СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-8345/2023-АК

г. Пермь

23 августа 2023 года

Дело № А71-19820/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 августа 2023 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей  Герасименко Т.С., Шаламовой Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

при участии:

от заявителя посредством веб – конференции: ФИО2, паспорт, доверенность от 10.01.2023, диплом; 

от иных лиц, участвующих в деле: не явились, 

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью «Джей-Космо»,

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики 

от 21 июня 2023 года по делу № А71-19820/2022   

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Джей-Космо» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо: Межмуниципальный отдел Министерства Внутренних Дел России «Глазовский» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения,  

         

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Джей-космо» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 28.11.2022 № 018/06/104-971/2022, которым сведения в отношении общества включены в реестр недобросовестных поставщиков.

         Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21.06.2023 (резолютивная часть решения объявлена 14.06.2023)  отказано в удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Джей-космо» о признании незаконным, несоответствующим Федеральному закону «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 28.11.2022 по делу № 018/06/104-971/2022.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем  приведены доводы о том, что выводы суда противоречат разумности и принципам делового оборота в сфере государственных и муниципальных закупок, по следующим основаниям.

Судом первой инстанции не дана оценка нарушением процессуальных норм, что заявитель был лишен возможности участвовать в рассмотрении дела в антимонопольном органе, поскольку его ходатайство об отложении рассмотрения дела не было рассмотренной и оставлено без внимания, доводы суда о том, что данное ходатайство не удовлетворено искажают суть представленных документов и самих пояснений в суд первой инстанции, обратных доказательств в суд не представлено.

Наличие технического сбоя в работе ЭТП в последний день для подписания контракта не подтверждено надлежащими доказательствами - записью ГИС «Независимый регистратор». Указанная система функционирует более 2-х лет и направлена на фиксацию действий пользователей, работоспособность ЕИС и электронных площадок. Представленные в материалы дела скриншоты не свидетельствуют о сбоях в функционале ЭТП ЗАО «Сбербанк АСТ», поскольку из них следует, что действия, связанные со входом на площадку блокированы защитой ЭТП. блокировка входа защитой ЭТП может свидетельствовать о наличии на компьютере общества вредоносных программ, либо специального ПО, изменяющего адрес входа, данные обстоятельства не находятся вне воли заявителя, не являются чрезвычайными и непредотвратимыми обстоятельствами, которые невозможно было предвидеть и преодолеть. Суд первой инстанции необоснованно отклонил представленные скриншоты с электронной торговой площадки, так как они были сделаны и заверены должным образом и отвечает требованиям АПК РФ.

Доводы заявителя о том, что 18.11.2022 ООО «Джей-космо» внесло обеспечение исполнения контракта (платежное поручение от 18.11.2022 №736), а 21.11.2022 направило заказчику, подписанный проект контракта посредством Почты России и электронной почты, не подтверждают, что обществом предприняты меры для своевременного подписания контракта. 18.11.2022 № 736 сформировано заявителем 18.11.2022 после окончания операционного дня, поступило в банк 19.11.2022 (суббота, нерабочий день). Данные факты указывают на желание Обществом выполнить и заключить контракт. Заявитель не мог не осознавать, что платежное поручение, сформированное после окончания рабочего дня, не может быть исполнено в тот же день и обеспечение исполнения контракта не может поступить заказчику в тот же день - 18.11.2022 (срок подписания контракта и внесения обеспечения) - это является умозаключением суда и не отвечает нормам АПК РФ, документ сделан и отправлен по электронной системе банка 18.11.2022 года, а далее протекают процессы, не зависящие от Общества. Тем более операционный день в банках у всех разный и у Общества несколько счетов в разных банках (Сбербанк 24 часа в сутки совершение операций без выходных, Альфа банк) Суд должен основываться на фактах и документах, представленных в дело, а не строить гипотезы.

Довод суда первой инстанции об участии представителя общества в судебном заседании 28.11.2022 по делу № А71-5255/2021, которое закончилось ранее 14час.44мин. мск.вр. (время опубликования в КАДе информации об отложении судебного разбирательства), не препятствовало участию представителю общества в заседании комиссии в антимонопольном органе, назначенном на 28.11.2022 в 16час.30мин. (непосредственно или онлайн). 14-44 по Москве это значит в 15-45 по Удмуртскому времени и Общество не могло знать сколько протянется заседание в Арбитражном суде, поэтому было подано ходатайство за ранее в УФАС УР, которое последним проигнорировано.

Судом первой инстанции так же не дана оценка малозначительности нарушения и не соразмерности наказания, за данное нарушение которое фактически не повлекло ни каких последствий для заказчика, так как контракт разыгрывался на май 2023 года и его исполнение должно было происходить не в ноябре 2022 года, а только через полгода после заключения, то есть 2023 году.

Исходя из представленных доказательств и обстоятельств Общество предприняло все меры для реализации своих обязанностей в рамках данной закупки, таким образом, общество имело намерение заключить и выполнить контракт. Антимонопольный орган и суд первой инстанции ограничились лишь формальным установлением факта нарушения положений статьи 70 Закона N 44- ФЗ, наличием признаков уклонения Общества от заключения контракта, но не исследовал все обстоятельства дела, не дал соответствующую оценку существенности допущенного Обществом нарушения, степени его вины, последовательности действий.

Все приведенные доводы заявитель считает свидетельствующими о наличии оснований для отмены решения суда,

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал. 

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 27.10.2022 заказчик - Межмуниципальный отдел МВД России «Глазовский» разместил в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) извещение о проведении электронного аукциона на проведение капитального ремонта пункта полиции Юкаменский.

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 723 177,98 руб. 07.11.2022 - дата окончания срока подачи заявок.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 09.11.2022 поступило две заявки на участие в закупке, победителем признано ООО «Джей-космо».

Протоколом от 21.11.2022 ООО «Джей-космо» признано уклонившимся от заключения контракта.

По результатам рассмотрения обращения заказчика о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении участника закупки - ООО «Джей-космо» в связи с уклонением от заключения контракта Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике принято оспариваемое решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года сведений в отношении ООО «Джей-космо».

Несогласие заявителя с указанным решением послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

Не установив факт несоответствия оспариваемого решения Закону о контрактной системе, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу части 5 статьи 200 АПК РФ возложено на орган или лицо, принявший данный акт.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется с 01.01.2014 Законом N 44-ФЗ.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ о контрактной системе в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В силу положений части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", пункта 1 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (в действующей редакции), а также пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба.

Согласно пункту 1 статьи 51 Закона N 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником закупки не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом "а" пункта 2 части 6 настоящей статьи, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с настоящим Федеральным законом, обязаны подписать контракт в порядке, установленном настоящей статьей.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 51 Закона N 44-ФЗ не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 статьи 51 Закона N 44-ФЗ проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Частью 5 статьи 51 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что не позднее одного рабочего дня, следующего за датой размещения заказчиком информации и документов в соответствии с пунктом 2 или 3 части 4 настоящей статьи, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет действия, предусмотренные пунктом 1 части 3 настоящей статьи. Заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем осуществления таких действий участником закупки, размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, контракт (за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом, и не ранее срока, предусмотренного частью 1 настоящей статьи). Контракт считается заключенным в день размещения контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такой подписанный контракт не размещается на официальном сайте.

В случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 5 настоящей статьи: такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта (пункт 6 статьи 51 Закона N 44-ФЗ).

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Как указано в пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Санкция в виде включения в РНП влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, которые не должны быть несоизмеримы с совершенной и своевременно устраненной ошибкой в перечислении обеспечения, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Такая мера ответственности, как включение в РНП, должна отвечать целям реализации ведения реестра.

В соответствии правовой позицией, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 N 13-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2012 N ВАС-13566/12 необходимо принимать во внимание, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона.

При рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения договора уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия).

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного при рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения договора уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в РНП в рамках установленной процедуры.

Принимая решение, обжалуемое заявителем, суд первой инстанции обоснованно учел следующее.

11.11.2022 заказчик разместил в ЕИС проект контракта, следовательно, в срок не позднее 18.11.2022 ООО «Джей-космо» должно было подписать проект контракта и предоставить обеспечение исполнения контракта.

Между тем, установив, что ООО «Джей-космо» в установленные сроки не осуществило подписание контракта, а также не совершало действий, направленных на его заключение, объективных причин, не позволивших обществу подписать контракт в установленный Законом срок, не имелось, суд пришел к верному выводу о соответствии Закону о контрактной системе оспариваемого решения о включении сведений в РНП.

При этом, отклоняя доводы заявителя, суд первой инстанции правомерно отметил, что те обстоятельства, на которые ссылается заявитель (поступление уведомления о направлении контракта в папку «спам», госпитализация ответственного за подписание контракта сотрудника, технический сбой в работе ЭТП), не отнесены к обстоятельствам, препятствующим подписанию контракта или к обстоятельствам непреодолимой силы; при принятии решения об участии в аукционе общество должно было осознавать возможность наступления неблагоприятных последствий, в том числе, как профессиональный участник рынка. 

Оснований для иных суждений апелляционный суд не усматривает.

Подавая заявку на участие в электронном аукционе, общество не могло не осознавать все неблагоприятные правовые последствия таких своих действий, которые могут наступить вследствие не подписания в установленный срок проекта контракта.

Суд первой инстанции также обоснованно отклонил довод заявителя о том, что его ходатайство об отложении рассмотрения дела не было удовлетворено антимонопольным органом, в связи с чем у заявителя отсутствовала возможность участвовать в рассмотрении дела.

Так, принимая во внимание, что Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность отложения (переноса, продления) пятидневного срока рассмотрения обращения заказчика о включении в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что информация о проведении внеплановой проверки размещена Управлением в ЕИС 25.11.2022, суд правомерно отметил, что заявитель воспользовался правом на представление пояснений, предоставил письменные пояснения в антимонопольный орган. 

Кроме того, суд учел, что имея значительный опыт участия в закупочных процедурах, общество не могло не знать о необходимости подготовки своей позиции по вопросу о включении сведений в РНП с момента опубликования в ЕИС протокола о признании общества уклонившимся от подписания контракта. Участие представителя общества в судебном заседании 28.11.2022 по делу № А71-5255/2021, которое закончилось ранее 14час.44мин. мск.вр. (время опубликования в КАДе информации об отложении судебного разбирательства), не препятствовало участию представителю общества в заседании комиссии в антимонопольном органе, назначенном на 28.11.2022 в 16час.30мин. (непосредственно или онлайн).

Выводы суда являются верными. Оснований для иной оценки указанных обстоятельств и представленных в дело доказательств апелляционный суд не усматривает.

Таким образом, решение антимонопольного органа соответствует положениям Закона о контрактной системе, судом первой инстанции правомерно указано на отсутствие совокупности условий, предусмотренных статьей 201 АПК РФ, для признания оспариваемого решения Удмуртского УФАС России недействительным.

Выводы суда о законности решения антимонопольного органа являются мотивированными и обоснованными, в удовлетворении заявленных требований отказано правомерно.

В целом доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, заявленные обществом в суде первой инстанции, и по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем они не свидетельствуют о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Иное толкование положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела не свидетельствуют о нарушении судом норм права и не опровергают правильность выводов суда первой инстанций.

По приведенным в постановлении мотивам оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку при обращении с апелляционной жалобой заявителю предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, и апелляционная жалоба указанного лица оставлена без удовлетворения, с общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию 1500 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

 

                                           ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики  от 21 июня 2023 года по делу № А71-19820/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.          

         Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Джей-Космо» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей.

         Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики. 

 

Председательствующий

 

Е.Ю. Муравьева   

 

Судьи

 

Т.С. Герасименко   

 

 

Ю.В. Шаламова