительными нормами и правилами).

Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), определены приказом Ростехнадзора от 26 декабря 2006 г.№ 1128.

Согласно п.п. 6.1.16, 6.1.17 Договора генподрядчик обязан на постоянной основе вести Общий журнал учёта выполнения работ по настоящему договору на объекте и иную обязательную документацию, и отчётность, предусмотренную законодательством в строительстве; проводить сдачу-приёмку результатов выполненных работ, а также предоставлять документы (исполнительную документацию), подтверждающие выполнение работ, в соответствие с требованиями настоящего договора.

В силу п.п. 8.2., 8.13 Договора процесс сдачи-приёмки сопровождается предоставлением генеральным подрядчиком заказчику всей необходимой исполнительной документации, к КС-2 и КС-3 в обязательном порядке прилагается комплект исполнительной документации, акты на освидетельствование скрытых работ, акты промежуточной приёмки ответственных конструкций, акты лабораторных испытаний, акты индивидуальных и комплексных испытаний и другая исполнительная документация.

При этом согласно п. 12.1 Договора от даты начала работ на объекте и до их завершения генеральный подрядчик оформляет и ведёт общий журнал работ. Форма журнала КС-6а должна соответствовать требованиям РД-11-05-2007 «Порядок ведения общего и (или) специального журналов учёта выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства», утверждённого приказом Ростехнадзора от 12 января 2007 г. № 7. Каждая запись в журнале заверяется подписями уполномоченных представителей генерального подрядчика и заказчика.

Согласно РД-11-05-2007 общий журнал работ является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

В силу п. 4.11 Договора расчёт за выполненные работы производится после предоставления генподрядчиком исполнительной документации по выполненному объёму работ. При отсутствии исполнительной документации или её части заказчик имеет право не производить оплату работ до момента предоставления заказчику недостающей исполнительной документации.

Следовательно, в силу требований закона и условий договора исполнительная документация является основным документом, подтверждающим факт выполнения, объем и качество выполненных работ по договору.

Более того, согласно статье 55.24 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – Градостроительный кодекс) (Требования законодательства Российской Федерации к эксплуатации зданий, сооружений) отсутствие исполнительной документации влияет на безопасность эксплуатации зданий и сооружений. Эксплуатация зданий, сооружений, в том числе содержание автомобильных дорог, должна осуществляться в соответствии с требованиями технических регламентов, проектной документации, нормативных правовых актов Российской Федерации, нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и муниципальных правовых актов.

На основании п. 6.9. СП 255.1325800.2016 (Здания и сооружения. Правила эксплуатации. Основные положения) проектная документация должна содержать информацию в текстовом и графическом виде, необходимую для обеспечения безопасности в процессе эксплуатации, в том числе: схемы скрытой электропроводки, места расположения вентиляционных коробов, трубопроводов, других элементов здания и его оборудования, повреждение которых может привести к снижению механической безопасности, к угрозе причинения вреда жизни и здоровью людей, имуществу физических или юридических лиц.

В соответствие с п. 5.6 СП 255.1325800.2016 требования к эксплуатационному контролю и техническому обслуживанию строительных конструкций устанавливают в зависимости от конструктивных решений и материалов.

Следовательно, помимо невозможности идентифицировать объем и качество выполненных работ и относимость спорных работ к Договору, отсутствие исполнительной документации, препятствует безопасной эксплуатации зданий и сооружений.

Вместе с тем, как неоднократно указывалось истцом и подтверждено результатами судебной экспертизы, истцом не представлена исполнительная документация на спорный объем работ, указанный в односторонних КС-2 по Договору.

Во-первых, представленный истцом комплект исполнительной документации не соответствует требованиям РД-11-02-2006 и п. 1.17 Договора, а именно:

не представлены оригиналы или заверенные копии приказов на ответственных лиц, указанных в актах освидетельствования скрытых работ;

не предоставлен комплект рабочих чертежей с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам, сделанными лицами, ответственными за производство строительно-монтажных работ на основании распорядительного документа (приказа), подтверждающего полномочия лица;

не представлен журнал учёта выполненных работ, в соответствии с п. 1.15 Договора, являющейся первичным учётным, накопительным документом, подтверждающий выполнение работ, услуг (форма № КС-6а утверждена постановлением Госкомстата от 11 ноября 1999 г. № 100), оформляемый генеральным подрядчиком, подписываемый генеральным подрядчиком и заказчиком, и являющийся основанием для составления КС-2 и № КС-3.

При этом следует отметить, что указанные работы относятся к скрытым работам, факт выполнения которых невозможно визуально подтвердить после выполнения последующих строительных работ и монтажа конструкций. Учитывая, что объёмы работ невозможно установить посредством визуального осмотра, спорные работы могут подтверждаться исключительно исполнительной документации.

Отсутствие перечисленных документов не позволяет идентифицировать объем и качество оспариваемых работ, материалов и оборудования и даёт основания предполагать, что работы фактически (в натуре) не были выполнены.

Во-вторых, представленные истцом копии исполнительной документации не относится к спорным актам выполненных работ и спорному договору в целом, не подтверждает выполнение указанных работ в рамках спорного договора и не соответствует периоду выполнения работ, заявленному в односторонних актах.

В частности, исполнительная документация датирована 2014-2017 г.г., что не соответствует указанному в спорных актах периоду выполнения работ по Договору (26.02.2018 г. - 05.03.2018 г.). Например, копии актов освидетельствования скрытых работ, входящие в перечень исполнительной документации папки № 1 с шифром С25-012081-АР датированы 2015 г. и 2016 г. (т.е. до даты заключения спорного договора), сроки действия сертификатов соответствия на использованные материалы, в частности на телескопический полимерный крепёж, крепёжные изделия и теплоизоляционные плиты, истекли в 2015 г. и 2016 г.

Реквизиты (шифры) исполнительной документации, представленной истцом, не соответствуют шифрам документации, указанным в приложении № 2 к спорному Договору, но соответствуют шифрам проектной документации, получившей положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 22 августа 2013 г. № 694-13/ГГЭ-8638/10 (т. 6, л.д. 75-79), а также разработанной на её основе и выданной АО «БСК-Москва» рабочей документации, на основании которой осуществлялось выполнение работ в рамках договора подряда от 29 июля 2014 г. № 301-463-2014/0, а не спорного договора. Письма о передаче рабочей документации в адрес АО «БСК-Москва» имеются в материалах дела (т.6, л.д. 89-101).

В нарушение п.п. 4.11, 6.1.16, 6.1.17, п. 8.2, 8.13 Договора не направлялась заказчику.

При этом копии исполнительной документации, представленные в папках «25-012069-ИОС4.1-ОВ», «25-012089-ИОС1.6-ЭН», «25-014087-ОВ», «012081-АР общестрой Корп.1», «012083-АР», «012084-КР», «Витражи корп.1», «Заземление», впервые представлены Истцом в материалы дела в декабре 2022 г., что вызывает сомнения в их относимости и допустимости, при этом документация в папках «25-012069-ИОС4.1-ОВ», «25-012089-ИОС1.6-ЭН», «012084-КР», «Витражи корп.1», «Заземление» не только не направлялась заказчику в соответствии с требованиями договора для приёмки работ, но и не была передана ответчику с письмом от 15 октября 2020 г., которым, по утверждению истца, им был передан полный комплект исполнительной документации уже в ходе рассмотрения настоящего дела.

Кроме этого, акты освидетельствования скрытых работ оформлены за подписью представителей ООО «Промтехэкспертиза» и ООО «Лемакс», которые осуществляли строительный контроль только в рамках договора подряда от 29 июля 2014 г. № 301-463-2014/0 , что свидетельствует о том, что данные работы осуществлялись не в рамках спорного договора. Строительный контроль в рамках спорного договора осуществлялся ответчиком самостоятельно (п. 6.1.36 Договора).

Утверждая, что причиной датирования представленной исполнительной документации сроками до заключения спорного Договора является имевшаяся между сторонами при заключении спорного договора имелась договорённость о том, что работы, превышающие по совокупной стоимости выделенные средства ФЦП, должны быть оплачены на основании нового договора, поскольку в соответствии с приложением № 3 к Договору от 21 марта 2017 г. № 6-С/2017, строительно-монтажные работы, предусмотренные этим Договором, не входят в проект по ФЦП № 1, то есть проект, по которому выполнялись работы по договору генерального подряда от 29 июля 2014 г. № 301-463-2014/0. (т. 1 л.д. 55), а согласно п. 7.2 Договора генподрядчик приступает к выполнению работ по договору не ранее даты его подписания, и, очевидно, не ранее периодов, указанных в КС-2.

То обстоятельство, что истцом представлена исполнительная документация, имеющая отношение к договору от 29 июля 2014 г. № 301-463-2014/0, подтверждает доводы ответчика о том, что истцом не представлена исполнительная документация на спорный объем работ, что не позволяет его проверить, подтвердить факт его выполнения и принять.

Таким образом, представленная исполнительная документация не позволяет подтвердить факт выполнения, объем и стоимость спорных работ и определить их относимость к Договору.

В материалах настоящего дела отсутствуют надлежащие (относимые и допустимые) доказательства реальности осуществления генподрядчиком работ в обозначенный в актах период.

Истцом не представлены доказательства, подтверждающие реальность осуществления генподрядчиком или его субподрядными организациями спорных работ, учитывая, в том числе:

установленную судебными актами невозможность генподрядчика организовывать и выполнять строительные работы в связи с введением процедуры банкротства;

установленные судебными актами факты невыполнения работ его субподрядными организациями, указанными Истцом в реестре договоров субподряда по выполнению спорных работ;

отсутствием у истца имущества, предназначенного для выполнения строительно-монтажных работ.

Так, определением от 25 сентября 2017 г. в отношении АО «БСК-Москва» введена процедура наблюдения, решением Арбитражного суда города Москвы от 12 марта 2018 г. по делу А40-109489/17 «БСК-Москва» признано несостоятельным (банкротом), следовательно, спорные работы выполнялись после возбуждения в отношении должника дела о банкротстве и введении конкурсного производства.

Как следует из решения Арбитражного суда г. Москвы от 11 декабря 2018 г. по делу А40-265835/18, на данное обстоятельство АО «БСК-москва» ссылалось при рассмотрении требований СРО Ассоциация «Объединение генеральных подрядчиков в строительстве» о взыскании задолженности по уплате членских взносов, утверждая, что в связи с введением конкурсного производство АО «БСК-Москва» не осуществляло и не могло осуществлять деятельность, основанную на членстве в ассоциации, то есть строительную деятельность.

Кроме того, данное обстоятельство послужило одним из оснований для отказа в иске АО «БСК-Москва» о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора подряда в рамках дела А40-9355/18: как установлено в решении Арбитражного суда г. Москвы от 18 мая 2018 г., суд учитывает, что 12 марта 2018 г. в отношении истца введено конкурсное производство. Реальная возможность выполнять обязательства по Контракту (организовывать и выполнять строительные работы на объекте) в настоящее время у истца отсутствует.

При этом из размещённых в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве акта от 21 мая 2018 г. инвентаризации дебиторской и кредиторской задолженности должника АО «БСК-Москва» (сообщение от 22 мая 2018 г. №2717917), отчёта от 1 августа 2018 г. № 1806-147ОК/1 (сообщение от 1 августа 2018 г. № 2914272) следует, что задолженности ПАО «Ил» не имеется.

Доказательств реального выполнения работ субподрядными организациями АО «БСК-Москва» истец в материалы дела также не представил.

Так, решением Арбитражного суда города Москвы от 25 сентября 2018 г. по делу А40-142461/18 по спору между АО «БСК-Москва» и его субподрядчиком установлено, что работы по благоустройству на объекте «Реконструкция и техническое перевооружение производственной базы ОАО «Ил» в г. Жуковский Московской обл. не выполнялись.

Определениями от 27 августа 2018 г., 18 сентября 2018 г. и 27 сентября 2018 г. по делу А40-109489/17 также было отказано во включении в реестр требований кредиторов АО «БСК-Москва», требований его субподрядных организаций, указанных в приложении 2 к правовой позиции истца от 28 июня 2021 г., в связи с недоказанностью ими факта выполнения работ.

При этом, как следует из указанных определений, реальное исполнение договора подряда на выполнение работ влечёт составление значительного количества документов первичного учёта и отражения их в бухгалтерском учёте на разных счетах и в бухгалтерской отчётности как кредитора, так и ООО «БСК-Москва».

Однако таких документов в необходимой и достаточной совокупности, в том числе, отвечающих требованиям публичной достоверности, взаимной связи и непротиворечивости, ни заявителем требования, ни должником, в материалы дела не представлено.

В условиях отсутствия подписи должника на актах о приёмке выполненных работ факт выполнения спорных работ при этом следует подтвердить не только подписанными в одностороннем порядке актами, но и другими сопутствующими в связи с фактическим выполнением подрядных работ документами, подтверждающими реальность осуществления подрядчиком подрядных работ в обозначенный в актах период, которые бы позволили установить фактическое выполнение работ для должника.

Такими доказательствами, в частности, могли быть документы, подтверждающие несение расходов на приобретение материалов для выполнения работ; документы, подтверждающие наличие в штате кредитора работников соответствующих специальностей; документы, подтверждающие несение расходов на оплату труда таких работников; наличие основных средств, оборудования, инвентаря в необходимом количестве для выполнения работ по договорам.

Между тем, таких доказательств материалы настоящего дела не содержат. Напротив, из размещённой в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве (сообщение № 2717917 от 22.05.2018 г.) инвентаризационной описи №12 по состоянию на март 2018 г. основных средств по адресу г. Жуковский ул. Туполева д. 2 у истца не имеется.

Доказательства, на которые ссылается истец в подтверждение выполнения работ и сдачи их результатов заказчику, не относимы к предмету настоящего спора и не подтверждают выполнение работ по спорным актам.

Так, акты передачи ключей корпуса № 2 от 15 марта 2018г., 19 марта 2018 г., 20 марта 2018г., 23 марта 2018 г., актами передачи ключей корпуса № 27 от 5 марта 2018 г., 13 марта 2018 г., на которые ссылается истец, не является доказательством передачи результата работ по спорному Договору заказчику, поскольку выполнение работ по данным корпусам предусматривалось ранее заключённым договором от 29.07.2014 г. № 301-463-2014/0.

Как видно из содержания данных актов, со стороны заказчика ключи принимало лицо, уполномоченное приказом от 7 ноября 2014 г., то есть изданным задолго до заключения спорного договора.

Фактически, все представленные в материалы дела доказательства, в том числе, например, заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованием проектной документации от 7.08.2018 г., Акты передачи ключей от 15.03. 2018г., 19.03. 2018 г., 20.03. 2018г., 23.03.2018 г., 05.03.2018г., 13.03.2018 г. подтверждают только факт выполнения АО «БСК-Москва» договора генерального подряда от 29.07.2014 г. № 301-463- 2014/0.

Истцом не доказаны основания для взыскания с ответчика стоимости «дополнительных работ» на общую сумму 29 388 387,46 рублей по КС-2 №№ 20-22, 27, 31-51, 54, 55 от 5 марта 2018 г. и КС-2 № 18 от 25 июля 2018 г. ввиду недоказанности как факта выполнения работ заявленного объёма и стоимости, так и факта согласования их заказчиком в рамках Договора.

Помимо задолженности за «основные работы», истец в рамках настоящего дела просит взыскать с ответчика стоимость не предусмотренных Договором «дополнительных работ» стоимостью 13 222 158,63 рублей, а также не предусмотренных сводным сметным расчётом к договору работ по благоустройству стоимостью 16 166 228,83 руб., которые были выполнены в рамках Договора.

Следовательно, истец утверждает, что работы на общую сумму 29 388 387,46 рублей спорным Договором не предусмотрены, но должны быть оплачены как дополнительные.

В силу ст. 709 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы её определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твёрдой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твёрдой.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твёрдой цены, а заказчик её уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При заключении договора сторонами было достигнуто соглашение о том, что цена работ является предельной (п. 3.2 Договора) и при отсутствии указаний является твёрдой. Твёрдая смета с распределением по статьям затрат согласована сторонами в сводном сметном расчёте (приложение № 2 к Договору).

В соответствии с п. 3.5 Договора изменение объёмов и состава работ сопровождается обязательным подписанием между сторонами дополнительного соглашения к Договору.

Согласно п. 25.1 Договора любая договорённость между сторонами, влекущая за собой новые обязательства, не предусмотренные договором, считается действительной только тогда, когда она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения, подписанного уполномоченными представителями сторон, или гарантийных писем ПАО «Ил» в части дополнительных работ.

Следовательно, дополнительные работы по договору с твёрдой ценой могут быть оплачены только при наличии дополнительного соглашения сторон о согласовании таких работ и их стоимости.

Дополнительные соглашения между сторонами не подписывались, о необходимости их заключения генподрядчик ответчика не уведомлял. Истец своевременно (до указанного им периода выполнения дополнительного объёма работ) не согласовал с заказчиком необходимость выполнения дополнительных работ и их стоимость, в связи с чем, в силу ст. ст. 709, 743 Гражданского кодекса в любом случае лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, независимо от факта их выполнения.

Так же как и в отношении «основных работ» доказательств фактического выполнения в рамках спорного договора «дополнительных работ» на общую сумму 29 388 387,46 руб. истцом в материалы дела не представлены.

В подтверждение согласования дополнительных работ истец ссылается на дефектные акты от 4.05.2017 г. и от 16.05.2017 г., акты несоответствия видов и объёмов работ от 16.03.2017 г., от 14.04.2017 г. и от 25.05.2017 г., актов на дополнительные работы от 8.11.2017 г., от 31.10.2017 г., 02.11.2017 г., от 31.10.2017 г. и от 17.10.2017 г., акт приёмки благоустройства и озеленения объекта от 25.10.2017 г.

Вместе с тем, согласно собственной позиции истца (т. 3 л.д. 1-4) им представлены только часть таких актов в отношении дополнительных работ на сумму 8 480 994,07 рублей.

При этом акты, на которые ссылается истец, со стороны ПАО «Ил» подписаны инженером-строителем 2 категории Малыгиным В.А. на основании приказа ПАО «Ил» от 20 апреля 2016 г. № 67.

Согласно п. 2 приказа № 67 на Малыгина В.А. возложены функции контроля качества и хода выполнения работ, а также согласование исполнительной документации на строительном объекте, что свидетельствует об отсутствии полномочий на согласование и принятие решений об изменении, в том числе увеличении, объёмов и стоимости работ. Иных документов (в том числе доверенностей) о наделении вышеуказанными полномочиями ПАО «Ил» Малыгина В.А. не выдавало.

Из содержания представленных истцом актов не следует согласования стоимости дополнительных работ по спорному договору, а из содержания дефектных актов и актов несоответствия видов и объёмов работ в принципе не следует согласования каких-либо дополнительных работ.

Из указанных в них видов работ можно сделать вывод о том, что данные акты были подписаны не в рамках спорного договора, а в рамках договора от 29 июля 2014 г. № 301-463-2014/0.

Соотношение акта к наименованию работ по графику производства работ совмещённого с финансированием, являющемуся приложением № 1 к дополнительному соглашению № 1 к договору от 29 июля 2014 г. № 301-463-2014/0 приведены в письменных объяснениях ПАО «Ил» (т. 3 л.д. 38-39).

При этом акт приёмки благоустройства и озеленения объекта от 25 октября 2017 г. не подтверждает факт согласования и приёмки заказчиком дополнительных работ по благоустройству стоимостью 16 166 228,83 рублей в рамках Договора, поскольку согласно КС-2 от 25 июля 2018 г. № 18 период выполнения данных работ 26 января 2018 г – 25 июля 2018 г., тогда как из содержания акта от 25 октября 2017 г. прямо следует, что все работы по благоустройству выполнены в полном объёме.

Следовательно, оснований для взыскания с ответчика стоимости «дополнительных работ» на общую сумму 29 388 387,46 рублей не имеется ввиду недоказанности как факта выполнения работ заявленного объёма и стоимости, так и факта согласования их заказчиком в рамках Договора.

На основании изложенного, требования истца удовлетворению не подлежат.

Требования о взыскании неустойки также не подлежат удовлетворению в связи с отказом во взыскании задолженности на которую она начислена.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Арбитражный процессуальный кодекс) суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Из материалов дела не усматривается несогласия ответчика с заявленными требованиями в части существа правоотношений. Доводов в обоснование своей правовой позиции о непризнании исковых требований ответчиком не представлено.

Согласно части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В разъяснение указанной нормы права Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 6 марта 2012 г. № 12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Таким образом, ответчик, которому суд разъяснил риск наступления неблагоприятных последствий в случае непредставления отзыва и доказательств в подтверждение своих возражений по каждому доводу заявителя, не оспорил и опроверг факты, указанные истцом в обоснование своих требований.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса судебные расходы относятся на сторон пропорционально удовлетворённых требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 11, 12, 307, 309, 310, 330, 331, 333 Гражданского кодекса, статьями 4, 9, 65, 110, 123, 156, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса, суд

Р Е Ш И Л :

1.В удовлетворении исковых требований отказать полностью.

2.Решение суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                   А.Г.Алексеев