АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-3364/2019

г. Магадан

13 марта 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 11 марта 2020 г.  

Решение в полном объёме изготовлено 13 марта 2020 г. 

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Скороходовой В.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Спецмашвосток» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Федеральной антимонопольной службе

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - акционерное общество «Усть-СреднеканГЭСсрой»

о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 27.08.2019 № РНП-49-42-2019, признании незаконным пункта 9 приказа ФАС от 03.10.2019 № 1297/19 «О включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

с участием представителей:

от заявителя – ФИО2, представитель, доверенность от 06.02.2020 № 1

от ответчика, Магаданского УФАС России – ФИО3, начальник отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность от 13.01.2020 № 01-10/37

от ответчика, ФАС России, от третьего лица – представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

заявитель, ООО «Спецмашвосток», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением (с учётом принятого судом уточнения): о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 27.08.2019 № РНП-49-42-2019, признании незаконным пункта 9 приказа ФАС от 03.10.2019 № 1297/19 «О включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно оспариваемому решению (заключению) от 27.08.2019 № РНП-49-42-2019 сведения, представленные акционерным обществом «Усть-СреднеканГЭСсрой» в отношении ООО «Спецмашвосток» подлежат включению в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта сроком на 2 года. 

Оспариваемым пунктом 9 приказа ФАС от 03.10.2019 № 1297/19 «О включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» включены в Реестр сроком на два года сведения в отношении ООО «Спецмашвосток» (675520, Амурская область, район Благовещенский, 

<

...> км Новотроицкого 

<

...>; ИНН: 

<

***>), уклонившегося от заключения договора с АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» на поставку крана гусеничного, дизель-электрического в рамках строительства ТЭЦ в г. Советская Гавань (извещение N 31907917548), на основании заключения по делу от 27.08.2019 № РНП-49-42-2019 Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области.

В обоснование своих требований заявитель указывает, что не уклонялся от заключения контракта. Однако подписание контракта оказалось невозможным по причине выхода из строя компьютерного оборудования, на котором установлен ключ ЭЦП для подписания контракта.

Ответчик, Магаданское УФАС России требования заявителя не признаёт по основаниям, изложенным в отзыве от 18.12.2019 № 01-10/3809, а также дополнительном отзыве от 10.03.2020 № 01-10/781. 

В частности, указывает, что заказчиком в адрес заявителя 15.07.2019 было направлено уведомление о размещении договора на ЕЭТП с просьбой подписать данный договор, однако в установленный срок договор подписан не был.

Заказчик, АО «Усть-СреднеканГЭСсрой», привлечённый к участию  в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в письменных  пояснениях от 24.12.2019 поддерживает правовую позицию антимонопольного органа.

Установив фактические обстоятельства дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, с учётом норм материального и процессуального права, суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 19.08.2019 в Магаданское УФАС России  поступило обращение от АО «УстьСреднеканГЭСстрой» о включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков об участнике аукциона в электронной форме на право заключения договора поставки крана гусеничного, дизель-электрического в рамках строительства ТЭЦ в г. Советская Гавань  – ООО «Спецмашвосток». 

По результатам рассмотрения заявления Магаданским УФАС России подготовлено оспариваемое заключение, которое направлено в Федеральную антимонопольную службу для принятия решения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков. 

В соответствии со статьёй 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ), в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков) в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цен, качества и надежности, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений, данным Законом установлены общие принципы и требования, предъявляемые к закупке товаров, работ, услуг.

В силу статьи 5  Федерального закона № 223-ФЗ за нарушение установленных Законом требований и принципов к участникам закупки, уклонившимся от заключения договоров, а также поставщикам (исполнителям, подрядчикам), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий договоров, предусмотрена ответственность в виде включения названных лиц федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации в реестр недобросовестных поставщиков.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 соответствующие полномочия возложены на Федеральную антимонопольную службу.

Постановление  Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 утверждены Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Перечень сведений), Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила ведения реестра), а также Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила направления сведений).

В соответствии с пунктом 2 Правил направления сведений в случае уклонения от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора), направляет в уполномоченный орган, определённые в данном пункте сведения и документы.

В соответствии с пунктом 8 Правил ведения реестра уполномоченный орган осуществляет проверку представленных заказчиком документов, содержащих сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4 Правил, в установленном им порядке.

Согласно пункту 9 Правил ведения реестра, подтверждённые по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись, которая должна быть подписана представителем уполномоченного органа, наделённым соответствующими полномочиями, с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи.

В целях реализации пункта 8 Правил ведения реестра, ФАС России издан Приказ от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Приказ № 164/13).

В соответствии с пунктом 1 Приказа № 164/13, на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России возложены полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение РНП. 

Согласно  пунктам 2.1. и 2.4 Приказа № 164/13 комиссия территориального органа ФАС России проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия даёт соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения Сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ  при закупке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой на официальном сайте предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

28.05.2019 заказчиком - АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» в единой информационной системе было размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства «Право заключения договора на поставку крана гусеничного, дизель-электрического в рамках строительства ТЭЦ в г. Советская Гавань (Лот № 16-ММ-2019-УСГС-СГТЭЦ)» (реестровый номер 31907917548). Начальная (максимальная) цена контракта 13 770 900,00 руб.

На основании пункта 4.18.2 закупочной документации победителем закупки признаётся Участник, заявка которого соответствует требованиям настоящей Документации о закупке и который предложил наиболее низкую цену договора (цену заявки), занявший 1 (первое) место в ранжировке заявок.

Согласно части 15 статьи 3.2 Федерального закона № 223-ФЗ договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

В соответствии с пунктом 5.1.1 закупочной документации договор между Заказчиком и Победителем заключается не ранее чем через 10 (десять) календарных дней и не позднее чем через 20 (двадцать) календарных дней с даты официального размещения итогового протокола, составленного по результатам закупки.

Согласно подпункту «а» пункта 5.2.1 закупочной документации, в случае если победитель закупки не подпишет Договор в установленные настоящей Документацией о закупке сроки (пункт 5.1.1), то он признаётся уклонившимся от заключения Договора и утрачивает статус Победителя, а Закупочная комиссия имеет право выбрать в качестве Победителя иного Участника, занявшего следующее место в ранжировке заявок после Победителя, из числа остальных действующих заявок.

Согласно протоколу заседания Закупочной комиссии №115/3 от 03.07.2019 победителем закупки признан участник, занявший первое место в ранжировке по степени предпочтительности для заказчика - ООО «СПЕЦМАШВОСТОК» (675520, Российская Федерация, обл. Амурская, р-н Благовещенский, Село Чигири, км Новотроицкого шоссе 4-й, дом 10, офис 204) с ценой заявки не более 12 806 937 руб. 00 копеек без учёта НДС.

04.07.2019 на официальном сайте ЕИС был размещён протокол заседания Закупочной комиссии № 115/3 от 03.07.2019 о подведении итогов электронного аукциона.

На основании пункта 5.1.1 закупочной документации победителю аукциона необходимо подписать договор не позднее двадцати календарных  дней с даты официального размещения итогового протокола, а именно, до 24.07.2019.

15.07.2019 АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» на адрес электронной почты ООО «Спецмашвосток» было направлено уведомление о размещении договора на ЕЭТП с просьбой подписать данный договор.

24.07.2019 Заказчиком в адрес победителя ООО «Спецмашвосток» было направлено уведомление о необходимости подписания договора в срок до 14-00 (время Магаданское) 25.07.2019. Ответа на данное уведомление от победителя не последовало.

Согласно протоколу заседания Закупочной комиссии № 115/4 от 01.08.2019 участник ООО «Спецмашвосток» признан уклонившимся от заключения Договора и утратившим статус Победителя на основании пункта 5.2.1 (а) Документации о закупке. 

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках закупочной процедуры.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения договора или от исполнения условий договора, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем закупки, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) или к нарушению срока исполнения договора, что в итоге приводит к неэффективному использованию денежных средств.

При рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения (подписания) договора антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Федерального закона 223-ФЗ либо наличием решения заказчика о признании участника уклонившимся от заключения договора, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя), правомерности принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении договора и т.д.

Статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несёт ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 23.06.2015 № 25, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Принимая решение об участии в процедуре закупки и представив соответствующую заявку, хозяйствующий субъект принял на себя риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Федеральным законом № 223-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям названного Закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем.

В связи с чем, уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществлённых с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник конкурентной процедуры по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания договора.

Единственным обстоятельством, с которым заявитель связывает отсутствие с его стороны факта уклонения от заключения договора, является то, что контракт не подписан до 25.07.2019 ввиду технических неполадок, а именно: выхода из строя компьютера, который поддерживал необходимое программное обеспечение для подписания договора при помощи электронной цифровой подписи.

В частности, заявитель указывает, что 23.07.2019 в 10 часов 12 минут при попытках подписания контракта вышло из строя компьютерное оборудование. Заявитель сразу же обратился в сервисный центр ООО «Контроль», осуществляющий техническое обслуживание компьютерного оборудования. Неполадки устранены только 26.07.2019, о чём свидетельствуют акт о неисправности от 26.07.2019, лист диагностики от 26.07.2019 работоспособности локальной компьютерной сети. 

Вместе с тем, согласно Федеральному закону № 223-ФЗ у заявителя возникает обязанность по подписанию договора не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Из материалов дела следует, что протокол заседания Закупочной комиссии № 115/3 от 03.07.2019 о подведении итогов электронного аукциона был размещён  на официальном сайте ЕИС 04.07.2019, т.е. с указанной даты заявителю было известно  о признании его победителем закупки.

Претендуя на заключение договора, путём участия в аукционе заявитель не только имеет возможность учитывать специфику заключения договоров на электронной площадке, но, и обязан это сделать. 

15.07.2019 заказчик направил на адрес электронной почты ООО «Спецмашвосток» уведомление о размещении договора на ЕЭТП с просьбой подписать данный договор.

Таким образом, заявитель не был лишён возможности подписать договор в установленной срок. Оставляя процедуру подписания на предпоследний день предельного срока, заявитель принял на себя все риски, связанные с таким решением, будучи уверенным в своей способности преодолеть любые обстоятельства, наступление которых могло бы привести к неподписанию договора.

Кроме того, располагая информацией о выходе оборудования из строя, заявитель не принял никаких действий ни поиску иного оборудования, ни по уведомлению заказчика о возникших обстоятельствах.

При этом, 24.07.2019 заказчиком в адрес заявителя было направлено уведомление о необходимости подписания договора в срок до 14-00 (время Магаданское) 25.07.2019. 

На указанное уведомление ответа со стороны заявителя не последовало.

Суд также обращает внимание, что в представленном  заявителем акте о неисправности от 26.07.2019 отражена дата монтажа – 23.07.2019, т.е. замена неисправной детали произведена 23.07.2019, что также свидетельствует о том, что заявителем не принимались необходимые меры, направленные на подписание договора.

Магаданское УФАС России извещало заявителя о рассмотрении 27.08.2019 представленных заказчиком материалов для решения вопроса о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков с предложением представить пояснения с подтверждающими документами.

Таким документы антимонопольному органу не представлены.

Таким образом, убедительных доказательств того, что бездействие заявителя, обладающего информацией о сроке заключения договора и правовых последствиях несоблюдения данного срока, в рассматриваемой ситуации может быть расценено как добросовестное, в материалы дела не представлено, равно как и не представлено документов, что заявитель, добросовестно относясь к заказчику как своему контрагенту,  предпринимал какие-либо реальные фактические действия, направленные на своевременное подписание договора и что они были безуспешны в силу объективных обстоятельств. 

В связи с чем, суд признаёт обоснованным довод Магаданского УФАС России, что  учитывая отсутствие объективных причин, а также отсутствие наступления обстоятельств, независящих от воли победителя закупки, которые препятствовали бы ООО «Спецмашвосток» исполнить обязанность по заключения договора, Комиссия Магаданского УФАС   России   заключила,   что   сведения   об   участнике   закупки   ООО  «Спецмашвосток» подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, вывод антимонопольного органа, изложенный в оспариваемом заключении о том, что заявителя следует признать  уклонившимся от заключения контракта, является правомерным.

Соответственно  правомерным следует признать также пункт 9 приказа ФАС от 03.10.2019 № 1297/19 «О включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», основанный на заключении по делу от 27.08.2019 № РНП-49-42-2019 Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области.

По смыслу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае судом не установлена совокупность указанных оснований   для признания недействительным оспариваемого решения, следовательно, основания для удовлетворения требований заявителя отсутствуют.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия. 

Судья           В.В. Скороходова