Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-166577/21-149-1236

г. Москва

29 ноября 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 ноября 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 29 ноября 2021 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО «РТС-тендер», ООО «СПС»

о признании недействительными решения в части и предписания от 30.06.2021 по делу №223ФЗ-331/21

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 20.11.2020 №ЦДЗС-71/Д)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 24.09.2021 №МШ/80989/21)

от 3-х лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) от 30.06.2021 №223ФЗ-331/21 в части вменяемых нарушений: о неправомерности установления квалификационного требования о наличии у участника аукциона опыта поставки по предмету закупки; о неправомерности установления требования о предоставлении участником закупки сведений о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента, в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору в форме об опыте выполненных работ; о неправомерности установления квалификационного требования о наличии у участника аукциона производственных мощностей (ресурсов) для выполнения работ по предмету закупки, а также предписания от 30.06.2021 по делу №223ФЗ-331/21 (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным  в заявлении и дополнениях.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы заявителя и ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления и материалов дела, в соответствии с извещением о проведении Аукциона, аукционной документацией (далее - Документация):

1. извещение о проведении Аукциона размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 28.05.2021;

2. начальная (максимальная) цена договора - 489 750 456, 00 рублей;

3. дата окончания подачи заявок - 24.06.2021;

4. на участие в Аукционе подана 1 заявка от участника закупки, оставленная без рассмотрения. 

В ФАС России поступила жалоба ООО «СПС» от 23.06.2021 №41/21 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме №2668/ОАЭ-ТЭ/21 на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту объектов Красноярской дирекции по энергообеспечению структурного подразделения Трансэнерго - филиала ОАО «РЖД» (извещение №32110331640) (далее - Аукцион, Жалоба).

Федеральной антимонопольной службой  по результатам рассмотрения жалобы ООО «СПС» было вынесено решение от 30.06.2021 №223ФЗ-331/21 (далее -решение) в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, а ОАО «РЖД» признано нарушившим пункты 2, 9 части 10 статьи 4, часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Антимонопольный орган в оспариваемом решении пришел к выводам, что ОАО «РЖД»:

неправомерно установлено в закупочной документации требовании о наличии у участника закупки опыта оказания услуг по предмету закупки является необоснованным;

в документации неправомерно установлено требование о предоставлении участником закупки сведений об опыте выполнения работ в графе "Наличие жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента, в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору";

в документации о закупке установлено неправомерное квалификационное требование о наличии у участника аукциона производственных мощностей (ресурсов) для выполнения работ по предмету закупки для допуска к участию в закупке;

в документации о закупке неправомерно установлено требование об указании в заявке участника закупки сведений о механической разрушающей силе товара "Ввод высоковольтный типа ГКВ IV-60-126/2000" в связи с неприменением такой технической характеристики к указанной продукции.

Согласно п. 3 резолютивной части решения, ОАО «РЖД» выдано обязательное к исполнению предписание от 30.06.2021 №223ФЗ-331/21 (далее - предписание), в соответствии с которым предписано совершить ряд действий (мероприятий) в отношении закупки. 

Посчитав решение в части выводов о неправомерности установления ряда критериев и требований и предписание незаконными и нарушающими права и законные интересы Заявителя, ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования ОАО «РЖД», суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к их закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными заказчиками правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положениями о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, и, в силу части 2 статьи 2 Закона о закупках, должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Исходя из пунктов 9, 10, 13, 14, 16 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны определенные положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно оспариваемому решению, ФАС России сделан вывод о неправомерном установлении ОАО «РЖД» в закупочной документации требовании о наличии у участника закупки опыта оказания услуг по предмету закупки.

Признавая указанный вывод антимонопольного органа необоснованным, суд исходит из следующего.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Пунктом 199 Положения о закупке ОАО «РЖД» во исполнение требований ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ (далее -Закон о закупках) предусмотрено право по установлению к участникам закупки квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

На основании указанных положений Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД» Заказчиком установлено в п. 1.9.2 аукционной документации требование о наличии у участника аукциона опыта выполнения работ по капитальному ремонту объектов хозяйства электрификации и/или электроснабжения, а именно: объектов устройств контактной сети, объектов устройств тяговых подстанций, стоимость которых составляет не менее 50% начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении №1.1 к аукционной документации.

В настоящем деле соответствие участника указанному квалификационному требованию свидетельствует о достаточном и необходимом для Заказчика опыте исполнителя по выполнению работ, аналогичных предмету закупки, и позволяет судить о способности участника выполнить работы в объеме и сроки, предусмотренные закупочной документацией, в связи с чем использование названного требования является обоснованным.

Следует отметить, что работы, входящие в предмет закупки, отличаются от аналогичных работу оказываемых в иных отраслях, в силу специфики самих работ, особенностей правового регулирования, требований к безопасности.

Как пояснил Заявитель, необходимость наличия у участника аукциона специфического опыта выполнения работ по капитальному ремонту объектов устройств контактной сети, объектов устройств тяговых подстанций объясняется следующими обстоятельствами.

Сложность выполнения работ по капитальному ремонту контактной сети и тяговых подстанций на действующей линии заключается в том, что снятие напряжения и закрытие отдельных путей для движения возможны только на непродолжительное время. В связи с этим для каждого вида ремонтных работ необходимо детально разрабатывать технологические процессы, учитывающие конкретные условия работ, правильно оценивающие их объемы и потребность в рабочей силе.

При этом особое значение имеет выполнение максимального объема работ под напряжением. При использовании технологических «окон» требуется исключительная тщательность в определении объема работ и потребной рабочей силы, так как нечеткая организация работ задержит открытие путей и, следовательно, парализует график движения поездов. Несвоевременное выполнение работ по капитальному ремонту контактной сети и тяговых подстанций, может повлечь за собой значительные сбои в движении поездов на электрифицированном участке.

Также при выполнении работ по капитальному ремонту контактной сети и тяговых подстанций на действующей линии необходимо обеспечить соблюдение требований по безопасности движения поездов, безопасности рабочего персонала, занятого у путей, безопасности пассажиров.

Лица, выполняющие работы по капитальному ремонту контактной сети и тяговых подстанций, имеющие соответствующий профильный опыт, организуют строительный процесс с учетом указанных особенностей, что обеспечивает соблюдение технологии работ, требований по безопасности работ, а также надлежащее качество и сроки выполнения работ.

Таким образом, установление Заказчиком требования к участникам аукциона о наличии опыта выполнения работ по предмету аукциона обусловлено интересами Заказчика и требованиями по безопасности работ.

Кроме того, с учетом характера работ по предмету аукциона, Заказчиком не установлено требование о наличии опыта выполнения работ только на объектах железнодорожной инфраструктуры. В связи с этим участник аукциона вправе представить доказательства наличия у него опыта выполнения работ по капитальному ремонту контактной сети и тяговых подстанций как на железной дороге, так и в иных сферах, где применяются тяговые подстанции и контактная сеть, например, метрополитен, трамвай, троллейбус и т.д., что свидетельствует об отсутствии ограничения количества участников аукциона.

Доводом жалобы ООО «СПС» в данном случае являлось его несогласие по рассмотрению Заказчиком Опыта выполнения работ только по капитальному ремонту, исключая необходимость наличия опыта работ по строительству и/или реконструкции технического перевооружения объектов электрификации.

Вместе с тем, ФАС России не учитывает значительные отличия капитального ремонта тяговых подстанций и контактной сети от их строительства, текущего ремонта и технического перевооружения.

Основные цели и объемы работ по капитальному и текущему ремонту тяговых подстанций и контактной сети определены в п. 1.2.10 Инструкции по техническому обслуживанию и ремонту оборудования тяговых подстанций, пунктов питания и секционирования электрифицированных железных дорог, утв. МПС РФ 30.06.1992.

Как установлено указанной Инструкцией, текущий ремонт направлен на поддержание оборудования в работоспособном состоянии.   .

В отличие от текущего, капитальный ремонт же, в свою очередь, выполняется с целью восстановления исправности и полного или близкого к полному восстановлению ресурса оборудования.

При капитальном ремонте производят полную разборку оборудования или вскрытие, восстановление или замену изношенных деталей, обмоток, узлов и др.,- выполняют регулирование, наладку и полную программу испытаний согласно эксплуатационной документации с доведением всех характеристик и параметров оборудования до номинальных паспортных данных с обеспечением работоспособности на период гарантийной наработки до очередного капитального ремонта.

При техническом перевооружении тяговых подстанций .и контактной сети, как правило, производится замена устаревшего технологического оборудования на более новое оборудование с улучшенными техническими характеристиками. При этом, не производится разборка, вскрытие оборудования, замена его изношенных деталей, обмоток, узлов.

При строительстве новых тяговых подстанций и контактной сети не выполняется разборка/вскрытие оборудования, восстановление, замена изношенных деталей, обмоток, узлов и др.

Соответственно, выполнение работ по капитальному ремонту тяговых подстанций и контактной сети значительно отличается от их строительства, текущего ремонта и технического перевооружения. В связи с этим, опыт выполнения работ по строительству, текущему ремонту и техническому перевооружению не может быть учтен Заказчиком при проведении закупки на выполнение капитального ремонта контактной сети и тяговых подстанций.

В связи с вышеизложенным, устанавливая дополнительные требования в документации, заказчик действовал в соответствии с Законом о закупках и проявил должную осмотрительность при выборе контрагента в результате закупочной процедуры.

Вместе с тем, антимонопольным органом не установлено, что какое-либо из условий документации включено в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привел никаких доказательств в подтверждение своих выводов. Указанное требование не привело и не могло привести к необоснованному ограничению числа участников закупки. Следовательно, заказчиком не допущено нарушений при проведении закупки, а указанный довод антимонопольного органа подлежит признанию необоснованным.

Вывод ФАС России о том, что ОАО «РЖД» о неправомерном установлении в документации критерия «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиками и/или третьими лицами» также является необоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров Приложения №1.3 документации участнику закупки  необходимо предоставить информацию, в том числе о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента, в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору.

Пунктом 3 приложения №1.4 к документации установлен критерий оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», согласно которому оценка производится следующим образом: сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

Данный критерий прямо установлен подпунктом 11 пункта 209 Положения о закупке, предусматривающим, что для оценки и сопоставления заявок участников закупки в документации о конкурентной закупке используется, в частности, критерий наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

Указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной степени. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

Наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Вместе с тем, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.), может привезти к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам настоящей процедуры и срыву производственных программ ОАО«РЖД».

Кроме того, в пункте 4 Обзора ВС РФ (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Таким образом, применяемая оценка по критерию «наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок, а также оценить наличие или отсутствие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Следовательно, Заказчик правомерно и обоснованно установил требование «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», в связи с чем нарушение части 6, статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках отсутствуют.

Также подлежит признанию необоснованными выводы ФАС России о том, что ОАО «РЖД» в документации о закупке установлено неправомерное квалификационное требование о наличии у участника аукциона производственных мощностей (ресурсов) для выполнения работ по предмету закупки.

На основании указанного условия Положения о закупке ОАО «РЖД» в п. 1.9.3 аукционной документации Заказчик правомерно установил требование о том, что  участник аукциона должен располагать производственными мощностями (ресурсами) для выполнения работ по предмету аукциона, а именно:

- кран на автомобильном ходу грузоподъемностью не менее 10 т (8 шт.);

- бурильно-крановая машина на автомобильном ходу с глубиной бурения не менее 3 м (8 шт.);

- автогидроподъемник (автовышка) с высотой подъема не менее 17 м (8 шт.);

- автомотриса мощностью не менее 220 кВт (2 шт.);

- агрегат для вибропогружения свайных фундаментов с глубиной бурения не менее 4,5 м (2 шт.).

Указанные производственные мощности являются основными для выполнения комплекса строительно-монтажных работ по предмету аукциона. Данное оборудование входит в перечень основных машин и механизмов, необходимых для выполнения работ по предмету аукциона, приведенный в разделе 6 проекта организации капитального ремонта (входит в приложение 1.5 к аукционной документации).

Расчет потребности в основных строительных машинах, механизмах и транспортных средствах произведен с учетом физических объемов и характера работ, эксплуатационной производительности машин и транспортных средств.

Необходимость применения именно таких производственных мощностей, какие указаны в п. 1.9.3 аукционной документации, подтверждается следующим.

Кран на автомобильном ходу грузоподъемностью не менее 10 т необходим для монтажа конструкций и оборудования, установки модулей, опор контактной сети, находящихся в отдалении от железнодорожных путей. Применение кранов обусловлено параметрами зданий, сооружений, оборудования (размеры в плане и по высоте, вес монтируемых конструкций и оборудования, требуемые вылеты стрелы).

Бурильно-крановая машина на автомобильном ходу с глубиной бурения не менее 3 м необходима для выполнения комплекса работ по установке опор воздушных линий электропередачи напряжением 0,4 кВ, включая бурение скважин в грунтах под опоры, установку опор, замену ветхих опор, а также бурение под фундаменты.

Автогидроподъемник (автовышка) необходим для подъема рабочих вместе с материалами и инструментами для выполнения на высоте работ по демонтажу и монтажу воздушных линий электропередачи, контактной сети, линий связи.

Автомотриса мощностью не менее 220 кВт необходима для выполнения работ по демонтажу и монтажу опор контактной сети, монтажных работ по разборке, отводу и восстановлению контактной подвески и дополнительных проводов при производстве работ «с пути». Поскольку на передней консоли должна быть расположена несущая кабина с краном, на задней консоли -силовая установка и монтажная площадка, то мощность силовой установки должна быть не менее 220 кВт.

Агрегат для вибропогружения фундаментов с глубиной бурения не менее 4,5 м необходим для установки опор контактной сети, их фундаментов и анкеров при производстве работ «с пути». Применение метода вибропогружения (и неприменение ударного метода и метода лидерного бурения) обусловлено производством работ в условиях действующей железнодорожной линии, выполнением монтажа фундаментов частично в зоне жилой застройки, повышенных требований к экологической безопасности. Глубина подземной части опор контактной сети и, соответственно, глубина бурения для установки опор и их элементов рассчитана с учетом всех приходящихся на опору нагрузок, характера грунта в соответствии с «СТН ЦЭ 141-99. Ведомственные строительные нормы. Нормы проектирования контактной сети», утв. Указанием МПС РФ от 26.04.2001 №М-771у.

Установление требования о наличии производственных мощностей позволяет Заказчику определить, имеет ли участник необходимые для исполнения договора ресурсы и сможет ли данное лицо своевременно и качественно исполнить условия договора собственными силами.

В соответствии с условиями документации предметом конкурентной закупки является осуществление работ по капитальному ремонту объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта, для выполнения которых необходима специальная техника в определенном количестве. Условиями документации предусмотрено, что производственные ресурсы могут быть в собственности, взяты в аренду, либо быть в распоряжении участника на любом ином законном основании.

Следовательно, участникам предоставлен широкий круг возможностей подтвердить соответствие указанному требованию, что свидетельствует об отсутствии ограничения числа участников аукциона.

Таким образом, рассматриваемое условие документации никаким образом не привело и не могло привести к необоснованному ограничению числа участников закупки. Доказательств того, что данное условие аукционной документации включено в нее с целью обеспечения победы конкретного участника, не имеется.

Также следует отметить, что Верховный суд РФ в определении от аук21.08.2014 по делу № А05-10778/2013 указал, что «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего, опыта. Следовательно, проверка  лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Таким образом, устанавливая данное квалификационное требование, Заказчик проявляет должную осмотрительность при выборе контрагента в целях исключения рисков ненадлежащего выполнения работ или нарушения сроков их выполнения.

В связи с вышеизложенным, установление Заказчиком требования к участникам аукциона о том, что участник должен располагать производственными мощностями (ресурсами) для выполнения работ по предмету закупки основано на положениях Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», обусловлено интересами Заказчика.

Кроме того, как обосновано отмечено Заявителем, что согласно ч. 15 ст. 3.2 Закона о закупках и п. 3.17.2 аукционной документации максимальный срок заключения договора составляет 20 дней с момента подведения итогов аукциона.

Привлечение необходимых производственных мощностей (ресурсов) победителем аукциона в течение 20 дней объективно невозможно. Выполнение указанных действий после подведения итогов закупки приведет к невозможности своевременно приступить к выполнению работ и, как следствие, создаст угрозу нарушения сроков реализации проекта или снижения качества выполняемых работ. 

Следовательно, выводы ФАС России об установлении Заявителем неправомерных критериев (требований), противоречат изложенной выше позиции и являются необоснованными.

Исходя из изложенного, решение в оспариваемой части и выданное на его основании предписание создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности.

Следовательно, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания недействительным решения в оспариваемой части, а также предписания, которые признаются судом недействительными, не обоснованными, нарушающими права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы отзыва, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. 

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение ФАС России от 30.06.2021 №223ФЗ-331/21 в части вменяемых нарушений: о неправомерности установления квалификационного требования о наличии у участника аукциона опыта поставки по предмету закупки; о неправомерности установления требования о предоставлении участником закупки сведений о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента, в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору в форме об опыте выполненных работ; о неправомерности установления квалификационного требования о наличии у участника аукциона производственных мощностей (ресурсов) для выполнения работ по предмету закупки

Признать недействительным предписание ФАС России от 30.06.2021 по делу №223ФЗ-331/21.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей).

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин