АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А01-2779/2022

г. Краснодар

13 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 марта 2024 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Гиданкиной А.В. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от Управления Федерального казначейства по Республике Адыгея (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 16.01.2024), от государственного бюджетного учреждения Республики Адыгея «СТРОЙЗАКАЗЧИК» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 01.09.2021), в отсутствие представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Республика Адыгея, Министерства экономического развития и торговли Республики Адыгея, общества с ограниченной ответственностью «МАРК-Сервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федерального казначейства по Республике Адыгея на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 10.08.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2023 по делу № А01-2779/2022, установил следующее.

ГБУ Республики Адыгея «СТРОЙЗАКАЗЧИК» (далее – учреждение) обратилось в суд с заявлением о признании недействительным представления Управления Федерального казначейства по Республике Адыгея (далее – управление) от 18.07.2022 № 76-16-27/1851. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея, Министерство экономического развития и торговли Республики Адыгея, ООО «МАРК-Сервис». 

Решением суда от 10.08.2023, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 14.11.2023, признано недействительным представление управления от 18.07.2022 № 76-16-27/1851. 

В кассационной жалобе управление просит отменить принятые по делу судебные акты и отказать в удовлетворении заявления учреждения. По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты с нарушением норм материального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Управление ссылается на законность представления. Судебными актами Майкопского городского суда Республики Адыгея установлено, что учреждение увеличило цену контракта более чем на 10%, это является нарушением действующего законодательства Российской Федерации. Суды неправомерно не учли установленные Майкопским городским судом Республики Адыгея обстоятельства.

В отзывах на кассационную жалобу учреждение и ООО «МАРК-Сервис» просят принятые по делу судебные акты оставить без изменения, отказать в удовлетворении жалобы учреждения.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представитель учреждения отклонил доводы жалобы по мотивам, изложенным отзыве и дополнении к нему, просил судебные акты оставить без изменения.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что дело подлежит направлению на новое рассмотрение.

Как видно из материалов дела, на основании приказа от 31.03.2022 № 76-01-03/51 управление с 06.04.2022 по 11.05.2022 провело внеплановую выездную проверку соблюдения учреждением законодательства Российской Федерации о контрактной системе по следующим  контрактам: 

– от 09.06.2020 № 25/06-2020, заключенный с ООО «МАРК-Сервис» на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Строительство детского сада со встроенными ясельными группами –  120 мест, Республика Адыгея, Красногвардейский район, село Садовое» на сумму 106 775 963 рубля 08 копеек (с учетом изменений); 

– от 09.06.2020 № 26/06-2020, заключенный с ООО «МАРК-Сервис» на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Строительство детского сада со встроенными ясельными группами – 120 мест», Республика Адыгея, Красногвардейский район, село Белое» на сумму 107 098 267 рублей (с учетом изменений). 

Управление установило, что в контракты № 25/06-2020 и 26/06-2020 неоднократно внесены изменения в части увеличения их цены, в результате которых учреждение допустило изменение цены контракта в размере, превышающем 10% от первоначальной их цены контрактов, это обстоятельство управление посчитало нарушением пункта 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 34, части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее –  Закон № 44-ФЗ). 

Результаты проверки зафиксированы в акте от 11.05.2022. 

Не согласившись с нарушением, указанным в акте от 11.05.2022, учреждение направило 15.06.2022 управлению возражения с обоснованием своей позиции. 

Письмом от 12.07.2022 управление признало возражения учреждения относительно указанных в акте проверки от 11.05.2022 нарушений необоснованными. 

В связи с выявленными нарушениями, 18.07.2022 управление вынесло учреждению представление № 76-16-27/1851 о принятии мер по устранению причин и условий выявленного нарушения, согласно которому в нарушение пункта 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 34, части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ вследствие увеличения цены контрактов от 09.06.2020 № 25/06-2020 и 26/06-2020 в размере, превышающем 10% от цены контрактов, допущены изменения существенных условий контрактов, не предусмотренные законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с названным представлением, учреждение обратилось в суд с рассматриваемым заявлением. 

При принятии судебных актов суды руководствовались статьями  198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 740, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 95 Закона № 44-ФЗ, положениями постановления Правительства Российской Федерации от 09.08.2021 № 1315 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» (далее – постановление № 1315).

Суды выяснили, что 09.06.2020 учреждение (заказчик) и ООО «МАРК-Сервис» заключили контракты № 25/06-2020 на сумму 88 013 500 рублей (лимит на 2020 год 44 070 600 рублей, на 2021 год – 43 942 900 рублей) и № 26/06-2020 на сумму 88 013 500 рублей (лимит на 2020 год 44 070 600 рублей, на 2021 год – 43 942 900 рублей). 

В качестве приложения № 3 к названным контрактам стороны подписали сметы на аналогичные суммы. 

24 ноября 2021 года учреждение и ООО «МАРК-Сервис», руководствуясь положениями пункта 8 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, подписали дополнительные соглашения в части изменения пункта 2.1 и приложение № 3 к ним –  сметы контрактов: 

– к контракту № 25/06-2020, согласно которому лимит на 2020 год – 44 070 600 рублей, на 2021 год – 53 025 091 рубль 34 копейки; 

– к контракту № 26/06-2020, согласно которому лимит на 2020 год – 44 070 600 рублей, на 2021 год – 53 880 655 рублей 92 копейки. 

10 декабря 2021 года учреждение и ООО «МАРК-Сервис» подписали дополнительные соглашения в части изменения пункта 2.1 и приложение № 3 к контрактам: 

– к контракту № 25/06-2020, согласно которому лимит на 2020 год – 44 070 600 рублей, на 2021 год – 58 413 590 рубля 95 копеек; 

– к контракту № 26/06-2020, согласно которому лимит на 2020 год – 44 070 600 рублей, на 2021 год – 59 269 155 рублей 53 копейки. 

27 января 2022 года учреждение и ООО «МАРК-Сервис» подписали дополнительное соглашение в части изменения пункта 2.1 и приложение № 3 к контракту № 25/06-2020, согласно которому лимит на 2020 год – 44 070 600 рублей, на 2021 год – 63 027 667 рублей 08 копеек. 

3 марта 2022 года учреждение и ООО «МАРК-Сервис» подписали дополнительное соглашение в части изменения пункта 2.1 и приложение № 3 к нему смету контракта № 25/06-2020, согласно которому лимит на 2020 год – 44 070 600 рублей, на 2021 год – 62 705 363 рубля 08 копеек. 

Пунктом 15.1 контрактов от 09.06.2020 № 25/06-2020 и 26/06-2020 установлено, что изменения и дополнения к ним считаются действительными, если они оформлены в письменном виде и подписаны уполномоченными представителями сторон. 

При принятии судебных актов суды исходили из того, что постановлением № 1315 предусмотрена возможность на основании пункта 8 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменить существенные условия контракта, стороной которого является заказчик, указанный в приложении к постановлению Кабинета Министров Республики Адыгея от 13.09.2021 № 176, в том числе  цену более чем на 30%.

Постановлением Кабинета Министров Республики Адыгея от 13.09.2021 № 176 «О мерах, обеспечивающих возможность изменения существенных условий контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия и который заключен в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" для обеспечения нужд Республики Адыгея» учреждение включено в перечень заказчиков, являющихся стороной контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия и который заключен в соответствии с Законом № 44-ФЗ  для обеспечения нужд Республики Адыгея. 

Суды указали, что заключенные 24.11.2021 дополнительные соглашения к контрактам № 25/06-2020 и 26/06-2020 привели к увеличению цены контрактов в связи с существенным увеличением стоимости строительных ресурсов. Доказательства того, что цена контрактов была увеличена сторонами не в связи с существенным увеличением в 2021 году цен на строительные ресурсы, подлежащие поставке и (или) использованию при исполнении контрактов, а не по иным основаниям, управление в материалы дела не представило. 

Суды исходили из того, что в результате дополнительных соглашений к контрактам первоначальная цена контракта № 25/06-2020 увеличилась на 21,32% от первоначальной его цены; первоначальная цена контракта № 26/06-2020 увеличилась на 21,68% от первоначальной его цены. 

Таким образом, суды сделали вывод о том, что общее увеличение цены контрактов не превысило 30% от их первоначальной стоимости, согласно условиям торгов. 

При этом в силу положений части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение цены производилось последовательно от существующей на момент заключения дополнительного соглашения цены контрактов. Исходя из предмета контрактов изменение их цены было обусловлено необходимостью окончания строительства социально значимых объектов. 

С учетом изложенного суды пришли к выводу о наличии оснований для признания представления недействительным.

Однако выводы судебных инстанций нельзя признать законными, сделанными при полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела.

В соответствии с условиями контракта от 09.06.2020 № 25/06-2020 цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контрактам. 

Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, указанных в части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Как отражено в акте проверки, в проверяемом периоде в контракты от 09.06.2020 № 25/06-2020, 26/06-2020 вносились изменения в части увеличения цены контракта по двум различным снованиям: по подпункту «в»  пункта 1 (пункт 1.3) части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, по пункту 8 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Законом  № 44-ФЗ  не запрещено неоднократное  изменение контакта, в том числе по различным основаниям, но суммарное увеличение не должно превышать установленное законодателем ограничение.

Так, пункт 8 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ и постановление № 1315  предусматривают возможность увеличение цены контракта не более чем на 30% в связи с существенным увеличением  цены на строительные ресурсы.  По данному основанию в контракты № 25/06-2020 и 26/06-2020 внесены изменения дополнительными соглашениями от 24.11.2021. Сумма, на которую увеличена цена контрактов, соответствует 30% порогу, иные условия увеличения цены контракта соблюдены.

По подпункту «в» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ (в редакции Федерального закона от 01.05.2019 № 71-ФЗ) возможно увеличение цены контракта в связи с изменением объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на 10% цены контракта.

В соответствии с подпунктом 1.3 пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ (в редакции Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ) (ранее положения подпункта «в» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ) изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также по контрактам, предусмотренным частями 16 и 16.1 статьи 34 данного Закона. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на 10% цены контракта.

Согласно сведениям, отраженным в акте от 11.05.2022 по контракту от 09.06.2020 № 25/06-2020, первоначальная цена составила 88 013 500 рублей, дополнительным соглашением от 10.12.2021 стоимость работ увеличена на 5 388 499 рублей 91 копейку, дополнительным соглашением от 03.03.2022 – на 4 291 772 рубля 13 копеек. 

По контракту от 09.06.2020 № 26/06-2020 первоначальная цена составила 88 013 500 рублей, дополнительным соглашением от 10.12.2021 стоимость работ увеличена на 5 388 499 рублей 91 копейку, дополнительным соглашением от 27.01.2022 – на 3 758 511 рублей 47 копеек.

В материалы дела дополнительные соглашения от 10.12.2021 к контрактам № 25/06-2020 и 26/06-2020 не представлены.

Таким образом, не представляется возможным проверить довод казначейства о том, что внесение изменений в названные контракты обусловлено применением подпункта «в» пункта 1 (1, 3) части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Поскольку в дополнительных соглашениях заявлены различные основания для  внесения изменений, то проверка соблюдения лимита увеличения цены контракта должна быть проверена по каждому основанию. 

Выводы судов о том, что для проверки соблюдения законодательно установленного лимита в новом дополнительном соглашении необходимо руководствоваться ценой контракта с учетом уже внесенных изменений по иным основаниям, не соответствует принципам и положениям Закона № 44-ФЗ, которыми предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для исполнителя, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор исполнителя на торгах, при проведении которых участники предлагают условия выполнения работ заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Таким образом, вводы судов о том, что  при изменении в контракты от 09.06.2020 № 25/06-2020 и 26/06-2020 в части увеличения цены контрактов на основании подпункта «в»  пункта 1 (1.3) части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ  не допущено нарушений, не достаточно обоснован. С учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К таким работам могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. Общество такие доводы не приводило.

Судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, поэтому они подлежат отмене с направлением обособленного спора на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в силу части 2 статьи 287 названного Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в определении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое определение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть указания суда кассационной инстанции; исследовать содержание дополнительных соглашений от 10.12.2021  к  контрактам № 25/06-2020, 26/06-2020; устранить допущенные нарушения; установить все фактические обстоятельства по делу; оценить достаточность и взаимную связь доказательств и доводов участвующих в деле лиц в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принять решение с учетом требований статьи 170 названного Кодекса.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 10.08.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2023 по делу № А01-2779/2022 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Адыгея.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Председательствующий     А.Н. Герасименко

Судьи     А.В. Гиданкина

     Т.В. Прокофьева