ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-5426/2017

Дело № А40-135828/16

г. Москва

24 мая 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АЭКОН" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 ноября 2016 года по делу № А40-135828/16, принятое судьей Васильевой И.А. (шифр судьи 50-1162)

по исковому заявлению ООО "Строительный холдинг-КМТ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к ООО "Аэкон" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 7 142 004 руб. 44 коп.

     при участии:

от истца: ФИО2 на основании приказа от 05.12.2014, ФИО3

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 20.11.2016; ФИО5 по доверенности от 20.05.2016.

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительный холдинг-КМТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Аэкон" о взыскании 17 870 488 руб. 22 коп. неустойки за просрочку выполнения работ по Договору подряда №0309001 от 03.09.2012г., 53 880 000 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по полимерному покрытию пола согласно Дополнительного соглашению №6 от 15.10.2014г. к Договору подряда №0309001 от 03.09.2012г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 ноября 2016 года по делу № А40-135828/16, взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Аэкон" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Строительный холдинг-КМТ" 71 750 488 руб. 22 коп. неустойки и 58 710 руб. расходов по оплате госпошлины, а также в доход федерального бюджета 141 290  руб. госпошлины.

С решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу в которой просит, решение отменить, в удовлетворении исковых требований, отказать.

Истец возражал на доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца и ответчика, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от  30 ноября 2016 года по делу № А40-135828/16 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, 03.09.2012г. между Обществом с ограниченной ответственностью   "Строительный   холдинг-КМТ"   (подрядчик,   истец)   и   Обществом   с ограниченной ответственностью "Аэкон" (субподрядчик, ответчик), заключен договор подряда №0309001 (далее – договор), по условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить собственными и/или привлеченными силами, в соответствии с утвержденной рабочей документацией, комплекс строительно-монтажных работ по отделке подземной автостоянкой и мойкой по адресу: Московская обл., Одинцовский р-н, р.п. «Заречье» (далее - работы) по согласованному сторонами «Сметному расчету» (Приложение №1 к Договору), сдать их, а подрядчик обязуется принять работы и оплатить их в порядке, установленном настоящим Договором.

Согласно п. 6.1. Договора сроком начала выполнения работ по Договору является 05.09.2012г., сроком окончания работ по Договору является 23.08.2013г.

Работы по Договору выполняются субподрядчиком в соответствии с Графиком производства работ (приложение №2 к Договору).

В соответствии с п. 6.2. Договора датой окончания работ считается дата подписания сторонами акта о выполнении строительно-монтажных работ по Договору (п. 13.5. Договора).

При этом общая стоимость работ по Договору составляет 178 704 882 руб. 16 коп., в том числе НДС 18%   27 260 066 руб. 77 коп. 

Общая стоимость работ по Дополнительному соглашению №6 от 15.10.2014г. к Договору определяется Сметой к Договору (Приложение №1 к Дополнительному соглашения №6 от 15.10.2014г.) в сумме 148 049 118 руб. 12 коп., в т.ч. НДС 18%.

Как установлено судом первой инстанции, до настоящего времени ответчик работы по Договору в полном объеме не выполнил и не сдал результат работ истцу, Итоговый акт о выполнении строительно-монтажных работ по Договору сторонами не подписан, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с исковым заявлением за защитой своих прав и законных интересов.

Как усматривается из материалов дела, по Дополнительному соглашению №6 к Договору ответчик обязался выполнить строительные работы согласно Смете, при этом, работы по полимерному покрытию пола (включенные в смету) должны быть выполнены в срок до 08.12.2014г.

Кроме того, ответчик обязался выполнить и иные строительные работы на объекте, в том числе, работы, включенные в Смету к Дополнительному соглашению №6 к Договору, но не относящиеся к устройству полимерного покрытия пола, а также работы, предусмотренные Дополнительными соглашениями №3, №7, №8 к Договору.

По        Дополнительному        соглашению        №6к        Договору        занарушение

субподрядчикомсрокаустройстваполимерногопокрытияпола,стороны

предусмотрено условие о применении мер ответственности в виде неустойки в размере 120 000 рублей за каждый день просрочки.

В отношении пропуска окончательных и промежуточных сроков выполнения работ по Договору стороны установили ответственность субподрядчика в виде пени в размере 0,35% от стоимости работ по Договору за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости Договора (п. 11.3 Договора).

Таким образом, как правомерно установлено судом первой инстанции, сторонами согласованы разные условия применения мер ответственности за нарушение исполнения разных обязательств ответчика.

Как усматривается из материалов дела, на момент заключения Дополнительного соглашения №6 к Договору от 15.10.2014г. на расчетный счет ответчика истцом были перечислены денежные средства в общей сумме 148 200 864 руб. 56 коп., что подтверждается платежными поручениями: №742 от 13.09.2012г., №948 от 22.11.2012г., №3633 от 12.08.2013г., №3661 от 13.08.2013г., №3782 от 19.08.2013г., №824 от 21.08.2013г., №4415 от 24.09.2013г., №4340 от 05.08.2014г., №4963 от 01.09.2014г., №612 от 31.10.2012г., №793 от 09.11.2012г., №886 от 16.11.2012г., №4887 от 16.11.2012г., №5289 от 11.12.2012г., №445 от 18.12.2012г., №469 от 05.02.2013г., №1003 от 11.03.2013г., №1002 от 11.03.2013г., №1266 от 25.03.2013г., №1277 от 27.03.2013г., №1607 от 16.04.2013г., №2318 от 28.05.2013г., №807 от 26.06.2013г., №820 от 27.06.2013г., №2873 от 01.07.2013г., №2867 от 01.07.2013г., №342 от 26.07.2013г., №850 от 23.08.2013г., №504 от 31.08.2013г., №4502 от 30.09.2013г., №5028 от 23.10.2013г., №5029 от 23.10.2013г., №725 от 02.12.2013г., №772 от 03.12.2013г., №5771 от 03.12.2013г., №175 от 25.12.2013г., №176 от 25.12.2013г., №239 от 27.01.2014г., №240 от 27.01.2014г., №883 от 04.03.2014г., №1299 от 27.03.2014г., №1954 от 28.04.2014г., №2825 от 02.06.2014г., №363 от 26.06.2014г., №4026 от 23.07.2014г., №817 от 25.08.2014г., №5632 от 03.10.2014г. (включая суммы гарантийного удержания, 5% от стоимости выполненных работ 7 087 400 руб. 60 коп.)

Между тем, в п. 5.7. Договора установлено, что гарантийный фонд в размере 5% от стоимости работ выплачивается ответчику в течение 15 рабочих дней после подписания сторонами Акта о выполнении строительно-монтажных работ по договору (предусмотренного п. 13.5) и предоставления полного комплекта исполнительной документации на выполненные работы.

До настоящего времени между сторонами Акт о выполнении строительно-монтажных работ по договору, предусмотренный п. 13.5 договора, не оформлен.

Как указано судом первой инстанции, учитывая, что оснований для выплаты ответчику гарантийного удержания до оформления между сторонами Акта о выполнении строительно-монтажных работ по договору не имеется, на 15.10.2014г. в распоряжении ответчика имелись денежные средства истца на общую сумму 10 268 992 руб. 10 коп. (3 181 591 руб. 50 коп. (неотработанный аванс) + 7 087 400 руб. 60 коп.).

В случае невыплаты заказчиком аванса подрядчик вправе был не приступать к выполнению работ до момента уплаты аванса (Определение ВАС РФ от 26.07.2012г. №ВАС-9650/12 по делу №А56-25986/2011). Вместе с тем, несвоевременная выплата заказчиком аванса не исключает ответственности подрядчика за пропуск срока производства работ в случае, если, подрядчик начал и впоследствии продолжал выполнение работ без их приостановления и уведомления заказчика об этом.

Ответчик работы не приостановил, что подтверждается, в частности, письмом ответчика №б/н от 19.02.2015г. с приложением Графика на проведение работ по полимерному покрытию пола, согласно которому ответчик известил истца о проведении указанных работ на объекте строительства в срок с 27.02.2015г. по 13.03.2015г., т.е. после того, как предусмотренные Дополнительным соглашением №6 к Договору сроки выплаты авансов истекли.

Письменные уведомления о нарушении сроков перечисления авансовых платежей по Дополнительному соглашению №6 к Договору и о приостановке по этой причине работ по Договору, от ответчика в адрес истца не поступали.

Истцом начислена ответчику неустойка за просрочку выполнения работ по Договору предусмотренных Сметами к Дополнительному соглашению №6 на сумму 166 312 503 руб., к Дополнительному соглашению №3 на сумму 3 304 437 руб. 32 коп., к Дополнительному соглашению №7 на сумму 8 816 661 руб. 84 коп., к Дополнительному соглашению №8 на сумму 271 280 руб., с учетом установленного Договором лимита ответственности – «не более 10% от стоимости Договора», за период с 01.04.2015г. по 02.03.2016г. в размере 17 870 488 руб. 22 коп. и неустойка за просрочку выполнения работ по полимерному покрытию пола согласно Дополнительного соглашению №6 от 15.10.2014г. к Договору, за период с 09.12.2014г. по 02.03.2016г. в размере 53 880 000 руб.

Представленный истцом расчет неустойки судом первой инстанции проверен, признан обоснованным и правомерным, ходатайства о применении ст. 333 ГК РФ от ответчика не поступило, контррасчет неустойки ответчик не представил, оснований для уменьшения суммы неустойки судом правомерно  не установлено.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В п.5.5 договора стороны согласовали, что для обеспечения выполнения обязательств ООО «Аэкон» по своевременному и полному завершению поручаемых работ, общество «Строительный холдинг - КМТ» формирует гарантийный фонд в размере 5% от стоимости выполненных ООО «Аэкон» работ. Формирование гарантийного фонда осуществляется путем удержания соответствующих сумм при оплате стоимости выполненных работ. Общая сумма гарантийного фонда (гарантийных удержаний) от сданных в рамках исполнения договора работ составила 7 648 143, 96 рублей. Расчет суммы гарантийного удержания применительно к оформленным сторонами актам КС №2 имеется в материалах дела (листы 91-93, тома 4 Дела). Спор о величине указанной суммы между сторонами отстутствует.

Таким образом, без учета суммы гарантийного удержания величина причитающейся ООО «Аэкон» стоимости выполненных работ составляет — 152 010 268, 19 рублей.

С учетом не наступления указанных в Договоре оснований для выплаты гарантийного фонда и последующего одностороннего отказа истца от исполнения Договора, за ООО «Аэкон» сохраняется переплата  в размере 10 912 949, 84 рублей.

В платежном поручении №1299 от 27.03.2014г. на сумму 2 786 317, 73 рублей ответчик указан в качестве получателя средств, при этом возражений о не поступлении на счет ответчика указанной суммы в апелляционной жалобе не приведено. В связи с изложенным, оснований не учитывать сумму средств, перечисленных истцом ответчику по данному платежному поручению не имеется.

В соответствии со ст.4 заключенного сторонами Договора обеспечение производимых работ материалами и изделиями было возложено на ответчика (ст.704 ГК РФ «Выполнение работ иждивением подрядчика»), который согласно п.4.2 Договора принял на себя обязанность поставлять материалы в целях выполнения им работ на объекте строительства. Учитывая изложенное, указание в платежном поручении соответствующего назначения платежа соответствует договоренностям сторон в связи с тем, что поставка материалов (товара) по Договору входила в круг обязанностей ответчика.

Проверка обоснованности требований ответчика об уменьшении его задолженности на сумму работ, отраженную в односторонних актах, могла быть осуществлена судом только при соблюдении ответчиком необходимого претензионного порядка, предъявления встречного иска и его оплаты государственной пошлиной. В противном случае ответчик мог бы рассчитывать на рассмотрение своих требований, которые не являлись бесспорными и не признавалось истцом, за рамками правил, установленных процессуальным законодательством, что является недопустимым.

Зачет спорных требований ответчика по односторонним актам КС2 в счет предъявленных к нему исковых требований (на котором ответчик настаивает в апелляционной жалобе) не мог быть произведен иначе как при предъявлении ответчиком встречного иска и его удовлетворения (ч.5 ст. 170 АПК РФ), что не имело места в рассматриваемом деле.

Пункт 2.2 Договора регулирует порядок определения объема работ на случай невыполнения ответчиком предусмотренных сметой работ в полном объеме. Таким образом, оплате истцом подлежат лишь фактически выполненные ответчиком и оформленные актами по форме №КС2 работы, в случае, если не все предусмотренные в смете работы будут выполнены.

Однако данное условие не касается цены Договора и не устанавливает ее вид: твердая или приблизительная.

В соответствии с п. 5 ст.709 ГК РФ правовым последствием установления в договоре подряда приблизительной цены является право подрядчика при необходимости проведения дополнительных работ, влекущих существенное превышение определенной приблизительно цены, обратиться к заказчику за ее пересмотром. В силу п.6 ст.709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены.

Согласно п.4 ст.709 ГК РФ при отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Указаний о том, что цена является приблизительной заключенный сторонами Договор не содержит.

Вид согласованной сторонами цены определен ответчиком неверно, при этом ответчик безосновательно рассматривает п.2.2 Договора (об установлении фактически выполненного объема работ на основании актов КС№2) в качестве условия о приблизительной цене.

Более того, вопрос о виде согласованной сторонами цены не входит в круг вопросов, подлежащих установлению по настоящему спору, поскольку в произведенном истцом расчете  использованы лишь: сумма перечисленных ответчику денежных средств (162 923 218, 03 рублей), стоимость фактически выполненных ответчиком работ, подтвержденных двусторонними актами по форме №КС2 (159 658 412, 15 рублей), сумма гарантийного фонда (7 648 143, 96 рублей).

Поскольку все работы по Договору ответчиком выполнены не были (часть работ осталась невыполненной), Акт о выполнении строительно-монтажных работ по договору, предусмотренный п.13.5 Договора, не оформлен, договор расторгнут односторонним отказом истца от его исполнения, то основания для выплаты ответчику гарантийного фонда отсутствовали.

Введение строительного объекта в эксплуатацию не опровергает того обстоятельства, что предусмотренные п. 13.5 Договора условия для возникновения у истца обязанности по выплате гарантийного фонда не наступили.

Кроме того, ввод жилого комплекса в эксплуатацию сам по себе не означает, что ответчиком были выполнены все предусмотренные Договором работы и что такие работы выполнены именно им.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд  первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения. 

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 ноября 2016 года по делу № А40-135828/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  Е.В. Бодрова 

Судьи:  Е.Е. Кузнецова 

 В.И. Тетюк 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.