ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

29.08.2017

                     Дело № А40-62837/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22.08.2017

Полный текст постановления изготовлен  29.08.2017

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи ФИО1,

судей Зверевой Е.А., Голобородько В.Я., 

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего Коммерческого банка «МИЛБАНК» (общество с ограниченной ответственностью) – Государственная корпорация «АСВ» - ФИО2, по доверенности от 25 мая 2016 года, №2-1513, паспорт; ФИО3, по доверенности от 25.05.2016 №2-1518, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью «Второй этаж» - ФИО4, по доверенности №1 от 13.01.2017 г., паспорт;

от участников КБ «МИЛБАНК» (общество с ограниченной ответственностью) – ФИО5, протокол  от 14 апреля 2017 года №117, паспорт;

рассмотрев 22.08.2017 в судебном заседании кассационную жалобу конкурсного управляющего Коммерческого банка «МИЛБАНК» (общество с ограниченной ответственностью) – Государственная корпорация «АСВ»

на определение от 07.03.2017

Арбитражного суда города Москвы,  

принятое судьей Лариной Г.М.,

на постановление от 29.05.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Сафроновой М.С., Масловым А.С., Порывкиным П.А., 

по заявлению конкурсного управляющего Коммерческого банка «МИЛБАНК» (общество с ограниченной ответственностью) – Государственная корпорация «АСВ» о признании сделок, заключенных между Коммерческим банком «МИЛБАНК» (общество с ограниченной ответственностью) и обществом с ограниченной ответственностью «Второй этаж», недействительными и применении последствий недействительности сделок

по делу о признании несостоятельным (банкротом) Коммерческого банка «МИЛБАНК» (общество с ограниченной ответственностью),

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2016 года Коммерческий банк «МИЛБАНК» (общество с ограниченной ответственностью) (КБ «Милбанк» (ООО) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, функции конкурсного управляющего должника возложены на Государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов» (ГК «АСВ»).

Конкурсный управляющий должника обратился в суд с заявлением о признании недействительной сделкой пункт 1 Дополнительного соглашения от 22.01.2016, заключенного между КБ «Милбанк» (ООО) и ООО «Второй этаж», а также о применении последствий недействительности данного пункта в виде признания отсутствующим обязательства Банка перед ООО «Второй этаж» по выплате обеспечительного платежа в размере 5 922 500 руб.

Кроме того, заявитель просил признать недействительными сделками платежи КБ «Милбанк» (ООО) в пользу ООО «Второй этаж» в размере 5 922 500 руб. по платежному поручению от 25.02.2016 № 312, в размере 8 883 750 руб. по платежному поручению от 25.02.2016 № 313 и обязании ООО «Второй этаж» возвратить денежные средства в конкурсную массу ООО КБ «Милбанк», а также о взыскании с ООО «Второй этаж» в пользу ООО КБ «Милбанк» процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 26.02.2016 по 31.10.2016 в размере 954 889 руб. 85 коп., а также начисленных на сумму 14 806 250 руб. до момента фактического исполнения обязательств по возврату денежных средств.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07 марта 2017 года заявление конкурсного управляющего удовлетворено частично, суд признал недействительной сделкой пункт 1 Дополнительного соглашения от 22.01.2016 г., применил последствия недействительности сделки в виде признания отсутствующим обязательства ООО КБ «Милбанк» перед ООО «Второй этаж» по выплате обеспечительного платежа в размере 5 922 500 руб., признал недействительными сделками платежи ООО КБ «Милбанк» в пользу ООО «Второй этаж»: в размере 5 922 500 руб. по платежному поручению от 25.02.2016 № 312 и в размере 8 883 750 руб. по платежному поручению от 25.02.2016 № 313, обязал возвратить денежные средства в размере 5 922 500 руб. и 8 883 750 руб. в конкурсную массу должника, а также взыскал с ООО «Второй этаж» в пользу ООО КБ «МИЛБАНК» проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму 14 806 250 руб., за период с даты вступления в законную силу определения до даты фактического исполнения обязательства. В удовлетворении остальной части требований судом отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2017 года определение Арбитражного суда города Москвы от 07 марта 2017 года отменено, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, конкурсный управляющий должника обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просил постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2017 года отменить, а также изменить определение Арбитражного суда города Москвы, взыскав с ООО «Второй этаж» проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 954 889 руб. 85 коп., а также проценты за пользование чужими денежными средствами до момента фактического исполнения обязательств.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

17 августа 2017 года в адрес суда поступил отзыв ООО «Второй этаж» на кассационную жалобу, который судебной коллегией приобщен к материалам дела в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 29.10.2015 КБ «Милбанк» (ООО) (далее также - банк) и ООО «Второй этаж» заключили договор аренды № Э-01/15,  по условиям которого ООО «Второй этаж» передало банку в аренду нежилые помещения: второй этаж, помещение 1, комнаты 1-33, 35-73, общей площадью 967, 5 кв. м, находящиеся в здании по адресу: 127055, 

<

...>, на срок с 01.11.2015 до 30.09.2016. 

Условиями договора арендная плата установлена в размере 2 961 250 руб. в месяц. 

22.01.2016 между Банком и ООО «Второй этаж» заключено Дополнительное соглашение к данному договору аренды, пунктом 1 которого в договор аренды были внесены следующие изменения:

Статью 3 договора «Арендная плата и порядок расчетов» дополнить пунктами 3.5, 3.6, 3.7 и 3.8 следующего содержания:

3.5. В качестве обеспечения своих обязательств по настоящему договору и вне зависимости от выплаты платежей арендной платы и иных платежей по договору арендатор обязан заплатить арендодателю обеспечительный платеж в размере 5 922 500 не позднее 01.03.2016.

3.6. Стороны пришли к соглашению, что арендодатель в одностороннем порядке вправе удерживать из указанной суммы обеспечительного платежа суммы задолженности арендатора по уплате арендной платы и иные суммы, которые должны быть уплачены арендатором арендодателю в соответствии с настоящим договором, в том числе, но не ограничиваясь, суммы, причитающиеся арендодателю в связи с досрочным расторжением настоящего договора, а также суммы по возмещению любого ущерба, причиненного арендатором помещению или зданию, с письменным уведомлением арендатора за 3 (три) рабочих дня до даты такого удержания.

3.7. В случае удержания арендодателем из обеспечительного платежа в соответствии с пунктом 5.3 договора арендатор обязан в течение 3 (трех) рабочих дней с момента предъявления соответствующего требования выплатить арендодателю сумму, необходимую для восстановления первоначальной суммы обеспечительного платежа.

3.8. При досрочном расторжении настоящего договора, неисполнении или ненадлежащем исполнении арендатором обязательств по настоящему договору обеспечительный платеж возврату не подлежит.

Подпункт 3.9.2 пункта 3.9 статьи 5 договора «Арендная плата и порядок расчетов» читать в следующей редакции:

3.9.2 арендная плата перечисляется арендатором на расчетный счет арендодателя ежемесячно до 10 числа текущего месяца в размере, указанном в подпункте 5.1.1 настоящего договора, за исключением арендной платы за март 2016 года, апрель 2016 года и май 2016 года; арендная плата за март 2016 года, апрель 2016 года и май 2016 года уплачивается арендатором авансом в срок не позднее 01 марта 2016 года.

Платежными поручениями от 25.02.2016 №№312, 313 Банк перечислил  ООО «Второй этаж» 5 922 500 руб. обеспечительного платежа и 8 883 750 руб.  арендной платы за март, апрель, май в размере, указанном в договоре аренды (авансовый платеж).

Приказом Банка России от 26.02.2016 № ОД-672 у КБ «Милбанк» (ООО) с 26.02.2016 отозвана лицензия на осуществление банковских операций.

Конкурсный управляющий в обоснование заявленных требований сослался на то, что п. 1 Дополнительного соглашения от 22.01.2016 является недействительным по основаниям, предусмотренным п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве, поскольку сделка совершена в течение шести месяцев до назначения временной администрации в банке, при этом сделка привела к предпочтительному удовлетворению требований ООО «Воторой этаж».

Сделки по совершению обеспечительного и авансового платежа конкурсный управляющий общества просил признать недействительными на основании пунктов 1,2 ст. 61.3 Закона о банкротстве как сделки, совершенные за месяц до назначения временной администрации в банке с предпочтительным удовлетворением требований ООО «Второй этаж».

Суд первой инстанции, признавая пункт 1 дополнительного соглашения и оспариваемые платежи недействительными сделками, исходил из того, что оспариваемая сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки, при этом сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки.

Суд апелляционной инстанции, отменяя определение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении требований конкурсного управляющего, указал, что оснований считать, что оспариваемые сделки направлены на обеспечение исполнения обязательства должника перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки, не имеется, поскольку не представлены доказательства наличия обязательств  должника, возникших до совершения оспариваемой сделки.

Также суд апелляционной инстанции сослался на то, что конкурсным управляющим не установлены кредиторы, предпочтительно перед которыми, по мнению конкурсного управляющего, заключена сделка.

Кроме того, суд апелляционной инстанции указал, что спорные платежи являлись текущими.

Оспаривая вынесенные судебные акты по настоящему обособленному спору, конкурсный управляющий ссылается на то, что сделки по выплате обеспечительного платежа и арендной платы авансом являются недействительными на основании абз. 2 и 3 п.1 ст. 61.3 Закона о банкротстве в силу даты их совершения и предпочтительности.

В обоснование данного довода заявитель сослался на то, что на момент совершения оспариваемых сделок у должника имелись обязательства по выплате заработной платы ФИО6 и уплате обязательных платежей в бюджет за 4 квартал 2015 года в виде недоимки по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Конкурсный управляющий указал, что оспариваемые платежи не являются сделками, совершенными Банком в процессе обычной хозяйственной деятельности, поскольку каждый из оспариваемых платежей превышает 1 млн. руб., при этом ООО «Второй этаж» было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества Банка, поскольку  генеральный директор ООО «Второй этаж» является генеральным директором общества, являющегося одним из учредителей Банка.

Кроме того, по мнению конкурсного управляющего, суд апелляционной инстанции не дал оценки доводам заявителя о недействительности сделок на  основании ст. 10 и ст. 168 ГК РФ. 

Оспаривая определение суда первой инстанции, конкурсный управляющий  ссылается на то, что проценты по ст. 395 ГК РФ должны  начисляться с даты отзыва лицензии, то есть с 26.02.2016 г.

Представители конкурсного управляющего должника в судебном заседании поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель ООО «Второй этаж» и представитель участников ООО КБ «МИЛБАНК» в судебном заседании возражали против доводов кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, арбитражный суд округа пришел к следующим выводам.

Согласно п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

Пунктом 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве предусмотрено, что сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым и третьим пункта 1 настоящей статьи, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Согласно разъяснениям, приведенным в абзаце девятом пункта 12 Постановления N 63, платежи и иные сделки, направленные на исполнение обязательств (предоставление отступного, зачет и т.п.), относятся к случаям, указанным не в абзаце третьем, а в абзаце пятом пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Таким образом, оспаривая сделки по перечислению обеспечительного платежа и перечислению арендной платы, конкурсный управляющий должника должен доказать, что сделки привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Между тем, как правильно указал суд апелляционной инстанции, таких доказательств заявителем не представлено.

Из копии извлечений трудовых книжек сотрудников Банка следует, что они уволены 06.06.2016, а, следовательно, задолженность перед  физическими лицами возникла после совершения оспариваемых сделок.

Реестром требований кредиторов должника подтверждается,что требования этих лиц включены в третью очередь удовлетворения.

В подтверждение наличия неисполненной обязанности по уплате обязательных платежей перед ФНС России в размере 15 569 034, 57 руб. конкурсный управляющий представил копию требования МИ ФНС России № 50 по г. Москве от 10.06.2016 в адрес конкурсного управляющего, акт сверки расчетов налогоплательщика с налоговым органом, уведомление конкурсного управляющего в адрес ФНС России без даты о включении требования в третью очередь удовлетворения. 

Между тем, требование уполномоченного органа об уплате недоимки вынесено также после совершения оспариваемых сделок, при этом на момент осуществления оспариваемых сделок обязанность по уплате обязательных платежей (НДС и налог на прибыль) у банка не возникла.

В связи с вышеизложенным суд округа полагает обоснованным вывод суда апелляционной инстанции о том, что не имеется оснований считать, что оспариваемые сделки, в том числе, п. 1 Дополнительного соглашения к Договору аренды привели к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Конкурсным управляющим в материалы дела не представлены и судом не установлены кредиторы, предпочтительно перед которыми, по мнению конкурсного управляющего, заключена сделка.

Из представленного конкурсным управляющим реестра требований кредиторов банка не следует, что на момент совершения спорных сделок имелись неисполненные обязательства перед другими кредиторами.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу, что установленные обстоятельства являются достаточными для отказа конкурсному управляющему в удовлетворении заявления о признании сделок недействительными по ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Согласно п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 (ред. от 30.07.2013) «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке.

Между тем, как правильно указал суд апелляционной инстанции, в суде первой инстанции конкурсный управляющий не просил признать оспариваемые сделки недействительными на основании ст.ст. 10, 168 ГК РФ,  а, следовательно, ссылка конкурсного управляющего на ст.10 и ст. 168 ГК РФ не может быть предметом рассмотрения в суде апелляционной  инстанции и проверки в суде кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах суд округа считает, что суд  апелляционной инстанций правомерно отказал в удовлетворении требований конкурсного управляющего.

Доводы кассационной жалобы конкурсного управляющего направлены на несогласие с выводами суда апелляционной инстанций и связаны с переоценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств, что находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку суд округа оставляет в силе постановление суда апелляционной инстанции, которым в удовлетворении требований конкурсного управляющего должника отказано в  полном объеме, оснований для пересмотра определения суда первой инстанции с целью его изменения не имеется.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов судами нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, в связи с чем  оснований  для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2017 по делу № А40-62837/16 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий-судьяС.А. Закутская

Судьи:Е.А. Зверева    

В.Я. Голобородько