ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-24224/2018

Дело №А40-112401/17

г.Москва

03 июля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июля 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Титовой И.А., Фриева А.Л., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "НСГД" на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2018 по делу №А40-112401/17, принятое судьей Авагимяном А.Г. (141-1054),

по иску ООО «ЭСТЕЙТ ГРУПП» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 119331, 

<

...>, пом. I, ком.7) 

к ООО «НСГД» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 115184, 

<

...>) 

о взыскании 93 594 895 руб. долга, 13 960 116,83 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.07.2016 по 22.02.2018, процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму 93 594 895 руб.  с 23.02.2018 по день фактического исполнения  обязательства по ключевой ставке Банка России, действующей на день исполнения обязательства, встречному иску о взыскании неустойки в сумме 7 925 519,53 руб., уменьшении цены фактически выполненных работ на стоимость работ, выполнение которых необходимо для устранения выявленных недостатков качества, в сумме 16 178 166 руб., неосновательного обогащения в сумме 14 673 488,85 руб.,  процентов за пользование чужими денежными средствами (неотработанным авансом) за период с 12.07.2016 по 20.03.2017 в сумме 1 032 850,58 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму 14 673 488,85 руб. за период с 21.03.2017 по день фактической уплаты долга по ключевой ставке Банка России в соответствующем периоде,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 22.09.2017, ФИО3 по доверенности от 10.05.2018, ФИО4 по доверенности от 13.06.2018,

от ответчика: ФИО5 по доверенности от 09.01.2018, ФИО6 по доверенности от 30.01.2018,

У С Т А Н О В И Л:

Решением суда от 30.03.2018 требования ООО «Эстейт групп» (далее – истец, субподрядчик) о взыскании с ООО «Надымстройгаздобыча» (далее – ответчик, подрядчик) 93.594.895,00 рублей  задолженности, 13.960.116,83 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами и процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму долга в размере 93.594.895,00 рублей, с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с 23.02.2018 по дату фактический оплаты долга по договору №НСГД/1403-ЭГ от 17.03.2016 (далее – договор) – удовлетворены частично, а именно с подрядчика в пользу субподрядчика взыскано 48.708.796,00 рублей задолженности, 7.265.144,99 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, 200.000,00 рублей расходов по уплате госпошлины, а также  проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга в размере 48.708.796,00 рублей с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с 23.02.2018г. по дату фактический оплаты долга, в удовлетворении остальной части первоначального иска – отказано. Встречные требования подрядчика об уменьшении цены фактически выполненных работ на 16.178.166,00 рублей, взыскании 7.925.519,53 рублей неустойки, 14.673.488,85 рублей неосновательного обогащения, 1.032.850,58 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму 14.673.488,85 рублей с 21.03.2017 по день фактической оплаты долга, удовлетворены частично, а именно с субподрядчика в пользу подрядчика взыскано 7.925.519,53 рублей неустойки, 47.341,21 рублей расходов по уплате госпошлины, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Произведен взаимозачет первоначального и встречного исков, в результате которого с подрядчика в пользу субподрядчика взыскано 48.201.080,25 рублей задолженности, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга в размере 48.708.796,00 рублей, с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с 23.02.2018г. по дату фактический оплаты долга.

Дополнительным решением от 20.04.2018 разрешен вопрос о распределении бремени расходов на проведение экспертизы, а именно с субподрядчика в пользу подрядчика взыскано 71.936,78 рублей расходов на проведенную в рамках судебного разбирательства экспертизу.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для частичного удовлетворения требований сторон.

Не согласившись с принятым решением, подрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт, считает не допустимым и не надлежащим доказательством в рамках настоящего дела заключение судебной строительно-технической экспертизы, выполненной ООО «ГЛЭСК», в связи с этим отметил, что суд не должен был руководствоваться им, упомянул безосновательность взыскания цены несогласованных с ответчиком дополнительных работ, как и взыскания цены работ, выполненных с недостатками, указал на отсутствие документов подтверждающих сдачу работ, сослался на необходимость учета гарантийных удержаний, которые оплате не подлежат.

Истец в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку заключение экспертизы, подготовленное в рамках рассмотрения настоящего дела, экспертами ООО «ГЛЭСК» соответствует требованиям п.2 ст.86 АПК РФ, ст.22 Федерального закона от 31.05.2001 N73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в том числе подписано всеми экспертами, проводившими экспертизу, полагает, что письменные ответы на вопросы ответчика, новым заключением экспертизы не являются и подписи всех экспертов не требуют. Сослался на то, что апелляционная жалоба не содержит указания на те работы, которые ответчик считает дополнительными, а также каких-либо доказательств того, что работы, указанные в Дополнительном соглашении №2 к договору, выполнялись после 24.06.2016. Упомянул, вывод заключения строительной экспертизы, проведенной на основании постановления нотариуса ФИО7 ОТ 08.11.2016, согласно которому спорные работы, выполненные ООО «Эстейт Групп», предусмотрены договором №НСГД/11403-ЭГ от 17.03.2016 с учетом дополнительных соглашений к нему; каких-либо работ, не предусмотренных договорами с подрядчиком, не выявлено. Указал на то, что утверждение ответчика о том, что истец не сдал работы не соответствует обстоятельствам дела, так как в  материалах дела есть претензия с приложением, из которой следует, что истец предпринимал попытки сдать выполненные работы, однако ответчик от приемки работ уклонился. Пояснил, что довод ответчика об отсутствии оснований для взыскания гарантийного обеспечения является не соответствующим установленным по делу обстоятельствам и противоречащим закону, так как договор прекратил свое действие, а доказательств наличия у ответчика при приемке работ претензий по объему, качеству работ, в том числе, по неподписанным актам, ответчик в материалы дела не представлял, в то время как проведенная в рамках судебного разбирательства экспертиза подтвердила качество выполненных работ. С учетом изложенного, полагает, что ввиду отсутствия в материалах дела доказательств обращения, в период действия договора, ответчика к истцу по вопросу качества работ, принимая во внимание выводы экспертного заключения, основания для уменьшения цены работ, взыскания неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса и процентов по ст. 395 ГК РФ отсутствуют.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, возражений, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает возможным изменить обжалованный судебный акт, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, недоказанностью обстоятельств имеющих значение для дела, по нижеследующим основаниям.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по объекту, согласно которого Подрядчик поручил, а Субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса строительно-монтажных работ на Объекте "Трубопроводная система "Заполярье"- НПС "Пур-Пе" 1 очередь, Участок от НПС "Пур-Пе" до км 358. 5 этап. Путевые пункты подогрева нефти на участке нефтепровода от НПС "Пур-Пе" до км 358. ППН на км 358", с учетом дополнительных соглашений № 1 и 2 от 07.04.2016. и 17.05.2016 г. соответственно к договору № НСГД/11403-ЭГ субподрядчик также выполняет работы «1 очередь. Участок от НПС «Пур-Пе» до км. 358. 7 этап. Электроснабжение и газоснабжение пунктов подогрева нефти. Газоснабжение ППН на км. 358».

Письмом от 11.07.2016 ответчик уведомил истца об одностороннем расторжении договора №НСГД/11403-ЭГ от 17.03.2016 (т.3 л.д. 76-77).

Истец по первоначальному иску ссылался на то, что он свои обязательства по договору выполнил надлежащим образом, о чем свидетельствуют акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, с доказательствами направления в адрес ответчика по первоначальному иску.

Ответчиком по первоначальному иску частично оплачены выполненные работы, согласно расчету ООО «Эстейт групп» задолженность составила 93 594 895руб. 00коп. и до настоящего времени им не погашена.

В ходе судебного разбирательства, суд первой инстанции назначил строительно-техническую экспертизу (заключение эксперта №1052.11.17.СД.КСТЭ.А40-112401/17-141-1054 от 16.01.2018г. с учетом дополнений к экспертному заключению), которая установила, что общая стоимость фактически выполненных ООО «Эстейт групп» работ, предусмотренных договором в период до 11.07.2016 на основании сметных расценок, предусмотренных договором, составила 78 747 269руб. 00коп., общая стоимость не учтенных в договоре, но фактически выполненных ООО «Эстейт групп» работ составила 14 961 527руб. 00коп. (т. 60, л.д. 78-79).

Таким образом, поскольку ООО «Надымстройгаздобыча» оплачены работы в размере 45 000 000руб. 00коп., ООО «Эстейт групп» выполнено работ с учетом не учтенных работ на сумму 93 708 796руб. 00коп. (78 747 269руб. 00коп. + 14 961 527руб. 00коп.), то суд первой инстанции пришел к выводу, что задолженность ответчика по первоначальному иску составляет 48 708 796руб .00коп., усмотрел в действиях ответчика по первоначальному иску односторонний отказ от исполнения обязательств, что в соответствии со ст. 310 ГК РФ не допускается, в связи  этим требование истца по первоначальному иску о взыскании задолженности признал обоснованным и удовлетворил его в размере 48 708 796руб .00коп.

Кроме того, истец просил взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 13 960 116руб. 83коп.

Проверяя расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции не нашел оснований признать его верным, с учетом частичного удовлетворение исковых требований, посчитал возможным взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 7 265 144руб. 99коп.

Кроме того, истец просил взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга в размере 93 594 895руб. 00коп., с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с 23.02.2018г. по дату фактический оплаты долга.

Суд первой инстанции исходя из размера взысканной задолженности, посчитал возможным удовлетворить требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга в размере 48 708 796руб. 00коп., с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с 23.02.2018г. по дату фактический оплаты долга.

Вместе с тем, как следовало из материалов дела, ответчиком по встречному иску обязательства по договору выполнены с нарушениями сроков, установленных договором.

Согласно п. 5.1 договора работы должны были быть выполнены в срок до 15.06.2016г.

В соответствии с п. 31.1.1 договора истец по встречному иску имеет право в одностороннем порядке расторгнуть договор.

11.07.2016 истец по встречному иску в адрес ООО «Эстейт групп» направил претензию об отказе от исполнения договора.

Учитывая, что ответчиком по встречному иску работы выполнены с просрочкой, давальческий материал не возвращен, то истец просил взыскать неустойку, предусмотренную п. 26.1.14 договора из расчета 5% от цены договора, что по расчету истца по встречному исковому заявлению составляет 7 925 519руб. 53коп.

Размер неустойки судом первой инстанции проверен, признан правильным и подлежащим удовлетворению в заявленной сумме в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении требований истца по встречному иску в части уменьшения цены фактически выполненных работ на 16 178 166руб. 00коп., суд первой инстанции сослался на то, что судебной экспертизой установлен размер выполненных ООО «Эстейт групп» работ с учетом также неучтенных договором работ, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения вышеназванного требования.

Учитывая, что ответчиком по встречному иску фактически выполнены работы на общую сумму 93 708 796руб. 00коп., то у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о неосновательном обогащении, а, следовательно, и в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции отказал.

Суд апелляционной инстанции, считает, что суд первой инстанции при принятии обжалованного решения не учел следующих обстоятельств.

В соответствии с п.1 ст.702 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Согласно ст.720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Основанием для возникновения обязательства ответчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ (ст.ст.711, 720, 746, 753 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.754 ГК РФ субподрядчик несет ответственность перед подрядчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. 

В соответствии с п.1 ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена субподрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, подрядчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от субподрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии с п.5. ст.720 ГК РФ при возникновении между субподрядчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65 , ч.2 ст.9 АПК РФ).

Критерии относимости и допустимости доказательств установлены ст.ст. 67,68 АПК РФ. Согласно ст. 65 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно п. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В силу ч. 3 ст. 9 АПК РФ арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В соответствии с нормами ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств и их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствие со ст. 87 АПК РФ назначение повторной экспертизы является правом, а не безусловной обязанностью суда, если у него (суда), а не стороны по делу, возникли сомнения в обоснованности заключения эксперта или суд увидел противоречия в выводах эксперта. Истец обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что ответчик субъектом оценки доказательств по смыслу ст. 71 АПК РФ не является.

Право давать разъяснения к экспертному заключению (п.3 ст.86 АПК РФ), на которое ссылается Истец, не свидетельствует о наличии права у эксперта осуществлять повторную экспертизу путем переоценки выполненных объемов работ и их стоимости (п.2 ст.87 АПК РФ).

Первоначально судебные эксперты установили, что Истец якобы выполнил работы на общую сумму 138 594 895 руб. (т.36 л.д.53-56), из которых:

109 557 279 руб. - по дополнительному соглашению № 1;

8 670 692 руб. - по дополнительному соглашению № 2;

20 366 924 рублей - дополнительные (не учтенные договором) работы.

После допроса экспертов в связи с наличием явных противоречий в экспертном заключении, эксперты предоставили пояснения (т..60, л.д.78-79), содержащие новый расчет объемов и цены выполненных субподрядчиком работ, из которых следовало, что последний выполнил работы на сумму 93 708 796 рублей:

74 787 286 рублей - по дополнительному соглашению № 1;

3 959 983 рублей - по дополнительному соглашению № 2;

14 961 524 рублей - дополнительные (не учтенные договором) работы.

Изменение выводов по объемам и стоимости работ является, вопреки доводам Истца, не пояснением ранее подготовленного заключения, а проведением повторной экспертизы в нарушение требований ст.ст. 82, 83, 87 АПК РФ, то есть внесенные частью экспертов существенные изменения в выводы экспертизы, фактически привели к выдаче иного заключения (нового), однако такие действия, с учетом повлекших последствий для результатов экспертизы, не могут быть признаны соответствующими порядку проведения экспертизы.

Следует обратить внимание на то, что судебный эксперт ФИО8 не подписал пояснения к экспертному заключению и ни один из новых расчетов (т..60, л.д. 79,81, 86, 90).

Истец ошибочно полагает, что пояснения экспертов подписи всех экспертов не требует. В силу ст. 22 ФЗ от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" эксперты составляют и подписывают совместное заключение, в случае возникновения разногласий между экспертами каждый из них или эксперт, который не согласен с другими, дает отдельное заключение.

Экспертное заключение ООО "ГЛЭСК", подписанное комиссией экспертов ФИО9, ФИО10 и ФИО8, было признано недостоверным самими экспертами ФИО9 и ФИО10, а пояснения (дополнения) к экспертному заключению - не подписаны экспертом ФИО8, который входил в состав экспертной комиссии, назначенной судом.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, с учетом выше установленных обстоятельств, полагает, что суд первой инстанции руководствовался результатами экспертизы, проведенной с существенными нарушениями формирования комиссионного состава экспертов, содержащим противоречивые выводы (с учетом пояснений) в связи с этим экспертное заключение ООО "ГЛЭСК" не может являться допустимым и достоверным доказательством в рамках рассматриваемого дела в силу ст.ст. 64, 68, 82, 83, 87 АПК РФ.

Касательно утверждений о дополнительных работах, то вопреки мнению истца, ответчик ссылался на то, что согласие на выполнение дополнительных работ по отсыпке насыпи подъездной дороги к ППН не давал (т.1, л.д.89, т.3, л.д.53). Договором предусмотрен объем 13722 м2 (Т.1, л.д. 48 об), а Истец пытался согласовать 27 768 м2 (т.1, л.д. 4). Согласие на выполнение Истцом данных дополнительных работ Ответчик не давал, доказательств обратного, материалы дела не содержат.

Письмом № исх-0616/557 от 27.06.2016 (т.3, л.д 74) Ответчик также выразил свой отказ в согласовании дополнительных работ по рыхлению и вывозу мерзлого грунта, о чем просил Истец в письме № 31/1 от 31.05.2016 (т.1, л.д.89).

Кроме этого, в апелляционной жалобе ООО "Надымстройгаздобыча" прямо указывает, что не подлежат оплате несогласованные с Ответчиком дополнительные работы на сумму 14 961 527 руб., указанные в сметном расчете №02-01-01 (т.60, л.д. 80-81), которые были взысканы судом первой инстанции.

Названные работы Ответчик считал дополнительными, потому как Дополнительное соглашение № 2 к Договору (т.1 л.д. 80-86), на которое ссылался Истец, как на доказательство согласования сторонами работ, указанных в сметном расчете №02-01-01 (т..60 л.д. 80-81), не содержит перечня работ, поименованных в указанном расчете.

Кроме того, в сметном расчете работы прямо поименованы в качестве "фактически выполненных не учтенных в договоре № НСГД/1403-ЭГ (дополнительных работ)" (т.60 л.д. 80).

Пунктом 23.4 Договора (т.1, л.д. 22 об.) предусмотрено, что при выявлении Субподрядчиком необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных рабочей документацией и Договором, Субподрядчик обязан в течение 3 (трех) календарных дней уведомить об этом Подрядчика. Субподрядчик не приступает к выполнению дополнительных работ без письменного согласования Подрядчика, оформляемого в порядке, установленном пунктом 5.5 Договора.

Ссылка субподрядчика на п.3 ст.743 ГК РФ, п.1.29 договора, подписание исполнительной документации, утверждения о выполнении работ с одобрения подрядчика, не могут подтвердить факт согласования спорных работ, так как не представлены документы подтверждающие составление смет (с указанием объёма и цены), дополнительных соглашений (двухсторонние подписание) на спорные объемы работ до их выполнения.

Письмом от 24.06.2016 истец подтвердил, что выполнение работ по Договору приостановлено с 07.06.2016 в связи с необходимостью согласования выполнения и оплаты дополнительных работ, следовательно, с названного момента, у субподрядчика отпала обязанность по выполнению работ, тем более не согласованных с подрядчиком.

В соответствии с пунктом 5.4 Договора (т. 1, л.д. 16) в случае возникновения необходимости выполнения дополнительных работ Субподрядчик приступает к выполнению таких работ после подписания Подрядчиком соответствующего дополнительного соглашения к Договору. До подписания дополнительного соглашения Субподрядчик вправе приступить к выполнению дополнительных работ только при условии получения от Подрядчика письменного уведомления с подтверждением необходимости их производства и предварительным согласованием стоимости работ.

Пунктом 22.10 Договора (т. 1, л.д. 22) стороны прямо предусмотрели, что Субподрядчик, не согласовавший с Подрядчиком необходимость выполнения дополнительных работ, не учтенных в рабочей документации и Договоре, не вправе требовать от Подрядчика оплаты выполненных им работ и возмещения причиненных этим убытков.

Из писем от 31.05.2016 (т.1, л.д. 89), от 24.06.2016 (т.1 л.д.117-118) и от 11.07.2016 (т.3, л.д. 76-77) следует, что дополнительные работы, стоимость которых предъявлена к взысканию в рамках настоящего дела, ООО "Эстейт Групп" не выполнялись и к приемке не предъявлялись в связи с отсутствием согласия ООО "Надымстройгаздобыча" на их выполнение и оплату, оформленного в соответствии с п.5.4 Договора (т.1, л.д. 16) посредством заключения дополнительного соглашения к Договору.

Более того, как следует из заключения экспертов ООО "Управление судебных экспертиз" № 04/09-17, проведенной на основании определения нотариуса Миллера Н.Н. о назначении экспертизы от 04.09.2017, стоимость фактически выполненных работ ООО "Эстейт Групп" составила 46 420 696 рублей (т.31, л.д.13), суд апелляционной инстанции полагает, что названное заключение является допустимым доказательством в рамках рассматриваемого дела, подлежит оценке на ряду с иными доказательствами, так как соответствует ст.ст.65-68 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства сдачи Истцом работ на сумму 138 594 895 рублей с учетом уточнения исковых требований (т.60, л.д.62-64).

В свою очередь, суд первой инстанции, принимая решение по делу, руководствовался результатами проведенной экспертизы ООО "ГЛЭСК", подтверждающей якобы выполнение работ Истцом на общую сумму 93 708 796 рублей.

Однако документов подтверждающих выполнение работ Истцом на эту сумму в материалы дела не представлялось.

Претензия № И/1 от 11.07.2016 с актами КС-2 и справками КС-3 (равно как и с другими приложениями, а также доказательства направления ее Ответчику), на которую Истец ссылается в качестве доказательства сдачи работ Ответчику, отсутствует в материалах дела, доказательств обратного субподрядчик, в нарушении ст.65 АПК РФ не представлял, как и не представил документов подтверждающих направление названной документации ни с письмом Истца № 24/1 от 24.06.2016 (т.1, л.д. 118 об), ни с досудебной претензией №59/2017 от 25.04.2017 (т.8, л.д.85), следовательно истец не представил доказательств выполнения и сдачи выполненных работ на сумму заявленных исковых требований.

Вместе с тем, ответчик приобщил доказательства, подтверждающие объемы и стоимость работ выполненных иными субподрядчиками ООО "Строительно-сервисная компания", ООО Трант+", а также самим Ответчиком (т.9-29).

Мнение истца о том, что прекращение основного договорного обязательства влечет за собой прекращение обеспечительного договорного обязательства, является ошибочным, так как основано на неправильном толковании норм материального права, применительно к установленным обстоятельствам дела, с учетом условий договора.

Так, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06 июня 2014 г. № 35 "О последствиях расторжения договора", условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения (например, об условиях возврата предмета аренды после расторжения договора, о порядке возврата уплаченного аванса и т.п.), сохраняют свое действие и после расторжения договора, указав при этом, что иное может быть установлено соглашением сторон.

Договором или дополнительными соглашениями к нему сторонами не устанавливалось прекращение обязательств по гарантии с прекращением действия Договора, в связи с чем в настоящем деле надлежит руководствоваться разъяснениями ВАС РФ упомянуты выше, а именно о том, что гарантийное обязательство сохраняет свое действие и после расторжения договора.

Исходя из правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 г. № 4030/13, а также в определениях ВС РФ от 25.08.2016 г. № 301-ЭС16-4469 и от 30.06.2017 г.№ 304-ЭС17-1977, условие договора подряда об обеспечении исполнения подрядчиком гарантийных обязательств посредством удержания части стоимости выполненных по договору работ не противоречит законодательству, при этом подрядчик не вправе требовать от заказчика выплаты гарантийного удержания до наступления условий, предусмотренных договором подряда.

Как следует из п. 4.2.1 Договора (т. 1, л.д. 15 об.), Подрядчик производит гарантийные удержания в размере 5% от стоимости выполненных и предъявленных Субподрядчиком к оплате работ.

В соответствии с п.4.5 Договора (т. 1, л.д. 15 об.) возврат гарантийных удержаний производится Подрядчиком в течение 30 (Тридцати) рабочих дней после окончания гарантийного срока при условии урегулирования сторонами взаиморасчетов на момент окончания гарантийного срока.

Согласно п.25.2 Договора (т. 1, л.д. 25) гарантийный срок на результат выполненных по Договору работ составляет 2 года с даты подписания акта окончательной сдачи-приемки выполненных работ.

Таким образом, доводы истца об отсутствии недостатков выполненных работ не могут свидетельствовать о возникновении права Истца на досрочное получение гарантийного удержания, так как в нарушение договорных условий, предусмотренных п.п. 4.2.1, 4.5, 25.2 договора, не представлялись документы подтверждающее уклонение подрядчика от подписания акта окончательной сдачи-приемки выполненных работ, либо пришествия двух лет с даты его подписания и отсутствия недостатков в выполненных работах.

Вопреки мнению субподрядчика, подрядчик неоднократно указывал на ненадлежащее исполнение истцом заключенного договора, в частности, письмо №0516/447 от 27.05.2016 (о ненадлежащем качестве выполняемых работ (т.3, л.д.72)), письмо №0616/557от 27.06.2016 (о невыполнении работ, о срыве сроков выполнения работ (т.3, л.д. 74-75).

Следует обратить внимание на то, что истец не оспорил цену работ по устранению выявленных недостатков в размере 16.178.166,00 рублей (приложение №2 к акту от 17 июля 2016 г. (т.3, л.д.80), контррасчет устранения выявленных недостатков не представлялся, при этом акт подписан со стороны представителей ответчика ООО "Надымстройгаздобыча", инженером строительного контроля ООО "Омега" ФИО11, представителем авторского надзора АО "Транснефть" ФИО12, в связи с этим названный документ (акт от 17 июля 2016, т.3, л.д.80-81) по мнению суда апелляционной инстанции, с учетом того, что субподрядчик уведомлялся о проведении обмера, его представитель участвовал в нём, но документально обоснованных возражений по нему не заявлял, то он (акт) является допустимым доказательством наличия оснований для уменьшения цены выполненных работ на указанную в акте сумму.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает правомерным требование подрядчика о взыскании с субподрядчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.07.2016 по 20.03.2017 в сумме 1.032.850,58 рублей, начисленных на сумму неотработанного аванса, который образовался после расторжения договора, в связи с чем считает возможным удовлетворить названное требование подрядчика, как и требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на будущий период (за период с 21.03.2017 по день фактической уплаты долга с суммы 14 673 488 руб. 85 коп. по ключевой ставке, установленной Банком России в соответствующие периоды).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает возможным изменить обжалованный судебный акт, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, недоказанностью обстоятельств имеющих значение для дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2018 по делу № А40-112401/17 в обжалуемой части изменить.

Решение суда в части удовлетворения искового заявления  ООО «ЭСТЕЙТ ГРУПП» о взыскании с ООО «НСГД» долга в сумме 48 708 796 (сорок восемь миллионов семьсот восемь тысяч семьсот девяносто шесть) руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 7 265 144 (семь миллионов двести шестьдесят пять тысяч сто сорок четыре) руб. 99 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами  на сумму 48 708 796 руб. с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с 23.02.2018 по дату фактической оплаты долга,  судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску в сумме 200 000 (двести тысяч) руб. отменить и принять в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска  ООО «НСГД» отменить и принять в этой части новый судебный акт.

Уменьшить цену фактически выполненных ООО «ЭСТЕЙТ ГРУПП» работ по договору №НСГД/1403-ЭГ от 17.03.2016 на стоимость работ, выполнение которых необходимо для устранения выявленных недостатков качества, на сумму 16 178 166 (шестнадцать миллионов сто семьдесят восемь тысяч сто шестьдесят шесть) руб.

Взыскать с ООО «ЭСТЕЙТ ГРУПП» в пользу ООО «НСГД» неосновательное обогащение (неотработанный аванс) в сумме 14 673 488 (четырнадцать миллионов шестьсот семьдесят три тысячи четыреста восемьдесят восемь) руб. 85 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 12.07.2016 по 20.03.2017 в сумме 1 032 850 (один миллион тридцать две тысячи восемьсот пятьдесят) руб. 58 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 21.03.2017 по день фактической уплаты долга с суммы 14 673 488 руб. 85 коп.  по ключевой ставке, установленной Банком России в соответствующие периоды, судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску в сумме 141 159 (сто сорок одна тысяча сто пятьдесят девять) руб. и по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:                     В.Я. Гончаров 

Судьи:                          А.Л. Фриев 

            И.А. Титова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.