РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-49780/23-130-375

г. Москва

27 апреля 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 18 апреля 2023года

Полный текст решения изготовлен 27 апреля 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) Публичного акционерного общества "Мегафон" (127006, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.07.2002, ИНН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, Тюменская область, Тюмень город, Холодильная улица, 58, А, -, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 28.10.2002, ИНН: 

<

***>) о признании незаконным и отмене постановления от 27 февраля 2023 г. по делу №072/04/14,3-47/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ,

при участии представителей: 

от заявителя: ФИО2 по дов. от 07.10.2021 г.

от заинтересованного лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мегафон"  обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области   о признании незаконным и отмене постановления от 27 февраля 2023 г. по делу №072/04/14,3-47/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Заинтересованное лицо в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения заинтересованного лица о дате, времени и месте проведения судебного заседания по правилам ст.123 АПК РФ. Согласно отзыва на заявление заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований.

Спор разрешается в отсутствие представителя заинтересованного лица и с учетом отсутствия возражений участвующих в деле лиц против завершения предварительного судебного заседания и открытия судебного заседания в суде первой инстанции и разбирательства дела по существу 18 апреля 2023 г., по материалам дела на основании ст.ст. 123, 124, 137, 156 АПК РФ, п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006г. № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству».

Рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства, суд признаёт заявленные требования не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 22.02.2023 года Управлением ФАС по Тюменской области в отношении ПАО «МегаФон» вынесено Постановление о назначении административного наказания по делу №072/04/14.3-47/2023 об административном правонарушении (далее - Постановление) с наложением штрафа в сумме 150 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Оценка доказательств показала следующее.

Как следует из материалов дела,   решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе № 072/05/18-465/2022 от 16.11.2022г. признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Квартира в Краснодаре от 2,6 млн. руб. строительная компания ССК. +79282580800 http.7/m-adv.ru/sskuban ООО СЗ «ССК», распространенная 13.05.2022г. в 14:35, от абонента MEDIALAIF, посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Частью 1 статьи 37 Закона о рекламе установлено, что решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания.

Решение, которым установлено событие административного правонарушения, вынесено 16.11.2023 г. (изготовлено в полном объеме 21.11.2022 г.) получено ПАО «Мегафон» 01.12.2022 г. (почтовое уведомление 80103778930138). В судебном порядке не обжаловано и в настоящее время вступило в законную силу.

09.02.2023 г. протоколом об административном правонарушении в отношении ПАО «МегаФон» было возбуждено административное дело №072/04/14.3-47/2023 по части 1 статьи 14 3 КоАП РФ.

22.02.2023 г. по делу №072/04/14.3-47/2023 вынесено постановление о назначении ПАО «Мегафон» административного наказания в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением ПАО «МегаФон» обратилось в суд с требованием об его отмене на основании следующих доводов.

Из оспариваемого постановления следует, что в соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Из материалов дела следует, что ПАО «МегаФон» без согласия абонента ФИО3 на принадлежащий ему абонентский номер 13.05.2022 в 14:35 от абонента MEDIALAIF направило смс-сообщение следующего содержания: «Квартира в Краснодаре от 2,6 млн. руб. строительная компания ССК. + 79282580800 http://m-adv.ru/sskubanООО СЗ «ССК».

Указанная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В данном случае под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно статье 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

При этом законодательно установленное определение распространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не поставлено.

По смыслу приведенной нормы права, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Кроме того, Законом о рекламе не оговорено количество рекламораспространителей, могущих принимать участие в распространении определенной рекламы.

Таким образом, количество рекламораспространителей, участвовавших в рекламной sms-рассылке определяется не только набором и отправкой сообщения конечным лицом, но и фактически созданными и/или предоставленными возможностями для распространения рекламы иными лицами, которые осуществляют набор и отправку сообщений.

Распространение указанного sms-сообщения было осуществлено посредством последовательных действий со стороны ряда хозяйствующих субъектов на основании заключенных гражданско-правовых договоров.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, являются общественные отношения в области рекламы, а также регламентированный порядок осуществления предпринимательской деятельности.

Объективную сторону состава административного правонарушения образует распространение рекламы с нарушением требований законодательства о рекламе, а именно части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям пренебрежительным отношением лица к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к требованиям, предусмотренным Законом о рекламе, что посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Часть 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусматривает наступление административной ответственности вне зависимости от наличия/отсутствия отрицательных последствий распространения ненадлежащей рекламы.

Субъектом административного правонарушения по делу №072/04/14.3-47/2023 выступает - ПАО «МегаФон» (127006, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, КПП: 770701001, дата регистрации: 17.06.1993г.).

Таким образом, ПАО «МегаФон», распространяя вышеуказанную рекламу, без предварительного согласия потребителей на получение рекламы, совершило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьей 14.3 КоАП РФ.

Заявитель ошибочно полагает, что у Тюменского УФАС России отсутствовали основания по возбуждению дела об административном правонарушении, поскольку, по мнению общества, основанием для возбуждения дела является результат проведения контрольно-надзорных мероприятий которые антимонопольным органом не проводились.

Данный довод заявителя основан на неверном толковании норм действующего законодательства и не может быть принят во внимание при оценке законности и обоснованности обжалуемого постановления по следующим основаниям.

В силу части 3.1 статьи 28.1 КоАП дело об административном правонарушении, выражающемся в несоблюдении обязательных требований, оценка соблюдения которых является предметом государственного контроля (надзора), муниципального контроля, мри наличии одного из предусмотренных пунктами 1-3 части 1 указанной статьи поводов к возбуждению дела может быть возбуждено только после проведения контрольного (надзорного) мероприятия во взаимодействии с контролируемым лицом, проверки, за исключением случаев, предусмотренных частями 3.2-3.4 статьи 28.1 КоАП.

В соответствии с Федеральным законом от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее - Закон № 248-ФЗ) и Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Закон № 294-ФЗ) к мероприятиям с взаимодействием с контролируемым лицом относятся в том числе плановые и внеплановые проверки соблюдения законодательства.

При этом, как установлено примечанием к статье 28.1 КоАП, положения частей 3.1 и 3.2 указанной статьи распространяются на случаи возбуждения дел об административных правонарушениях, выражающихся в несоблюдении обязательных требований, оценка соблюдения которых является предметом государственного контроля (надзора), муниципального контроля, порядок организации и осуществления которых регулируется Законом № 248-ФЗ и Законом № 294-ФЗ.

Административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе предусмотрена статьей 14.3, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП.

Согласно части 1 статьи 33 Федерального закона «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий:

федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы;

возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При этом в силу пункта 4 части 3 статьи 1 Закона № 248-ФЗдля целей данного Закона к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю не относится рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе.

Таким образом, законодательство Российской Федерации предусматривает два отдельных полномочия антимонопольных органов в сфере рекламы:

осуществление федерального государственного контроля (надзора) в сфере рекламы;

возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства

Российской Федерации о рекламе.

Порядок осуществления федерального государственного контроля (надзора) в сфере рекламы закреплен в Положении о федеральном государственном контроле (надзоре) в сфере рекламы, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1073.

Согласно пункту 31 указанного Положения о федеральном государственном контроле (надзоре) в сфере рекламы по окончании проведения контрольного (надзорного) мероприятия составляется акт контрольного (надзорного) мероприятия (далее - акт). В случае, если по результатам проведенного контрольного (надзорного) мероприятия выявлено нарушение обязательных требований, в акте должно быть указано, какое именно обязательное требование нарушено, каким нормативным правовым актом и его структурной единицей оно установлено.

При этом порядок возбуждения, рассмотрения и принятия решений по делам по признакам нарушения законодательства о рекламе определен в Правилах рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее - Правила).

Указанные дела рассматриваются комиссией антимонопольного органа, в составе не менее трех человек, под председательством руководителя или заместителя руководителя антимонопольного органа, с извещением ив присутствии лиц, участвующих в деле, включая лицо, в действиях которого усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе, которые вправе реализовывать свои процессуальные права по защите своих законных интересов (пункты 29, 30,31 Правил).

В силу пункта 47 Правил решением, принимаемым антимонопольным органом по итогам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, реклама признается ненадлежащей, устанавливается наличие нарушения законодательства о рекламе.

КоАП не содержит специальный повод для возбуждения административного дела по статье 14.3, части 4 статьи 14.3.1, статьям 14.37, 14.38, 19.31 КоАП.

Соответственно, дело об административном правонарушении по статье 14.3, части 4 статьи 14.3.1, статьям 14.37, 14.38, 19.31 КоАП может быть возбуждено как по итогам осуществления государственного контроля (надзора) за соблюдением законодательства о рекламе, так и по итогам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 части 3 статьи 1 Закона № 248-ФЗ рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе для целей указанного закона к государственному контролю (надзору) не относится, вместе с тем при рассмотрении дела комиссией антимонопольного органа осуществляется проверка соблюдения обязательных требований в отношении ответчиков по делу, устанавливается нарушение законодательства о рекламе.

Таким образом, возбуждение дела об административном правонарушении по статье 14.3, части 4 статьи 14.3.1, статьям 14.37, 14.38, 19.31 КоАП допускается без проведения контрольного (надзорного) мероприятия, проверки в случае, если нарушение обязательных требований установлено в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Антимонопольным органом контрольно-надзорных мероприятий в отношении ПАО «Мегафон» не проводилось. Дело № 072/05/18-465/2022 о нарушении рекламного законодательства возбуждено на основании заявления гражданина. Решением по обозначенному делу было установлено событие административного правонарушения, что и послужило поводом к возбуждению дела №072/04/14.3-47/2023 об административном правонарушении.

Следовательно, Тюменское УФАС России действовало исключительно в рамках установленных полномочий с соблюдением всех норм действующего законодательства.

Заявитель считает, что Тюменское УФАС России не собрало всех необходимых доказательств по делу №072/05/18-465/2022 о нарушении рекламного законодательства. Данный довод опровергается следующим.

Так, в материалы дела №072/05/18-465/2022 ПАО «Мегафон» представило письменные пояснения о том, что абонентский номер 

<

***>, на который поступило СМС-сообщение, выделен ФИО3 на основании договора на оказание услуг связи №4477493 от 25,10.2012г., однако, инфокарта (договор) отсутствует в архиве ПАО «МегаФон», в связи с чем не мог быть представлен. Предполагается, что в договоре (инфокарте) содержится условие: «Я, Абонент, подтверждаю, что я надлежащим образом ознакомлен и согласен с Условиями оказания услуг связи «МегаФон». Я, Абонент, согласен на получение рекламы при использовании услуг и использование сведений обо мне согласно п. 14.14.2 Условий оказания услуг связи «МегаФон» (если не указано другое)». Напротив, указанного текста, имеется «чек-бокс» для проставления отметки «не согласен».

Вместе с тем, доказательств, подтверждающих доводы о том, что абонент дал согласие, ПАО «МегаФон» не представило, поскольку представленный образец инфокарты, который абоненты подписывали в 2012 году, предусматривает вариативность поведения абонента -согласиться на получение рекламы или отказаться. Таким образом, ПАО «МегаФон» не представив копию заключенного договора с ФИО3, не подтвердил наличия согласия на получение рекламы.

Федеральный закон «О рекламе» возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя. При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N58).

В данном случае бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе, в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Основной довод ПАО «МегаФон» заключается в том, что абонент при заключении договора дал согласие на получение рекламы.

Форма договора предусматривает право абонента отказаться от получения рекламы, что подтверждается нахождением в договоре графы с названием «не согласен» для соответствующей отметки.

Вместе с тем, ПАО «МегаФон» не представило в адрес Тюменского УФАС России копию договора оказания услуг, заключенного с заявителем, в связи с чем не представляется возможным установить наличие/отсутствие отметок («галочек») в разделе «согласен на получение рекламы».

При этом, заявитель утверждает, что не давал согласия на получение рекламы от ПАО «МегаФон».

Таким образом, никаких объективных доказательств получения согласия от абонента ФИО3 на получение рекламы ПАО «МегаФон» не представило, следовательно, рекламораспространитель не доказал наличие согласия абонента на распространение рекламы, а значит в действиях Общества усматривается нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003г. № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи), рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи -автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Поскольку Закон о Связи не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя, в том числе рассылку сообщений рекламного характера.

Согласно пункту 16 статьи 2 Закона о Связи, пользователь услугами связи - лицо, заказывающее и (или) использующее услуги связи.

Согласно пункту 32 статьи 2 Закона о Связи, услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Статья 44.1 Федерального закона "О связи" устанавливает порядок осуществления рассылки.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о Связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.           Рассылка предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с данной нормой согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования)

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Закона о Связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.

Таким образом, учитывая особое внимание законодателя к распространению рекламы посредством сетей электросвязи и установленным правилам для возможности ее направления абонентам, следует руководствоваться более жесткими требованиями и в каждом конкретном случае учитывать именно наличие прямого согласия абонента на получение рекламы.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Следовательно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно сначала получить такое согласие, а только потом осуществлять рассылку абоненту.

Вместе с тем, у ПАО «МегаФон» отсутствуют письменное согласие абонента ФИО3 на получение рекламы посредством направления SMS-сообщений, таким образом, нарушена 1  статьи  14.3  КоАП РФ, в соответствии с которой, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы отсутствует, а доводы заявителя не обоснованы в полном объеме. Управление в полной мере использовало свои полномочия по сбору необходимых доказательств. Более того, Тюменским УФАС России собраны неоспоримые доказательства факта отсутствия такого согласия на получение рекламной рассылки у заявителя.

Решение Тюменского УФАС России от 16.11.2023 г. (изготовлено в полном объеме 21.11.2022 г.) по делу № 072/05/18-465/2022, которым установлено событие административного правонарушения в судебном порядке не обжаловано и в настоящее время вступило в законную силу.

Заявитель полагает, что назначенный антимонопольным органом штраф является завышенным и несоизмеримым допущенному нарушению.

Данный довод заявителя не обоснован в полном объеме и противоречит материалам дела.

Так, согласно пункту 2 статьи 2.1. КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Антимонопольным органом установлено, что ПАО «МегаФон» при должной внимательности и осмотрительности при распространении рекламы могло предвидеть последствия - возможность нарушения законодательства выполнить возложенную на него обязанность, и предотвратить совершение административного правонарушения, но не предприняло всех зависящих от него мер по соблюдению действующего законодательства о рекламе.

Вина ПАО «МегаФон» состоит в том, что оно не выполнило установленных Законом о рекламе требований и не предприняло всех зависящих от него мер по их соблюдению.

Дело об административном правонарушении №072/04/14.3-47/2023 в соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ рассматривалось с учетом характера, совершенного ПАО «МегаФон» правонарушения, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность.

Совершенное ПАО «МегаФон» правонарушение посягает на установленные нормативными правовыми актами гарантии на защиту потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку требования законодательства о рекламе, а также установление в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ административной ответственности за их нарушение направлены на охрану прав потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку потребители признаются слабой стороной данных отношений, не обладающих специальными познаниями.

Состав административного правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является формальным, и для квалификации действий по названной норме не требуется обязательного наступления неблагоприятных последствий.

Наступление общественно опасных последствий в виде причинения ущерба при совершении правонарушений с формальным составом не доказывается, возникновение этих последствий презюмируется самим фактом совершения действий или бездействий.

Административные правонарушения, совершаемые в сфере рекламы, посягают на нарушение установленных законодательством о рекламе требований и предписаний, в связи с чем вред, причиненный этими правонарушениями, наносится общественным интересам, а не конкретным физическим и юридическим лицам.

Общественный вред выражается в пренебрежении установленными законодательством нормами, обязательными для исполнения всеми без исключения лицами.

ПАО «МегаФон» должно было знать требования законодательства о рекламе, а также меру ответственности за его нарушение.

Учитывая характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, можно сделать вывод о том, что совершенное ПАО «МегаФон» правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем, отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Объективные обстоятельства, делающие невозможным исполнение установленных законом требований, при рассмотрении дела не установлены.

Согласно статье 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

ПАО «МегаФон» в 2022 году уже привлекалось к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе.

Постановлением Челябинского УФАС России от 17.03.2022г. №074/04/14.3-274/2022 к ПАО «МегаФон» применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей. Данный штраф оплачен 19.04.2022г. Сведения об обжаловании отсутствуют.

Постановлением Пермского УФАС России от 25.04.2022г. №059/04/14.3-80/2022 к ПАО «МегаФон» применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей. Штраф оплачен 24.05.2022г. Сведения об обжаловании отсутствуют.

Постановлением Тывинского УФАС России от 19.04.2023г. №017/04/14.3-74/2022 к ПАО «МегаФон» применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 150 000 рублей. Штраф оплачен 18.10.2022г. Постановление было обжаловано в судебном порядке. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2022 г. по делу № А40-94477/22 и Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2022 г. оставлено в силе.

Постановлением Ростовского УФАС России от 19.04.2022г. №061/04/14.3-732/2022 к ПАО «МегаФон» применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей. Штраф оплачен 04.07.2022г.

Необходимо отметить то обстоятельство, что неуказание в постановлении Тюменского УФАС России даты вступления вышеобозначенных постановлений в законную силу не указывает на незаконность постановления, а отражает сведения, размещенные в платформе «Дело», которые отражают информацию о фактическом привлечении общества к административной ответственности. При этом, самим заявителем не представлены какие-либо доказательства отмены данных постановлений.

Следовательно, данный довод ПАО «Мегафон» не имеет правого значения. Более того, само общество не отрицает факта неоднократности привлечения к административной ответственности за аналогичные правонарушения, что прямо указывает на безразличное отношение к своим публично-правовым обязанностям и соблюдению прав физических лиц при рекламной смс-рассылке.

Рассматриваемое в настоящем деле правонарушение совершено обществом 13.05.2022 г., то есть как раз в период, когда оно считалось подвергнутым наказанию за совершение однородного правонарушения.

Поскольку общество уже совершило административное правонарушение, за которое привлечено к ответственности, рассматриваемое в настоящем деле правонарушение не является впервые совершенным обществом.

Таким образом, совершение правонарушения повторно признается обстоятельством, отягчающим административную ответственность.

Согласно п. 3.2. ст.4.1. КоАП РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности должностное лицо, рассматривающее дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Исходя из положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, размер административного штрафа может быть снижен административным органом только при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером правонарушения, его последствиями, имущественным и финансовым положением лица, привлекаемого к административной ответственности.

Оснований для снижения суммы административного штрафа, согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при рассмотрении дела не установлено.

Таким образом, совершение правонарушения повторно признается обстоятельством, отягчающим административную ответственность. При этом, поведение ПАО «Мегафон» прямо указывает на игнорирование законных требований на получение предварительного согласия абонентов на получение информации, в том числе рекламы по сетям электросвязи, что выражается в многократном привлечении общества к административной ответственности за аналогичные правонарушения.

На основании изложенного, учитывая характер и степень виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, причины и условия совершения административного правонарушения, руководствуясь статьями 2.4, 14.3, 23.48, 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ПАО «Мегафон» был назначен административный штраф в размере 150 000 (сто пятьдесят тысяч) рублей за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3. КоАПРФ.

Заявитель просит изменить обжалуемое постановление путем включения в его резолютивную часть содержания части 1.3-3 статьи 32.2 КоАП РФ.

При этом заявителем не обосновано каким образом отсутствие в обжалуемом постановлении абзаца с таким содержанием ущемляет его права и законные интересы и каким образом это влияет на его финансово-хозяйственную деятельность.

Кроме того, изменениями в КоАП, вступившими в силу 25.07.2022, установлена возможность уплаты только половины суммы административного штрафа в случае, если правонарушение выявлено в ходе осуществления государственного контроля (надзора).

В соответствии с частью 1.3-3 статьи 32.2 КоАП при уплате административного штрафа за административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, лицом, привлеченным к административной ответственности за совершение данного административного правонарушения, либо иным физическим или юридическим лицом не позднее двадцати дней со дня вынесения постановления о наложении административного штрафа административный штраф может быть уплачен в размере половины суммы наложенного административного штрафа, за исключением административных правонарушений, предусмотренных статьями 13.15, 13.37, 14.31, 14.31.2, частями 5-7 статьи 14.32, статьями 14.33, 14.56, 15.21, 15.30, 19.3, частями 1-8.1, 9.1-39 статьи 19.5, статьями 19.5.1, 19.6, 19.7.5-2, 19.8-19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33, 19.34, 20.3, частью 2 статьи 20.28 КоАП.

Таким образом, положение о возможности уплаты половины от суммы административного штрафа может быть применено по статьям 14.3, 14.3.1, 14.38, 19.31 КоАП в случае, если дело об административном правонарушении было возбуждено по итогам проведения контрольного (надзорного) мероприятия с взаимодействием с контролируемым лицом, проверки, в ходе которых было установлено соответствующее нарушение законодательства о рекламе.

В случае, если дело об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена статьями 14.3, 14.3.1, 14.38, 19.31 КоАП, возбуждено антимонопольным органом без проведения контрольных (надзорных) мероприятий, проверки, часть 1.3-3 статьи 32.2 КоАП не подлежит применению.

Таким образом, требования данной нормы вообще не распространяются на заявителя, поскольку условием наступления возможности оплаты штрафа в размере половины суммы является выявление нарушения в ходе проведения контрольно-надзорных мероприятий. Вместе с тем, как уже было указано выше, антимонопольным органом таких мероприятий не проводилось, следовательно, основания для снижения размера суммы штрафа отсутствуют.

Правовая позиция ПАО «Мегафон» указывает не на желание общества защитить свои права и законные интересы, а на желание уклониться от административной ответственности за допущенное правонарушение. Позиция заявителя не указывает на незаконность обжалуемого постановления, а выражает лишь несогласие с ним.

Довод заявителя со ссылкой на постановление Правительства Российской Федерации от 10 марта 2022 года N 336 "Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля" не состоятелен.

Реализуя предоставленные федеральным законом полномочия, Правительство Российской Федерации издало Постановление от 10 марта 2022 года N 336 "Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля" (далее - Постановление N 336).

Согласно пункту 1 Постановления N 336 (в редакции, применимой к отношениям сторон) в 2022 году не проводятся плановые контрольные (надзорные) мероприятия, плановые проверки при осуществлении видов государственного контроля (надзора), муниципального контроля, порядок организации и осуществления которых регулируется Законом о государственном контроле и Законом о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также при осуществлении государственного контроля (надзора) за деятельностью органов государственной власти субъектов  Российской Федерации и должностных лиц органов государственной власти субъектов Российской Федерации и за деятельностью органов местного самоуправления и должностных лиц органов местного самоуправления (включая контроль за эффективностью и качеством осуществления органами государственной власти субъектов Российской Федерации переданных полномочий, а также контроль за осуществлением органами местного самоуправления отдельных государственных полномочий), за исключением случаев, указанных в пункте 2 Постановления N 336.

Особенности проведения в 2022 году внеплановых контрольных (надзорных) мероприятий, внеплановых проверок в рамках видов государственного контроля (надзора), муниципального контроля установлены в пункте 3 Постановления. При этом в силу пункта 9 Постановления N 336 должностное лицо контрольного (надзорного) органа, уполномоченного на возбуждение дела об административном правонарушении, в случаях, установленных законодательством, вправе возбудить дело об административном правонарушении, если состав административного правонарушения включает в себя нарушение обязательных требований, оценка соблюдения которых является предметом государственного контроля (надзора), муниципального контроля (за исключением государственного контроля (надзора) за деятельностью органов государственной власти и органов местного самоуправления), исключительно в случае, предусмотренном пунктом 3 части 2 статьи 90 Федерального закона "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" (за исключением случаев необходимости применения меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде временного запрета деятельности).

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий: 1) федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы; 2) возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 31.07.2020 N 248-ФЗ "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" (далее - Закон о государственном контроле (надзоре)) под государственным контролем (надзором), муниципальным контролем в Российской Федерации (далее - государственный контроль (надзор), муниципальный контроль) в целях настоящего Федерального закона понимается деятельность контрольных (надзорных) органов, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений обязательных требований, осуществляемая в пределах полномочий указанных органов посредством профилактики нарушений обязательных требований, оценки соблюдения гражданами и организациями обязательных требований, выявления их нарушений, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению выявленных нарушений обязательных требований, устранению их последствий и (или) восстановлению правового положения, существовавшего до возникновения таких нарушений.

При этом, в силу положений пункта 4 части 3 статьи 1 Закона о государственном контроле (надзоре), для целей настоящего Федерального закона 5 к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе не относится.

В решении Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации от 26.02.2020 N АКПИ19-973 указано, что в соответствии с частью 2 статьи 35.1 Закона о рекламе к отношениям, связанным с организацией и проведением проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного надзора в сфере рекламы, применяются положения Закона о защите прав юридических лиц с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных частями 3 - 6 данной статьи.

Часть 4 названной статьи предусматривает основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится мотивированное представление должностного лица антимонопольного органа по результатам анализа результатов наблюдения за соблюдением обязательных требований при распространении рекламы, рассмотрения или предварительной проверки поступивших в антимонопольный орган обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, должностных лиц антимонопольного органа, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушения обязательных требований, что не исключает право антимонопольного органа возбуждать дело по признакам нарушения законодательства о рекламе без проведения внеплановых проверок.

Пунктом 13 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24 ноября 2020 года N 1922, установлено, что основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела являются: поступление из государственных органов и органов местного самоуправления заявлений о нарушении законодательства и материалов, указывающих на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; представление прокурора; заявление о нарушении законодательства; собственная инициатива в случае обнаружения антимонопольным органом признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в том числе поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

С учетом приведенных правовых норм и позиции высшей судебной инстанции, суд приходит к   выводу о том, что  положения Постановления Правительства РФ № 336   антимонопольным органом не нарушены.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Таким образом, требование заявителя о признании незаконным  и подлежащим  отмене постановления от 27 февраля 2023 г. по делу №072/04/14,3-47/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ удовлетворению не подлежит.

Доводы заявителя судом рассмотрены и отклонены, поскольку не могут быть приняты во внимание, как противоречащие материалам дела об административном правонарушении, и направленные на уклонение Общества от административной ответственности.

Согласно ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Таким образом, уплаченная заявителем госпошлина подлежит возврату из Федерального бюджета.

На основании изложенного, ст.ст.1.5, 2.1, 4.5, ч.1 ст. 14.3, 22.1, 23.5, 24.1, 24.5, 25.1, 25.4, 26.1-26.3, 28.2, 28.3, 29.5, 29.6, 29.10 КоАП РФ, руководствуясь ст.ст. 27, 29, 65, 71, 104, 163, 167-170, 207-211 АПК РФ

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Публичного акционерного общества "Мегафон" (127006, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.07.2002, ИНН: 

<

***>) отказать.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

С.М. Кукина