ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-16727/2021

город Ростов-на-Дону

15 июня 2022 года

15АП-8401/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.,

судей Н.Н. Мисник, Т.Р. Фахретдинова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участи:

от истца: ФИО2 по доверенности от 30.03.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 01.04.2022 по делу №А53-16727/2021

по иску индивидуального предпринимателя ФИО3

к администрации Гуляй-Борисовского сельского поселения Зерноградского района Ростовской области

о признании недействительным одностороннего расторжения договора, взыскании денежных средств, 

по встречному иску администрации Гуляй-Борисовского сельского поселения Зерноградского района Ростовской области

к индивидуальному предпринимателю ФИО3

о возмещении убытков,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – истец, индивидуальный предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к администрации Гуляй-Борисовского сельского поселения Зерноградского района Ростовской области (далее – ответчик, администрация) о признании недействительным (незаконным) одностороннего расторжения муниципального контракта от 17.03.2020 №01583000551200000020001, выраженного в решении администрации (заказчика) об одностороннем отказе от исполнения контракта от 01.12.2020, обязании заказчика исполнить обязательства по муниципальному контракту, взыскании 7715250,47 руб. задолженности, 133216,65 руб. неустойки с 15.01.2021 по 11.05.2021.

Возражая относительно предъявленного иска, администрация обратилась со встречным иском о взыскании с индивидуального предпринимателя убытков в размере 3110861,17 руб.

В ходе рассмотрения спора индивидуальным предпринимателем устранены выявленные недостатки работ, в связи с чем истец по встречному иску отказался от исковых требований. Определением Арбитражного суда Ростовской области от 30.08.2021 производство по встречному иску администрации к индивидуальному предпринимателю о возмещении убытков прекращено.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.04.2022исковые требования удовлетворены частично. С администрации в пользу индивидуального предпринимателя взыскано 1130866,78 руб. задолженности, 77652,85 руб. неустойки, 3304,87 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, 15379,99 руб. расходов на проведение судебной экспертизы.

Отказывая в требованиях истца о признании незаконным решения ответчика об одностороннем отказе от исполнения контракта и о возложении на ответчика обязанности исполнить обязательства по муниципальному контракту, суд исходил из того, что у ответчика имелись основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта ввиду нарушения истцом принятых на себя обязательств по контракту в части срока производства работ.

Приняв во внимание, что с учетом выводов заключения судебной экспертизы объем и стоимость качественно выполненных подрядных работ, предъявленных к приемке по актам формы КС-2 №№11-21 от 29.12.2020 и полностью соответствующих условиям контракта, составляет 1130866,78 руб., суд удовлетворил требования о взыскании основного долга в указанной сумме, начислив на нее неустойку.

Индивидуальный предприниматель обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил отменить решение и принять по делу новое решение об удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства:

                   заключение судебного эксперта имеет ряд существенных недостатков и противоречий, наличие которых по определению предполагает необходимость назначения по делу повторной судебной экспертизы;

                   поставленное оборудование имеет улучшенные характеристики;

                   эксперты делают выводы только о несоответствии товаров коммерческим предложениям, в то время как выполненные работы и поставленное оборудование должно соответствовать аукционной проектно-сметной документации;

                   суд не принял во внимание изложенные в рецензии доводы о порочности проведенной судебной экспертизы;

                   эксперт использовал недействующую нормативную документацию, на момент окончания работ 01.11.2020 нормативный документ «МДС81-35.2004» утратил силу;

                   суд незаконно отказался допросить в судебном заседании специалиста ФИО4, прибывшего в суд для дачи пояснений.

Также заявитель просил назначить по делу повторную судебную строительно-техническую оценочную экспертизу, проведение которой поручить экспертам ООО «Ростовское городское бюро судебной экспертизы» (ОГРН 

<

***>), расположенного по адресу: 

<

...>, поставить на разрешение эксперта вопросы о том, каков объем и какова сметная стоимость фактически качественно выполненных ИП ФИО3 работ по объекту «Общественная территория, х. Гуляй-Борисовка, пер. 50-лет ВЛКСМ, 8а/63 (благоустройство)», по Муниципальному контракту №01583000551200000020001 от 17.03.2020 г., из указанных ИП ФИО3 в Актах выполненных работ КС-2 №11-21 от 29.12.2020.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы,  а также ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы. 

Ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы апелляционной судебной инстанцией рассмотрено и отклонено.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом аналогичным образом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Оценив имеющиеся в материалах дела документы, апелляционный суд пришел к выводу о том, что заявитель не доказал необходимость проведения повторной судебной экспертизы в рамках рассмотрения настоящего дела и невозможность рассмотрения заявленных требований с учетом имеющихся в деле доказательств.

Кроме того, судебная коллегия принимает во внимание, что заявляя в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении по делу повторной судебной экспертизы, истец в нарушение требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оформил ходатайство о назначении экспертизы надлежащим образом, не представил суду сведения о внесении денежных средств для проведения экспертизы на депозит апелляционного суда.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, заслушав представителя истца,  апелляционная коллегия не находит оснований к отмене судебного акта.

Как видно из материалов дела, 17.03.2020 между индивидуальным предпринимателем (подрядчик) и администрацией (заказчик) заключен муниципальный контракт №01583000551200000020001 (далее – контракт), по условиям которого подрядчик обязуется качественно, в установленный контрактом срок и в пределах установленной настоящим контрактом цены, выполнить работы по объекту: «Общественная территория, х. Гуляй-Борисовка, пер. 50 лет ВЛКСМ, 8а/63 (благоустройство)» (далее – работы) в соответствии с утвержденным сводным сметным расчетом, локальными сметными расчетами (приложение №1 к контракту), техническим заданием (приложение №2 к контракту) графиком производства работ (приложение №3 к контракту) и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их (пункт 1.1 контракта).

В силу пункта 2.1 цена контракта, определенная по итогам электронного аукциона, составила 14895879,55 руб.

В соответствии с пунктом 2.4.2 контракта расчёт с подрядчиком осуществляется заказчиком за фактически выполненные работы, в пределах объема финансирования, в соответствии с пунктом 2.1. настоящего контракта, на основании предоставленного подрядчиком счета, счета – фактуры (если предусмотрен НДС), подписанной сторонами справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанными сторонами актами о приёмке выполненных работ по унифицированной форме №КС-2 (с обязательным согласованием (письменной подписью) с техническим надзором (строительным контролем). Расчёты производятся по факту приёмки выполненных работ, путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика в течение 15 рабочих дней со дня подписания заказчиком документов на оплату выполненных работ (счета, счета – фактуры (если предусмотрен НДС), формы КС-2, КС-3).

Пунктом 2.5 контракта предусмотрено, что работы, выполненные подрядчиком с нарушением требований, установленным законодательством Российской Федерации, в том числе технических, технологических регламентов, межгосударственных, государственных стандартов, норм и требований и иных правовых актов, регламентирующих требования к качеству, безопасности и порядку выполнения работ, а также требований контракта и соответствующих приложений к нему, не подлежат оплате заказчиком до устранения подрядчиком обнаруженных недостатков.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта все работы должны быть выполнены в соответствии с графиком производства работ, являющимся приложением №3 к контракту.

В силу пункта 3.2 контракта срок выполнения работ: работы должны быть выполнены с даты заключения контракта по 01.11.2020 (включительно).

Пунктом 10.6 контракта предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта без возмещения подрядчику убытков, обусловленных прекращением контрактных отношений в случаях нарушения подрядчиком принятых на себя обязательств, в соответствии с гражданским законодательством, в том числе:

                   задержка подрядчиком начала выполнения работ более чем на 10 дней;

                   в случае нарушения подрядчиком графика производства работ

                   задержка подрядчиком хода выполнения работ, когда срок окончания работ увеличивается более чем на 5 дней;

                   если подрядчик не приступил к устранению недостатков, выявленных заказчиком, в установленные заказчиком сроки;

                   неоднократных (более 2 раз) нарушений подрядчиком условий контракта и (или) не исполнения (несвоевременного исполнения) указаний заказчика, направленных подрядчику в форме предписания, письма или записи в общем и (или) специальном журнале учета выполнения работ;

                   привлечения подрядчика к административной ответственности за допущенные при выполнении работ на объекте нарушения требований технических регламентов, обязательных требований стандартов, норм и правил, других нормативных документов, включая применение материалов (изделий);

                   несоблюдения подрядчиком норм и правил в части качества работ;

                   выявления дефектов и работ, выполненных с отступлением от контракта, без согласования таких отступлений с заказчиком;

                   при остановке подрядчиком работ на срок более 5 дней;

                   неоднократных (более 2 раз) нарушений подрядчиком правил ведения работ и выполнения отдельных видов работ;

                   несоблюдение подрядчиком требований пожарной безопасности, охраны окружающей среды, санитарных нормативов и уровня шума, выявленных надзорными и контролирующими органами исполнительной власти;

                   объявления подрядчика банкротом в установленном законом порядке, наложения ареста на его имущество и блокирование расчетных счетов, введения внешнего управления.

                   нарушение подрядчиком условий контракта, ведущее к снижению качества работ, предусмотренных проектом;

                   нарушение установленных правил выполнения отдельных видов работ;

                   невыполнение подрядчиком полного объема работ, предусмотренного настоящим контрактом.

                   нарушение подрядчиком иных условий контракта, действующего законодательства.

Сторонами подписаны без возражений и замечаний акты формы КС-2 №№1-10 на общую сумму 7180629,08 руб.:

                   №1 от 15.12.2020 на сумму 90196,71 руб.,

                   №2 от 15.12.2020 на сумму 177270,89 руб.,

                   №3 от 15.12.2020 на сумму 276386,80 руб.,

                   №4 от 15.12.2020 на сумму 40346,01 руб.,

                   №5 от 25.12.2020 на сумму 2414,87 руб.,

                   №6 от 25.12.2020 на сумму 9241,96 руб.,

                   №7 от 25.12.2020 на сумму 382331,36 руб.,

                   №8 от 25.12.2020 на сумму 16826,25 руб.,

                   №9 от 25.12.2020 на сумму 3455152,11 руб.,

                   №10 от 25.12.2020 на сумму 2730462,12 руб.

Сторонами также подписаны справки КС-3 №1 от 15.12.2020 на сумму 584200,41 руб. (КС-2 №№1-4), №2 от 25.12.2020 на сумму 6596428,67 руб. (КС-2 №№5-10).

Как видно из материалов дела и не оспаривается сторонами, данные работы приняты и оплачены администрацией.

На оставшуюся сумму работы по контракту администрацией не приняты.

Так, в материалы дела представлены акты формы КС-2 №№11-21 от 29.12.2020 на общую сумму 6454613,90 руб.:

                   №11 от 29.12.2020 на сумму 70552,23 руб. (сети связи включаемые),

                   №12 от 29.12.2020 на сумму 313677,41 руб. (сети связи),

                   №13 от 29.12.2020 на сумму 511239,27 руб. (наружное электроосвещение включаемые),

                   №14 от 29.12.2020 на сумму 40817,49 руб. (наружное электроосвещение),

                   №15 от 29.12.2020 на сумму 3072161,75 руб. (алые архитектурные формы МАФ включаемые),

                   №16 от 29.12.2020 на сумму 28858,13 руб. (вертикальная планировка),

                   №17 от 29.12.2020 на сумму 23682,53 руб. (электроосвещение 0,4 кВт),

                   №18 от 29.12.2020 на сумму 1294050,79 руб. (озеленение),

                   №19 от 29.12.2020 на сумму 261552,49 руб. (дорожное покрытие включаемые),

                   №20 от 29.12.2020 на сумму 528763,57 руб. (дорожное покрытие),

                   №21 от 29.12.2020 на сумму 309958,24 руб. (озеленение включаемые).

                   и справка КС-3 №3 от 29.12.2020 на сумму 6454613,90 руб.

Данные документы подписаны истцом в одностороннем порядке и предъявлены к приемке заказчику 30.12.2020 сопроводительным письмом от 29.12.2020.

Администрация от подписания данных актов уклонилась, указав на выполнение данных работ с отступлением от условий контракта, а также на некачественное выполнение части работ по контракту.

01.12.2020 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, мотивированное тем, что в ходе исполнения контракта подрядчик неоднократно приостанавливал работы на объекте без предупреждения заказчика и указания причин приостановки работ, ввиду чего в установленный контрактом срок (до 01.11.2020) работы полностью не завершены.

Индивидуальный предприниматель не согласился с решением администрации. Как указывает истец, им выполнены работы по контракту в полном объеме на сумму 14895879,55 руб., однако оплачено 7180629,08 руб., в результате чего на стороне ответчика образовалась задолженность по оплате в размере 7715250,47 руб. (14895879,55 руб. – 7180629,08 руб.).

Истец ссылается на то, что на момент предъявления работ к приемке (30.12.2020) он не был уведомлен о вынесении решения об одностороннем расторжении контракта. Как пояснил истец в судебном заседании, о принятом заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения контракта ему стало известно в январе 2021 года из информации, размещенной в ЕИС.

По мнению индивидуального предпринимателя, выполнение работ в полном объеме по контракту является основанием для признания недействительным (незаконным) одностороннего расторжения муниципального контракта от 17.03.2020 №01583000551200000020001, выраженного в решении администрации об одностороннем отказе от исполнения контракта от 01.12.2020.

Из материалов дела также следует, что 05.02.2021 сторонами составлен комиссионный акт о проверке соответствия (несоответствия) выполненных подрядчиком работ условиям контракта. Согласно данному акту комиссия установила, что работы, указанные в актах формы КС-2 №№14 от 15.12.2020 и №№5-10 от 25.10.2020 выполнены в полном объеме и оплачены заказчиком на сумму 7180626,08 руб. Работы, предъявленные к приемке по актам формы КС-2 №№11-20 от 29.12.2020 приняты быть не могут, поскольку работы, указанные в актах акты не согласованы строительным контролем, финансирование данных работ прекращено.

В данном акте указано, что подрядчик передает, а заказчик принимает земельный участок, переданный подрядчику на основании акта о передаче площадки для выполнения работ по благоустройству объекта «Общественная территория, х. Гуляй-Борисовка, пер. 50 лет ВЖСМ, 8а/63 (благоустройство)» от 24 марта 2020 г., расположенный по адресу: Россия, Ростовская область, Зерноградский район, х. Гуляй-Борисовка, пер. 50 лет ВЛКСМ, 8а/63 с выполненными, освидетельствованными и оплаченными работами согласно КС-2 и КС-3.             За выполненные, но не принятые и не оплаченные работы ответственность заказчик не несет и имеет право согласно разделу 5 муниципального контракта назначить независимою экспертизу о приемке представленных подрядчиком работ указанных в актах формы КС-2 поступивших заказчику 30.12.2020.

15.03.2021 ответчик направил в адрес истца письмо, в котором просил в срок до 31.03.2021 произвести демонтаж не принятых работ – объектов малых архитектурных форм (МАФ).

05.04.2021 истец направил в адрес ответчика претензию с требованием погасить задолженность. В ответ на данную претензию администрация направила индивидуальному предпринимателю письмо 14.04.2021, в котором указала, что в связи с неисполнением условий контракта у администрации отсутствуют основания по приемке выполненных работ.

Изложенное послужило основанием для обращения в суд с иском по настоящему делу.

Возражая против удовлетворения требований истца, администрация указала, что по условиям контракта работы подлежали завершению в срок по 01.11.2020. На установленную контрактом дату индивидуальным предпринимателем работы не выполнены. В адрес истца неоднократно направлялись письма/претензии (от 15.07.2020, 26.08.2020, 08.09.2020, 03.11.2020, 22.12.2020) с требованием о необходимости выполнения обязательств по контракту, а также с требованием об уплате неустойки за просрочку исполнения обязательств.

30.12.2020 от подрядчика поступили акты о приемке выполненных работ формы КС-№№11-21. Данные работы, являющиеся спорными по настоящему делу, не были приняты администрацией в связи с наличием отрицательного заключения органа технического контроля - ООО «Облстройконтроля», выраженного в письме от 30.12.2021 №94/21, согласно которому не подтверждено надлежащее выполнение некоторых видов работ, предусмотренных контрактом (сметами):

                   локальная смета 04-01 «Электроснабжение 0,4 кВт» – работы не выполнены и не были предъявлены к освидетельствованию;

                   локальная смета 04-02 «Наружное электроосвещение» – работы не выполнены и не были предъявлены к освидетельствованию;

                   локальная смета 05-01 «Сети связи. Система видеонаблюдения» – примененные кабели не соответствуют сметной документации; не представлены, утвержденные заказчиком сметы на исключение и включения;

                   локальная смета 06-01 «Электроснабжение 0,4 кВт» – работы не выполнены и не были предъявлены к освидетельствованию;

                   локальная смета 07-02 «Дорожное покрытие» – работы не выполнены и не были предъявлены к освидетельствованию;

                   локальная смета 07-03 «Малые архитектурные формы» – примененные МАФы не соответствуют сметной документации; не представлены, утвержденные заказчиком сметы на исключение и включения;

                   локальная смета 07-04 «Озеленение» – выполненные работы не соответствуют сметной документации. Саженцы деревьев не имели кома земли. Цветники не подавали признаков жизни. Отсутствовала схожесть семян газона (письмо ООО «Облстройконтроль».

По мнению администрации, истцом не доказана сумма фактических работ и затрат в заявленном размере 7715250,47 руб., в связи с тем, что истец исходил из разницы между уплаченной суммой по актам формы КС-2 №№1-10 в размере 7180629,08 руб. и ценой контракта 14895879,55 руб. Вместе с тем организацией, осуществлявшей технический контроль за исполнением контракта (ООО «Облстройконтроль»), не подтверждено выполнение подрядчиком части работ, об оплате которых заявлены требования.

Ответчик также ссылается на то обстоятельство, что решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области №PHП-61-55 от 28.01.2021 сведения о подрядчике – индивидуальном предпринимателе ФИО3 внесены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; далее – Закон №44-ФЗ).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона №44-ФЗ).

В соответствии со статьей 718 Гражданского кодекса Российской Федерации на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ. В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы (пункт 2 статьи 718 Гражданского кодекса).

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из положений пункта 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Спорный контракт заключен по результатам проведения электронного аукциона. Проектная документация была размещена заказчиком в единой информационной системе и индивидуальный предприниматель, являясь участником аукциона, будучи профессиональным участником спорных отношений имел возможность ознакомиться со всей размещенной заказчиком документацией, проверить проектную документацию (в том числе смету), сопоставить ее с объемом предлагаемых к выполнению работ и оценить возможность выполнения спорных работ на предложенных заказчиком условиях в определённый контрактом срок.

В силу пункта 3.2 заключённого сторонами контракта работы по благоустройству общественной территории должны быть выполнены по 01.11.2020 (включительно).

Вместе с тем, к указанному сроку (01.11.2020), равно как и к моменту принятия ответчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (01.12.2020), работы по контракту подрядчиком не завершены. После принятия ответчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта истцом предъявлены к приемке, а ответчиком приняты работы на сумму 7180629,08 руб. по актам формы КС-2 №№1-10 от 15.12.2020 и от 25.12.2020. При этом полностью выполнение работ не завершено, в отношении работ, предъявленных к приемке по актам формы КС-2 от 29.12.2020 №№11-21 на сумму 6454613,90 руб. между сторонами возникли разногласия, обусловленные наличием замечаний к видам работ и их качеству. Работы на сумму 962718,98 руб. истцом к приемке ответчика не предъявлены.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе условия контракта, акты приемки выполненных работ, применив толкование условий контракта по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, констатировав, что до установленного контрактом срока – 01.11.2020  работы выполнены не были, установив факт ненадлежащего исполнения подрядчиком условий контракта вследствие нарушения сроков выполнения работ (просрочка выполнения работ на 01.12.2020 составила 1 месяц), принимая во внимание, что указанные сведения подрядчиком надлежащими доказательствами не опровергнуты, наличие обстоятельств возникновения просрочки по причинам, зависящим от заказчика, не подтверждено (статья 9, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в данном конкретном случае подрядчиком допущено существенное нарушение условий контракта, а действия заказчика по одностороннему отказу от исполнения контракта соответствуют требованиям закона, условиям контракта, а также принципам разумности и добросовестности, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении исковых требований в данной части.

Индивидуальным предпринимателем также заявлено требование о взыскании задолженности в сумме 7715250,47 руб. за выполнение работ, предъявленных истцом к приемке ответчика по актам формы КС-2 №№11-21 от 29.12.2020 (сумма выполненных работ, обозначенная подрядчиком в данных актах, 6454613,90 руб.).

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Наличие каких-либо отступлений от договора подряда, ухудшившими результат работы, или иных недостатков, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, на момент приемки работ по спорным договорам опровергается наличием в материалах дела актов, подписанных со стороны заказчика без возражений и замечаний к качеству результата работ.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании абзаца 4 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, из пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, если недостатки результата работы являются существенными или неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

В то же время заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования. Недостаток качества подлежит устранению по правилам статьи 723 ГК РФ, в том числе предоставлением заказчику возможности отказаться от оплаты некачественных работ, либо потребовать возмещения расходов на устранение недостатков выполненных работ, либо возмещения убытков.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по объему и качеству работ.

В данном случае заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения настоящего спора.

По причине наличия между сторонами спора о качестве работ и объемах выполненных работ, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза.

Экспертом в заключении от 29.11.2021 №563/21 даны следующие ответы на поставленные вопросы.

Объем и стоимость фактически качественно выполненных работ индивидуальным предпринимателем по актам КС-2 №№11-21 от 29.12.2020 по муниципальному контракту от 17.03.2020 №01583000551200000020001 составляет 1130866,78 руб.

В содержании экспертного заключения отражено, что экспертами произведен сопоставительный анализ предоставленной проектной документации и приложения №1 к контракту с актами по форме КС-2 №№1-21 для того, чтобы определить соответствуют ли непринятые работы сметной документации и условиям договора (соответствии примененных материалов, оборудования, объемов и видов работ).

Экспертами выявлены следующие несоответствия:

                   наружное освещение (04-02) – применены материалы и оборудование, не соответствующее сметной документации;

                   сети связи. Система видеонаблюдения (05-01) – применены материалы и оборудование, не соответствующее сметной документации;

                   дорожное покрытие (07-02) – применены материалы и оборудование, не соответствующее сметной документации (имеются объемы как превышающие объемы работ, заложенные в сметной документации, так и уменьшающие);

                   малые архитектурные формы (07-03) – применены материалы и оборудование, не соответствующее сметной документации.

Кроме того, индивидуальным предпринимателем не в полном объеме выполнены работы по озеленению. Так, саженцы древесных декоративных культур не подвязаны, пристволовые лунки не сформированы или сформированы некачественно; имеются саженцы древесных декоративных культур и кустарники с повреждением коры, заломами ветвей, признаками усыхания; часть саженцев древесных декоративных культур и кустарников не соответствует условиям контракта по высоте; часть саженцев древесных декоративных культур и кустарников не соответствует требованиям ГОСТ 24909-81 и ГОСТ 26869-86*; посадка не отвечает Правилам создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации. МДС 13-5.2000 (утв. приказом Госстроя РФ от 15.12.1999 №153); количество кустарников меньше предусмотренных контрактом (172 шт. вместо 190 шт.); цветник сформирован только на участке №4, площадь цветников не соответствует условиям контракта; газоны на момент осмотра отсутствуют, посевы не производились, почву для газона не завозили, площадь газонов не соответствует условиям контракта.

В апелляционной жалобе истец выражает несогласие с результатами проведенной экспертизы.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал экспертное заключение соответствующим положениям статьям 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, мотивированно отклонив изложенные в представленной индивидуальным предпринимателем рецензии доводы, поскольку в заключении отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным.

Выводы эксперта в экспертном заключении носят последовательный и непротиворечивый характер, полномочия и компетентность экспертов не оспорены, иными доказательствами выводы не опровергнуты, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, сомнений в обоснованности результатов экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Так, установлено соответствие экспертного заключения всем требованиям к экспертному заключению, нарушений при проведении экспертизы не установлено, в экспертном заключении экспертами указано на применяемую им методику, квалификация экспертов подтверждена, исследование представленных на экспертизу объектов проведено, экспертное заключение является полным, ответы на поставленные вопросы экспертом даны.

Судом первой инстанции в решении отражена оценка экспертного заключения, результаты проведенной экспертизы оценены в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с иными имеющимися в материалах дела доказательствами.

В соответствии с частями 1, 2, 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что выводы эксперта и последующие пояснения основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах, документах, представленных сторонами спора, как при проведении экспертного исследования, так и при дальнейшей даче пояснений экспертом, следовательно, экспертное заключение основано на доказательствах, которые в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представляли стороны, в том случае, если стороны полагали, что подлежат учету и иные документы, последствия непредставления таких документов возлагается на сторону.

В соответствии с абзацами первым и вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Проводивший исследование эксперт допрошен в судебном заседании первой инстанции, в результате чего имеющиеся неясности были устранены судом в судебном заседании путем дачи экспертами пояснений относительно заключения.

Приказом Минстроя России от 06.10.2020 №592/ПР постановление Госстроя РФ от 05.03.2004 №15/1 признано не подлежащим применению с 05.10.2020. Вместе с тем, спорный контракт заключен 17.03.2020, в связи с чем ссылка экспертов на Методику определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации. МДС 81-35.2004 не является ошибочной.

Вопреки мнению подателя жалобы, экспертами при исследовании оценивалось соответствие выполненных работ не коммерческим предложениям, а проектной документации, включая локальный сметный расчет. Экспертному исследованию подвергнуты материалы арбитражного дела, экспертами осуществлен осмотр объекта исследования с фотофиксацией результатов осмотра, произведением необходимых измерений, методом сопоставления результатов осмотра, исходных данных.

В суде первой инстанции и в апелляционной жалобе индивидуальным предпринимателем заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Заключение эксперта признается необоснованным в тех случаях, когда вызывает сомнение примененная методика, недостаточен объем проведенных исследований, выводы эксперта не вытекают из результатов исследований или противоречат им, когда экспертом не установлены необходимые признаки исследуемых объектов, дана неверная оценка промежуточных фактов, не аргументированы выводы.

Заключение эксперта следует признать правильным в том случае, если содержащиеся в нем сведения о фактах верно отражают обстоятельства дела, соответствуют событиям, которые имели место в действительности.

Следовательно, "сомнение в правильности заключения эксперта" означает неуверенность суда в его истинности, верности в том, что содержащиеся в нем сведения о фактах адекватно отражают обстоятельства дела.

Такие сомнения могут появиться у суда в результате сопоставления сведений о фактах, содержащихся в заключении эксперта, со сведениями о фактах, полученными из других доказательств, и установления их противоречия. В такой ситуации у суда имеется равная возможность поставить под сомнение как заключение эксперта, так и другие доказательства, с которыми оно не согласуется.

Однако суд может прийти к выводу о том, что заключение эксперта неправильно, в результате анализа самого заключения, а именно методики проведения исследования или порядка составления самого заключения как документа, который должен отвечать определенным, предъявляемым к нему законодательством требованиям, не сопоставляя его с другими доказательствами по делу.

Судом установлено, что выводы эксперта сделаны точно по поставленным вопросам.

При этом судебной коллегией учитывается, что выводы экспертного заключения понятны, мотивированы, не имеют вероятностного характера, то есть выводы суда первой инстанции основаны на всей совокупности представленных в дело доказательств, что свидетельствует об их объективности и законности.

Экспертом применена методика, обычно применяемая в подобных исследованиях: изучение и анализ документации, натурный детальный визуальный осмотр спорного объекта с регистрацией и фотофиксацией фактического исполнения работ, произведение необходимых измерений, сопоставление результатов осмотра и исходных данных.

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, документально не опровергнуты (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон №73-ФЗ) эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Указанные требования при подготовке заключений экспертами соблюдены. В материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что заключения содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы привели к неправильным выводам. Указывая, что эксперты могут иметь заинтересованность, ответчик не приводит соответствующих доказательств

В силу статьи 54 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт, является иным участником процесса. Из статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что он является самостоятельным и независимым участником процесса.

Принимая во внимание наличие в материалах дела расписки экспертов о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, документов, подтверждающих наличие у экспертов необходимого образования и достаточной квалификации для проведения такого рода экспертизы, учитывая отсутствие в экспертных заключениях противоречивых выводов, а также полноту ответов на поставленные перед экспертами вопросы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о принятии заключения от 29.11.2021 №563/21 в качестве достоверного и достаточного доказательства по делу.

Из заключения судебной экспертизы следует, что при исполнении обязательств по муниципальному контракту ответчиком поставлены и смонтированы малые архитектурные формы (МАФ), туалетный модуль, сцена, не соответствующие требованиям локального сметного расчета №07-03 и ведомости №07-03 на малые архитектурные формы (МАФ). Подрядчиком поставлено и смонтировано оборудование (МАФ) иного артикула, нежели предусмотрено проектно-сметной документацией; заказчик запроектировал туалетный модуль (комплектация стандарт), оборудованный пандусом, фактически подрядчиком установлен иной модуль, не оборудованный пандусом и в иной комплектации. Смонтированная подрядчиком сцена имеет иные размеры, отличные от проектной документации.

Обнаружив данные несоответствия, заказчик не принял данные работы и потребовал от подрядчика демонтировать данные объекты и вывезти их с территории производства работ.

Так, из письма ООО «Облстройконтроль» от 30.12.2020 №2/21 следует, что ряд работ не выполнен, не предъявлен к освидетельствованию, примененные МАФы не соответствуют сметной документации, работы в части озеленения выполнены с существенными нарушениями.

В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель ссылается на поставку и установку оборудования по контракту с улучшенными характеристиками.

Согласно части 7 статьи 95 Закона №44-ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в Контракте.

Поскольку критерии определения улучшенных технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) поставки товара, выполнения работы или оказания услуги Законом №44-ФЗ не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и согласовывает поставщику (подрядчику, исполнителю) изменение предусмотренных контрактом характеристик поставки товара, выполнения работы или оказания услуги. Из изложенного следует, что законодатель допускает в виде исключения выполнение работ с применением улучшенных материалов (по сравнению с материалами, предусмотренными контрактом), но лишь по согласованию с заказчиком и при условии, если их характеристики лучше по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Судом первой инстанции установлено, что какие-либо изменения в контракт, касающиеся применяемых материалов, сторонами не вносились.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы противоречат положениям статей 34, 42, 43, 63, части 10 статьи 70, статьи 94, статьи 95 Закона №44-ФЗ, согласно которым контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем. При этом функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики выполняемых работ, а также материалов, которые должны использоваться при выполнении работ, должны соответствовать требованиям, установленным заказчиком в контракте, за исключением случаев, когда при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными, по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Из материалов дела следует и не опровергнуто истцом, что контракт заключен, в том числе, в части материалов и оборудования, которые должны быть применены. Если товар (материал), использованный подрядчиком при выполнении работ, не соответствует условиям контракта, что приводит к несоответствию результатов выполняемых работ потребностям заказчика, такое отступление от условий контракта не может считаться мелким отступлением, за которое подрядчик не несет ответственность. Таким образом, замену подрядчиком в ходе исполнения контракта материала, предусмотренного контрактом (технической документацией, сметой), следует рассматривать как нарушение обязательств по контракту.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции в части взыскания суммы основного долга в размере 1130866,78 руб. является законным и обоснованным, соответствует фактическим обстоятельствам дела и положениям статей 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым, даже если заказчик отказался от исполнения договора подряда, он в должен оплатить часть работ, выполненных подрядчиком до прекращения договора.

Истец также просит взыскать неустойку за нарушение сроков оплаты работ за период с 15.01.2021 по 11.05.2021 в размере 133216,65 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона №44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 7 статьи 34 Закона №44-ФЗ).

Аналогичное условие о порядке определения размера неустойки стороны согласовали в пункте 7.2 контракта.

Проверив расчет неустойки истца, суд счёл его неверным с учетом следующего.

Материалами дела подтверждается факт предъявления работ к приемке заказчиком 30.12.2020. Согласно пункту 2.4.2. контракта оплата работ производится заказчиком в течение 15-ти рабочих дней со дня подписания актов формы КС-2.

Следовательно, срок для оплаты – 28.01.2021, период начисления неустойки – с 29.01.2021 по 11.05.2021.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016 (раздел «Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике», ответ на вопрос №3), при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации на день его вынесения.

Поскольку в рассматриваемом споре неустойка взыскивается в судебном порядке, а на дату вынесения судом решения действовала ключевая ставка ЦБ РФ в размере 20% суд первой инстанции правомерно произвел перерасчет неустойки, применив указанную ставку, что составило 77652,85 руб. (1130866, 78 руб.*20%/100/300*103 дня).

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.04.2022 по делу №А53-16727/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                         Р.Р. Илюшин

 

Судьи                                                                                                          Н.Н. Мисник

 

                                                                                                          Т.Р. Фахретдинов