АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Бульвар Гагарина, 70, Иркутск, 664025, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, 36А, Иркутск, 664011,

тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

 

Р Е Ш Е Н И Е

г. Иркутск                                                                                               Дело  № А19-3300/2022 

20.12.2022г.

Резолютивная часть решения объявлена  в судебном заседании 15.12.2022 года.

Решение в полном объеме изготовлено 20.12.2022 года.

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Дмитриенко Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,   рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению  

ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОЙКО" (664007, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 664025, 

<

...>) 

о признании незаконным и отмене постановления № 038/31/22 от 03.02.2022

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 (доверенность, паспорт, копия диплома);

от ответчика: ФИО3 (доверенность, удостоверение, копия диплома);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройКо" (далее – заявления ООО «СтройКо», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – антимонопольный орган) от 03.02.2022 № 038/31/22 о назначении административного наказания.  

Представитель заявителя поддержал заявленное требование по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании заявленные требования не признал, поддержал доводы, изложенные в письменном отзыве на заявление и дополнении к нему, оспариваемое постановление считает законным и обоснованным, доводы заявителя – несостоятельными, в связи с чем просит в удовлетворении требований Общества отказать.

В судебном заседании 13.12.2022г. в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 09 часов 30 минут 15.12.2022г.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при участии того же представителя ответчика поддержавшего все свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено в порядке статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся доказательствам, исследовав которые, суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "СтройКо"  зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 

<

***>.

Как следует из материалов дела поводом к возбуждению дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в отношении ООО "СтройКо" является принятое Комиссией антимонопольного органа решение от 18.03.2021 г. № 038/265/21, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

Законность принятого антимонопольным органом решения от 18.03.2021г. № 038/265/21, в части наличия правонарушения в действиях МУП «Иркутскавтодор», ООО «СПБ «СоюзСтрой», ООО «СтройКо», ООО «Сибавтострой» при участии на торгах № 0134300090018000851, являлась предметом рассмотрения в рамках дела №А19-6311/2021. 

В ходе рассмотрения указанного дела (А19-6311/2021) судом установлены следующие обстоятельства.

В УФАС по Иркутской области поступили поручение ФАС России от 24.04.2020 № 22/35092/20 о рассмотрении действий хозяйствующих субъектов, принимающих участие в торгах для государственных и муниципальных нужд Иркутской области, на предмет установления нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон о защите конкуренции), требование прокуратуры Иркутской области от 04.06.2020 № 7/318-20 о проведении внеплановых выездных проверок. 

Иркутским УФАС России в связи с поступившими обращениями установлено, что в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) Комитетом городского обустройства администрации г. Иркутска в 2018-2019 годах проведены электронные аукционы № 0834300045218000006, № 0834300045218000066, № 0134300090018000851, № 0834300045219000006, № 0134300090018000816 на право заключения муниципальных контрактов, победителем в которых было признано МУП «Иркутскавтодор» с наименьшим снижением начальной (максимальной) цены контракта.

Антимонопольным органом в ходе проведения контрольных мероприятий установлено и в акте проверки от 23.09.2020 № 038/7683/20 зафиксировано, что МУП «Иркутскавтодор» в результате достигнутого с хозяйствующими субъектами, признанными участниками торгов, соглашения, реализована тактика по отказу от конкурентной борьбы в ходе проведения торгов, следствием которой явились заключение МУП «Иркутскавтодор» муниципальных контрактов с наименьшим снижением начальной (максимальной) цены контракта и передача хозяйствующим субъектам – участникам торгов на основании договоров субподряда заранее установленного объема работ по торгам.

Приказом УФАС по Иркутской области от 30.12.2020 № 038/360/20 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ряда лиц по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившихся в заключении и реализации соглашений, которые привели к поддержанию цен на торгах. 

В частности, возбуждено дело в отношении МУП «Иркутскавтодор», ООО «СПБ «СоюзСтрой», ООО «СтройКо», ООО «Сибавтострой» по признакам нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в заключении и реализации указанными лицами соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах № 0134300090018000851. 

Определением от 05.02.2021 № 038/129/21 действия МУП «Иркутскавтодор» и Комитета городского обустройства администрации г. Иркутска доквалифицированы нарушением статьи 16, пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в связи с заключением соглашения между заказчиком и участником этих торгов, что приводит к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для МУП «Иркутскавтодор». 

18.03.2021 Комиссией УФАС по Иркутской области по результатам рассмотрения дела № 038/01/11-2586/2020 принято решение № 038/265/21, согласно которому МУП «Иркутскавтодор», ООО «СПБ «СоюзСтрой», ООО «СтройКо», ООО «Сибавтострой» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с заключением и реализацией соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах № 0134300090018000851 (абзац 4 пункта 1 резолютивной части решения).  

ООО «СтройКо» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 18.03.2021 № 038/265/21 в части признания МУП «Иркутскавтодор», ООО «СПБ «СоюзСтрой», ООО «СтройКо», ООО «Сибавтострой»  нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с заключением и реализацией соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах № 0134300090018000851.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 09.02.2022 по делу №А19-6311/2022, вступившим в законную силу, решение антимонопольного органа от 18.03.2021 № 038/265/21 признано судом законным.

Усмотрев в действиях ООО «СтройКо» признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, антимонопольным органом составлен протокол об административном правонарушении.

Заместитель руководителя Управления, усмотрев в действиях заявителя состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, 03.02.2022 вынес постановление № 038/31/21 о назначении административного наказания по делу № 038/04/14.32-1569/2021, которым заявитель привлечен к административной ответственности по вышеуказанной норме и ему назначен штраф в размере 2 992 160 руб.

Полагая, что указанное постановление и порядок его принятия не соответствуют закону, Общество обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с настоящим требованием.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 1 статьи 37 Закона о защите конкуренции за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

При этом пунктом 7 статьи 4 данного Закона конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В свою очередь, на основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Антимонопольный орган обязан доказать, как наличие самого соглашения, так и возможных (или наступивших) негативных последствий для конкурентной среды и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения антимонопольного расследования Управлением установлено, что Комитетом городского обустройства администрации г. Иркутска в 2018-2019 годах проведены электронные аукционы № 0834300045218000006, № 0834300045218000066, № 0134300090018000851, № 0834300045219000006, № 0134300090018000816 на право заключения муниципальных контрактов, победителем в которых было признано МУП «Иркутскавтодор» с наименьшим снижением начальной (максимальной) цены контракта.

Антимонопольным органом в ходе проведения контрольных мероприятий установлено и в акте проверки от 23.09.2020 № 038/7683/20 зафиксировано, что МУП «Иркутскавтодор» в результате достигнутого с хозяйствующими субъектами, признанными участниками торгов, соглашения, реализована тактика по отказу от конкурентной борьбы в ходе проведения торгов, следствием которой явились заключение МУП «Иркутскавтодор» муниципальных контрактов с наименьшим снижением начальной (максимальной) цены контракта и передача хозяйствующим субъектам – участникам торгов на основании договоров субподряда заранее установленного объема работ по торгам.

МУП «Иркутскавтодор» в письме исх. № 2113 от 08.10.2020г. подтвердил нарушение антимонопольного законодательства, выразившиеся в заключении соглашения, запрещенного статьей 11 Закона о защите конкуренции, между хозяйствующими субъектами - конкурентами, а именно ООО «СПБ «СоюзСтрой», ООО «СтройКо», ООО «Сибавтострой», ООО «ТрансКапитал», ООО «Союз-Град», ООО «Перекресток», ООО СК «Автоград».

ООО «СПБ «СоюзСтрой» также подтвердил факт нарушения антимонопольного законодательства, запрещенного статьей 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и реализации соглашений на торгах № 0834300045218000006, № 0834300045218000066, № 0134300090018000851, № 0834300045219000006.

Решением Иркутского УФАС России от 18.03.2021 № 038/265/21:

- Муниципальное унитарное предприятие г. Иркутска «Иркутскавтодор», ООО «СПБ «СоюзСтрой», ООО «Союз-Град» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с заключением и реализацией соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах № 0834300045218000006;

- МУП «Иркутскавтодор», ООО «СПБ «СоюзСтрой» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с заключением и реализацией соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах № 0834300045218000066;

- МУП «Иркутскавтодор», ООО «СПБ «СоюзСтрой», ООО «СтройКо», ООО «Сибавтострой» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с заключением и реализацией соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах № 0134300090018000851;

-МУП «Иркутскавтодор», ООО «СПБ «СоюзСтрой» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с заключением и реализацией соглашения, выразившихся в заключении и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах № 0834300045219000006;

-МУП «Иркутскавтодор», ООО «Гермес», муниципальное унитарное производственное эксплуатационное предприятие зеленого хозяйства г. Иркутска признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с заключением и реализацией соглашения, выразившихся в заключении и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах № 0134300090018000816;

-МУП «Иркутскавтодор», Комитет городского обустройства Администрации г. Иркутска признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившихся в заключении соглашения на торгах №№0834300045218000006, 0834300045218000066, 0134300090018000851, 0834300045219000006 между заказчиком и участником этих торгов, что приводит к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для МУП «Иркутскавтодор».

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.40 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Как следует из материалов дела основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО «СтройКо», явилось решение УФАС по Иркутской области от 18.03.2021 № 038/265/21. 

ООО «СтройКо» оспаривая постановление о привлечении к административной ответственности считает, что отсутствует факт нарушения антимонопольного законодательства, поскольку 28.12.2018г. было лишено возможности подавать ценовое предложение из-за короткого замыкания в арендуемом помещении, что подтверждается протоколом внутреннего совещания № 12 от 28.12.2018. Кроме того, Обществу было отказано в выдаче банковского гарантии, что подтверждается письмом банковского агента.  Участие в аукционе без банковской гарантии Общество могли признать недобросовестным поставщиком и включить в соответствующий реестр. 

Из материалов дела следует и судом установлено, что  что в рамках дела №038/01/11-2586/2020 антимонопольным органом в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции проведен анализ состояния конкуренции в объеме, установленном пунктом 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220, по результатам которого подготовлен аналитический отчет от 20.02.2021.

Так, временной интервал исследования определен периодом с 22.02.2018 (дата размещения информации о проведении первого из аукционов – № 0834300045218000006) по 15.04.2019 (дата заключения муниципального контракта по результатам последнего из аукционов – № 0834300045219000006).

Заказчиком 03.12.2018 в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru размещены извещение и документация по проведению электронного аукциона No 0134300090018000851.

Согласно аналитическому отчету от 20.02.2021 предметом аукциона №0134300090018000851, в рамках проведения которого хозяйствующими субъектами заключено рассматриваемое в настоящем деле соглашение, являлось выполнение содержание элементов обустройства автомобильных дорог города Иркутска в 2019 году.Начальная (максимальная) цена торгов составляет 169 000 959,60 рублей. Размер обеспечения заявки на участие в торгах – 8 450 047,98 рублей.

Источник финансирования: бюджет г. Иркутск.

Срок выполнения работ: с момента заключения контракта, но не ранее 01.01.2019г.

Конечный срок выполнения работ: 31.12.2019г.

Дата проведения торгов – 28.12.2018г.

На участие в аукционе № 0134300090018000851 подано 4 заявки: МУП «Иркутскавтодор», ООО «СПБ «СоюзСтрой», ООО «СтройКо» и ООО «Сибавтострой».

В ходе торгов ценовые предложения были поданы ООО «СПБ «СоюзСтрой» (167 310 950 руб.) и МУП «Иркутскавтодор» (166 465 945,20 руб.).

Победителем торгов признано МУП «Иркутскавтодор», с которым заказчиком заключен муниципальный контракт от 28.12.2018 № 010-64-06/19.

Из вышеприведенного хода аукциона УФАС по Иркутской области в заключении установило, что ООО «СПБ «СоюзСтрой», ООО «СтройКо» и ООО «Сибавтострой» принимали участие в электроном аукционе № 0134300090018000851 в качестве формальных конкурентов, их поведение характеризуется направленностью общего интереса на достижение заранее известных результатов аукциона, указывает на наличие соглашения с целью поддержания цены на торгах и заключения муниципального контракта по максимально высокой цене (заключение об обстоятельствах дела от 05.03.2021 № 068/1131/21) (том 10, л.д. 438-427 нумерации УФАС по ИО).

О наличии антиконкурентного соглашения свидетельствует тот факт, что МУП «Иркутскавтодор» самостоятельно не приступило к исполнению обязательств по муниципальному контракту от 28.12.2018 № 010-64-06/19, заключив на соответствующий объем работ договоры субподряда с участниками торгов, в том числе, с ООО «СПБ «СоюзСтрой», ООО «СтройКо» и ООО «Сибавтострой». 

В частности, в МУП «Иркутскавтодор» поступили следующие коммерческие предложения в хозяйствующих субъектов по выполнению работ в рамках заключенного контракта: 

- 15.02.2019г. на выполнение работ по содержанию искусственных дорожных неровностей, устройству недостающих ИДН, работы по установке и замене поврежденных или несоответствующих действующим стандартам секции (барьерного ограждения в г. Иркутске: ООО «Сибавтострой» (вх. №507), ООО «ОргТехСтром» (вх. №506), ООО «Байкальская инженерная компания» (вх. 508), Лучшим признано предложение ООО «Сибавтострой»;

- 18.02.2019г. на выполнение работ по содержанию искусственных дорожных неровностей, в том числе устройство недостающих искусственных неровностей, содержание пешеходных и барьерных ограждений: ООО «База Карлук» (вх. № 528), ООО «Атом Про» (вх. №526), ООО «СтройКо» (вх.№527). Лучшим признано предложение ООО «СтройКо»;

- 22.02.2019г. на выполнение работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки и содержанию дорожных знаков: ООО «СПБ «СоюзСтрой» (вх.№ 605), ООО «Спец» (вз. №603), ООО «Асфальто-бетонный завод» (вх. № 604). Лучшим признано предложение ООО «СПБ «СоюзСтрой».

Письмом исх. от 26.02.2020г. №386, направленного в адрес заказчика по муниципальному контракту, МУП «Иркутскавтодор» просит рассмотреть вопрос о заключении договора субподряда как с единственным поставщиком - ООО «СтройКо», письмом исх. от 06.03.2019г. №453 - вопрос о заключении договора субподряда как с единственным поставщиком - ООО «СПБ «СоюзСтрой».

Распоряжением от 11.03.2019г. №404-02-96/19 заместителя мэра - председателя комитета обустройства администрации г. Иркутска ФИО4 одобрено совершение МУП «Иркутскавтодор» крупной сделки путем заключения договора с ООО «СПБ «СоюзСтрой».

В рамках заключенного муниципального контракта МУП «Иркутскавтодор» привлечены субподрядные организации: 

- ООО «СПБ «СоюзСтрой» - договор субподряда № 197-19-ЕП от 04.04.2019г., цена договора - 34402596,66руб.; договор заключен на основании решения №197- 19-ЕП от 11.03.2019г., утвержденного директором МУП «Иркутскавтодор» ФИО5, в соответствии с п.п. 55 п.9.2 раздела 9 Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд предприятия путем неконкурентного способа закупки у единственного поставщика;

- ООО «СтройКо» - договор субподряда №175-19-ЕП от 02.04.2019г., цена договора - 32673911,60руб.; дополнительным соглашением от 14.04.2020г. изменен объем работ, предусмотренных договором, и увеличена цена договора до 35268857,23руб.;

- ООО «Сибавтострой» - договор субподряда № 143-19-ЕП от 04.04.2019г., цена договора - 13320460руб.

По условиям вышеуказанных договоров субподрядчик выплачивает генподрядчику генподрядное вознаграждение в размере 10% от суммы выполненных работ на основании выставленного генподрядчиком счета.

В целях сбора дополнительных доказательств по делу, Иркутским УФАС России проведены внеплановые выездные проверки в отношении МУП «Иркутскавтодор», ООО «Союз-Град», ООО «СПБ «Союз-Строй» и МУПЭП «Горзеленхоз», утвержденные приказами №№038/196/20 от 23.07.2020г., 038/241/20 от 01.02.2020г., 038/242/20 от 01.02.2020г. и 038/283/20 от 08.10.2020г. соответственно.

Начальником производственно-договорного отдела МУП «Иркутскавтодор» ФИО6 даны пояснения о том, что руководителем предприятия ФИО5 были даны указания по участию во всех торгах, проводимых по предмету - ремонт и содержание автомобильных дорог, благоустройство дворовых и общественных территорий г. Иркутска. Выбор субподрядной организации, передаваемый объем работ, а также процент генподрядного вознаграждения определялся лично ФИО5, и данная информация доводилась до сотрудников отдела. Затем сотрудник предприятия созванивался с представителем субподрядной организации и указывал на необходимость предоставления установленного пакета документов для заключения договора субподряда. Документы от субподрядчиков поступали в предприятие различными способами (лично, по телефону, путем направления на электронную почту). Как правило, документы представлялись субподрядными организациями быстро, соответственно, данные субподрядчики были осведомлены о наличии намерения предприятия заключить соответствующие договоры.

Из протокола опроса от 02.09.2020г. генерального директора ООО «СПБ «СоюзСтрой» ФИО7 следует, что на встрече с бывшим директором МУП «Иркутскавтодор» ФИО5 была достигнута устная договоренность об отказе в подаче ценовых предложений с целью обеспечения выигрыша МУП «Иркутскавтодор» и дальнейшей передачи объемов работ на субподряд в период с 2018г. Данная схема была реализована в 2019г. Процент генерального вознаграждения составлял 10%. Пакет документов на заключение договора субподряда в МУП «Иркутскавтодор» передавал начальник производственно-технического отдела ФИО8 Помимо документов ООО «СПБ «СоюзСтрой» в пакете документов находились коммерческие предложения ООО «Литэк», ООО «Спец», ООО «ГорТранс» и ООО «Кран», с генеральными директорами которых была договоренность о реализации данных действий.

Начальником производственно-технического отдела ООО «СПБ «СоюзСтрой» ФИО8 в ходе опроса даны пояснения о том, что в случае признания МУП «Иркутскавтодор» победителем по заключению муниципальных контрактов в ООО «СПБ «СоюзСтрой» поступает телефонный звонок от сотрудника предприятия с целью возможности подачи коммерческих предложений по выполнению работ, установленных документациями торгов. Затем, осуществляется подготовка коммерческого предложения с указанием цены, рассчитанной с учетом снижения НМЦК по торгам. Коммерческое предложения организации подается совместно с предложениями иных фирм, таких как ООО «Литэк» и ООО «ИПК» (2018г.), ООО «Спец» и ООО «Эгида» (2019г.)., подготовка которых осуществляется непосредственно ФИО8 Коммерческие предложения составляются с указанием цены, являющейся большей, по сравнению с коммерческим предложением ООО «СПБ «СоюзСтрой», с целью заключения договора именно с ООО «СПБ «СоюзСтрой». Текст коммерческих предложений направляется на электронные почты сотрудников вышеперечисленных организаций, который впоследствии накладывался на официальный бланк и подписывался директором.

Генеральный директор ООО «СПБ «СоюзСтрой» ФИО7 в ходе рассмотрения дела также пояснил, что в период подготовки к проведению торгов от бывшего генерального директора МУП «Иркутскавтодор» действительно поступали предложения об отказе от подачи ООО «СПБ «СоюзСтрой» ценовых предложений по указанным выше закупкам под предлогом того, что если ООО «СПБ «СоюзСтрой» откажется от такого предложения, ему не дадут работать и выполнять заключенный контракт, что повлечет применение больших штрафных санкций и иные неблагоприятные последствия. В связи с чем, общество вынуждено было принимать такие предложения в 2018, 2019 гг. и отказывалось от подачи ценовых предложений.

03.03.2021г. ООО «СПБ «СоюзСтрой» (вх. №2788-ДСП/21) подтвердил факт нарушения антимонопольного законодательства, запрещенного статьей 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в заключении и реализации соглашений на торгах №№0834300045218000006, 0834300045218000066, 0134300090018000851, 0834300045219000006 (т.8 ст. 41 по нумерации Иркутского УФАС).

МУП «Иркутскавтодор» в письмом исх. №2113 от 08.10.2020г. также подтверждает нарушение антимонопольного законодательства, выразившиеся в заключении соглашения, запрещенного статьей 11 Закона о защите конкуренции, между хозяйствующими субъектами-конкурентами, а именно ООО «СПБ «СоюзСтрой», ООО «Сибавтострой», ООО «СтройКо», ООО «ТрансКапитал», ООО «Союз-Град», ООО «Перекресток», ООО СК «Автоград».

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции, оставленный в силе вышестоящими инстанциями, пришел к выводу, что совокупность собранных по делу косвенных доказательств, свидетельствует, что МУП «Иркутскавтодор» в результате достигнутого с хозяйствующими субъектами, признанными участниками торгов, соглашения, реализовывалась тактика от отказу от конкурентной борьбы в ходе проведения торгов, следствием которых явилось заключение МУП «Иркутскавтодор» муниципальных контрактов с минимальным снижением НМЦК, и передача на основании договоров субподряда заранее установленного объема работ по торгам хозяйствующим субъектам-участникам торгов.

Довод ООО «СтройКо» об отсутствии нарушения антимонопольногозаконодательства со стороны общества, так как отказ от подачи ценовыхпредложений в торгах № 0134300090018000851 связан с отсутствием электроснабжения в арендуемом помещении в момент проведения аукциона был рассмотрен судом в рамках дела А19-6311/2021 и отклонен как документально  не подтвержденный.

Ссылка на отказ в выдаче обществу банковской гарантии и возможного признания Общества недобросовестным поставщиком с последующим включением в соответствующий реестр судом не может быть принята судом в качестве надлежащего основания подтверждающего отсутствия антиконкурентного соглашения между заказчиком и ООО «СтройКо».

В связи с чем вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения между заказчиком и ООО «СтройКо».

По ходатайству ООО «СтройКо» производство по данному делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу А19-6311/2021.

В рамках дела А19-6311/2021 судом установлено, что последующее заключение между участниками аукциона договоров субподряда на выполнение работ по контракту подтверждает их заинтересованность в соглашении. В условиях свободной добросовестной конкуренции товарного рынка возможность заключения МУП «Иркутскавтодор» договоров субподряда и их фактическое заключение в отсутствие конкурентных процедур (закупка у единственного поставщика) свидетельствует о том, что каждому из участников было заранее известно о последующих действиях другого участника.

Результаты проведенных электронных аукционов, в том числе, аукциона №0134300090018000851, отвечают интересам как самого МУП «Иркутскавтодор», так и иных участников торгов, являющихся сторонами договоров субподряда. Номинальное участие ООО «СтройКо», его пассивное поведение и незаинтересованность в победе в конечном итоге привели к заключению с ним договора на тот же объем работ. При этом снижение начальной (максимальной) цены контракта в условиях нормальной конкурентной борьбы уменьшило бы выгоду как для МУП «Иркутскавтодор», так и для организаций-субподрядчиков. 

В совокупности с обстоятельствами, свидетельствующими о нерациональном поведении участников, имитации соблюдения условий конкуренции для признания торгов состоявшимися с целью поддержания необходимого ценового предложения, именно окончательный результат торгов указывает на наличие достигнутого между МУП «Иркутскавтодор», ООО «СПБ «СоюзСтрой», ООО «СтройКо», ООО «Сибавтострой» сговора, в связи с чем, комиссия Иркутского УФАС России обоснованно пришла к выводу о наличии соглашения между указанными лицами.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.10.2022, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2022, решение суда первой инстанции по делу № А19-6311/2021 оставлены без изменения,  жалоба без удовлетворения. 

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая тот факт, что вступившим в законную силу судебным актом решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 18.03.2021 № 038/265/21 в части  признания МУП «Иркутскавтодор», ООО «СПБ «СоюзСтрой», ООО «СтройКо», ООО «Сибавтострой» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с заключением и реализацией соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах № 0134300090018000851, явившееся основанием для привлечения ООО «СтройКо» к административной ответственности и вынесения постановления № 038/31/22 от 03.02.2022 о назначении административного наказания, не нарушает прав и законных интересов заявителя и в полной мере соответствуют нормам действующего законодательства, арбитражный суд в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает наличие в действиях заявителя события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, доказанными.

Суд приходит к выводу о наличии в действиях ООО «СтройКо» события и состава вмененного ему правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Заявителем не представлено суду доказательств наличия объективных препятствий для соблюдения требований действующего законодательства.

Достаточных и надлежащих доказательств, подтверждающих, что Общество принимало все зависящие от него меры для соблюдения требований антимонопольного законодательство, проявляя должную степень заботливости и осмотрительности во избежание совершения вменяемого нарушения, в материалах дела не имеется. 

Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможности соблюдения действующих нормативных требований, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности не установлено, в связи с чем имеется вина заявителя в совершении вменяемых ему административных правонарушений. 

При таких обстоятельствах суд считает, что у ООО «СтройКо» имелась объективная возможность для соблюдения правил и норм Федерального закона о защите конкуренции, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Судом установлено, что имелось событие административного правонарушения и факт его совершения ООО «СтройКо». 

Имелись основания для возбуждения дела об административном правонарушении, а также имеются основания для привлечения Общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, характеризующегося всеми необходимыми юридическими признаками (противоправность, виновность, наказуемость) и включающего в состав все предусмотренные нормой права элементы (объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона).

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ), а также обстоятельств, вызывающих неустранимые сомнения в виновности лица, привлеченного к административной ответственности, арбитражным судом не установлено.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судом не установлено, права и обязанности, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, а также положения ст. 28.2 КоАП РФ регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, соблюдены, протокол составлен и постановление вынесено уполномоченными лицами.

На момент вынесения оспариваемого постановления срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьи 4.5 КоАП РФ не истек.

В силу статьи 2.9 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием в случае малозначительности совершенного правонарушения.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005г. №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

В пунктах 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

Категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем, определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Также следует отметить, что применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Оценив представленные доказательства, характер и степень общественной опасности деяния, с учетом конкретных обстоятельств дела и характера деяния заявителя, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из оспариваемого постановления Обществу назначен штраф в размере 2 992 160 руб.  с учетом наличия трех смягчающих обстоятельств  и одного отягчающего обстоятельства из расчета 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей. 

Суд не усматривает оснований для применения статьи 4.1.2 КоАП РФ и снижения размера назначенного административного штрафа. 

Размер административного штрафа определен согласно санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ не является чрезмерным для лица, привлекаемого к ответственности. Иной (произвольный) подход к применению указанной нормы приводит к снижению эффективности общей и частной превенции административного наказания, произвольному и необъективному осуществлению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства.

На основании статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах, заявленное требование ООО «СтройКо» о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 03.02.2022 № 038/31/22 о назначении административного наказания, удовлетворению не подлежит. 

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа, подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии судебных актов, выполненных в форме электронного документа, на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия.

Судья                                                                                                      Е.В. Дмитриенко