102/2018-131164(1) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-21654/2017

город Ростов-на-Дону

13 декабря 2018 года

15АП-11326/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2018 года.  

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2018 года.  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Ереминой О.А. судей Новик В.Л., Шапкина П.В. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО  "ЮгСтройМонтаж" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от  28.05.2018 по делу № А32-21654/2017  

по иску ООО «РосСпецСтрой» к ответчику - ООО «ЮгСтройМонтаж» о взыскании неустойки и по встречному иску принятое в составе судьи Алферовской В.В. 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «РосСпецСтрой» обратилось в  Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной  ответственностью «ЮгСтройМонтаж» о взыскании пени в размере 6393426 руб. 62  коп. по договору подряда № 52/2016 от 09.03.2016 за период с 28.06.2016 по  14.04.2017 (с учетом увеличения размера исковых требований в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 2 л.д. 146- 147).  

В свою очередь, ООО «ЮгСтройМонтаж» обратилось в суд с встречным  иском о взыскании с ООО «РосСпецСтрой» неустойки в размере 1573317 руб. 60  коп. по договору подряда № 52/2016 от 09.03.2016 за период с 07.06.2017 по  01.02.2018 (с учетом увеличения размера исковых требований в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – т. 3 л.д. 1-2, т. 3  л.д. 59).  

Решением от 28.05.2018 первоначальный иск удовлетворен частично, с  ответчика в пользу истца взыскано 878343 руб. 61 коп. неустойки. В  удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречный иск  

удовлетворен частично, с ООО «РосСпецСтрой» в пользу ООО  «ЮгСтройМонтаж» 314663 руб. 52 коп. неустойки. В удовлетворении остальной  части встречного иска отказано. В результате зачета подлежащих взысканию сумм,  с ООО «ЮгСтройМонтаж» в пользу ООО «РосСпецСтрой» взыскано 563680 руб.  09 коп. неустойки.  

Решение мотивировано тем, что между сторонами заключен договор подряда  на выполнение ООО «ЮгСтройМонтаж» (субподрядчик) строительно-монтажных  работ по заданию ООО «РосСпецСтрой» (генподрядчик). Субподрядчиком  допущено нарушение срока выполнения работ, в связи с чем к субподрядчику  применена договорная неустойка в виде взыскания пени. Расчет пени по  первоначальному иску признан судом первой инстанции неверным, поскольку  сумма неустойки определена из общей стоимости работ по договору. Размер  неустойки определен исходя из стоимости невыполненных в срок работ. В  соответствии со справками о стоимости выполненных работ и затрат начало  производства работ – 10.03.2016, доказательств приостановления работ не  представлено. При взыскании неустойки применены нормы статьи 333  Гражданского кодекса Российской Федерации, размер пени снижен в пять раз. По  встречному иску заявлено требование о взыскании пени за нарушение обязательств  по оплате работ. Факт нарушения обязательств по оплате работ установлен при  рассмотрении дела № А32-11625/2017. При взыскании пени на основании норм  статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации размер пени уменьшен в  пять раз.  

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик по  первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и  необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый  судебный акт.  

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что расчет неустойки по  первоначальному иску неверный. По первому этапу «Парус» первый авансовый  платеж получен 18.04.2016, к работам субподрядчик был обязан приступить  19.04.2016, следовательно, срок выполнения работ – 30.05.2016, неустойка  подлежит взысканию с 31.05.2016. По второму этапу «Зимний сад» срок начала  выполнения работ должен определяться с момента окончания работ по первому  этапу и получения аванса. Ответчик не мог приступить к выполнению работ по  первому этапу, так как стены перекрытия 24 этажа были залиты бетоном  22.07.2016, срок застывания бетона составляет 28 дней, к работам субподрядчик  мог приступить только с 19.08.2016. Авансовые платежи поступили субподрядчику  несвоевременно. По условиям соглашения от 26.08.2016 ответчик имел право  приступить к работам по изготовлению и монтажу конструкций каркаса зимнего и  летнего сада, монтажу профлиста на крыше не ранее 07.09.2016. Судом не учтены  письма субподрядчика о невозможности выполнения работ и приостановлении  работ от 09.03.2016, 28.04.2016, 02.06.2016, 04.07.2016, 02.08.2016, а также не учтен  акт от 30.09.2016. По первому этапу работ неустойка может быть начислена за  период с 28.09.2016 по 30.10.2016 в размере 224373 руб. 60 коп. (по 0,1 % от  стоимости невыполненных в срок работ), по второму этапу работ неустойка  начислению не подлежит.  

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ООО  «ЮгСтройМонтаж» не явился. Обществом заявлено ходатайство о рассмотрении  дела без участия его представителя.  

Представитель ООО «РосСпецСтрой» в заседание не явился. Общество  извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим  образом.  

Как следует из отзыва, истец доводы жалобы не признает, просит решение  отменить в части произведенного зачета с первоначальными встречных  требований, а также в части уменьшения взысканной пени по первоначальному  иску в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Изучив материалы дела и обсудив доводы жалобы, Пятнадцатый  арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение  подлежит изменению по следующим основаниям.  

Как видно из материалов дела, 09.03.2016 между сторонами заключен  договор подряда № 52/2016 на выполнение строительно-монтажных работ (т. 1 л.д.  9-19), согласно которому ООО «ЮгСтройМонтаж» (субподрядчик) обязалось и  использованием своего оборудования, собственными либо привлеченными силами,  выполнить работы по изготовлению и монтажу металлических конструкций  каркаса зимнего и летнего сада, декоративного элемента фасада «Парус»,  декоративного элемента на крыше здания, монтажу профлиста на крыше зимнего и  летнего сада, а также покраске декоративного элемента «Парус» 25-этажного  многоквартирного жилого дома «Секция 2» на объекте капитального строительства  ООО «РосСпецСтрой» (генподрядчик): «Жилой комплекс «Парусная регата» по ул.  Автолюбителей г. Краснодар.  

В соответствии с пунктом 3.1 договора субподрядчик обязан приступить к  производству работ:  

по изготовлению, монтажу и покраске декоративного элемента фасада  «Парус» на объекте на позднее следующего дня после передачи строительной  площадки и получения первого авансового платежа (пункт 3.1.1);  

по изготовлению и монтажу металлических конструкций каркаса зимнего и  летнего сада, монтажу профлиста на крыше зимнего и летнего сада - не позднее  следующего дня с момента окончания работ по декоративному элементу фасада  «Парус» и получения соответствующего авансового платежа (пункт 3.1.2).  

В пункте 3.2 договора стороны определили, что весь объем установленных  договором работ должен быть выполнен в срок не позднее:  

по изготовлению, монтажу и покраске декоративного элемента фасада  «Парус» - 40 дней с момента начала работ (пункт 3.2.1);  

по изготовлению и монтажу металлических конструкций каркаса зимнего и  летнего сада, монтажу профлиста на крыше зимнего и летнего сада - 30 дней с  момента начала производства работ (пункт 3.2.2).  

Согласно пункту 4.1 общая стоимость договора является твердой, составляет  6517256 руб. 86 коп. Оплата по договору производится генподрядчиком за  соответствующий период работ в порядке, установленном пунктами 11.2, 11.4  договора с удержанием авансового платежа и с учетом гарантийного удержания.  По окончании отчетного периода, указанного в пункте 8.1 договора на основании  подписанных сторонами без замечаний: 1) акта выполненных работ по форме КС- 2; 2) справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3; 3) актов приемки  скрытых работ (в случае их наличия); 4) копии журнала учета выполненных работ  

(КС-6а)/накопительной ведомости на момент сдачи работ; 5) товарной накладной   № 12-ТОРГ (при необходимости); 6) накладной на отпуск материалов на сторону  форма М-15 (при необходимости) субподрядчик формирует счет-фактуру и счет на  оплату выполненных работ. Генподрядчик производит оплату принятых без  замечаний работ в течение 5 банковских дней со дня получения счета-фактуры и  счета от субподрядчика. Моментом оплаты считается дата зачисления денежных  средств на расчетный счет субподрядчика (пункт 11.2). Генподрядчик обязан  перечислить субподрядчику авансовые платежи на приобретение материалов в  соответствии с утвержденным сторонами графиком финансирования, являющимся  неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 11.3). При оплате выполненных  работ генподрядчик производит гарантийное удержание в размере 10 % от  стоимости выполненных субподрядчиком работ за соответствующий период  (пункт 11.4).  

В соответствии с пунктом 15.1 договора за нарушение начальных,  промежуточных, окончательных сроков выполнения работ, нарушения  согласованных сроков устранения недостатков выполненных работ, субподрядчик  по письменному требованию генподрядчика уплачивает последнему пени в  размере 0,5 % от стоимости работ, выполненных не вовремя либо с недостатками,  за каждый день просрочки. За несвоевременную оплату выполненных  субподрядчиком работ генподрядчик уплачивает пени в размере 0,5 % от суммы  неоплаченных в срок работ за каждый день просрочки (пункт 15.7).  

К договору стороны подписали сводный сметный расчет № 01 (т. 1 л.д. 28),  сметный расчет № 02-02-20 (т. 1 л.д. 29), сметный расчет № 02-02-21 (т. 1 л.д. 30), а  также график производства работ (т. 1 л.д. 32).  

Во исполнение названного договора, генподрядчик произвел перечисление  аванса в размере 400000 рублей по платежному поручению № 860 от 18.04.2016 (т.  1 л.д. 31).  

 Субподрядчик выполнил работы на общую стоимость 6398428 руб. 11 коп.,  работы приняты генподрядчиком по актам о приемке выполненных работ № 1 от  30.06.2016, № 2 от 30.06.2016, № 3 от 31.10.2016, № 4 от 31.10.2016 и справкам о  стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 33-43).  

Ссылаясь на нарушение срока выполнения работ, генподрядчик отказался от  исполнения договора, о чем субподрядчик извещен уведомлением от 02.05.2017 (т.  1 л.д. 49).  

В связи с нарушением срока выполнения работ, ООО «РосСпецСтрой»  обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.  

Поскольку генподрядчиком нарушен срок оплаты выполненных работ, ООО  «ЮгСтройМонтаж» обратилось в суд с встречным иском.  

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по  договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором  срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные  строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые  условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную  цену.  

Согласно пункту 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком  работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в  порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При  

отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ  производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.  

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства  заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ  подрядчиком.  

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике  Российской Федерации от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных  форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном  строительстве и ремонтно-строительных работ» для приемки выполненных  подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного,  гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании  данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за  выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и  затрат формы КС-3.  

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание  неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом,  пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма,  которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения  обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об  уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.  

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в  договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.  Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не  предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как  начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.  Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки  выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных  договором.  

В пункте 3.2 договора стороны определили, что весь объем установленных  договором работ должен быть выполнен в срок не позднее:  

по изготовлению, монтажу и покраске декоративного элемента фасада  «Парус» - 40 дней с момента начала работ (пункт 3.2.1);  

по изготовлению и монтажу металлических конструкций каркаса зимнего и  летнего сада, монтажу профлиста на крыше зимнего и летнего сада - 30 дней с  момента начала производства работ (пункт 3.2.2).  

По смыслу пункта 3.2 спорного договора срок начала выполнения работ  определен моментом исполнения генподрядчиком встречных обязательств по  передаче строительной площадки и уплаты авансовых платежей.  

В соответствии с условиями пункта 11.3 перечисление авансовых платежей  определяется графиком финансирования, однако, такой документ сторонами не  составлялся и не подписывался.  

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО «ЮгСтройМонтаж»  пояснило, что субподрядчик приступили к выполнению работ до получения  аванса, сначала выполнялись работы по изготовлению металлических конструкций.  

Суд первой инстанции отклонил ссылки ООО «ЮгСтройМонтаж» на пункт  3.1 договора, поскольку в рассматриваемой ситуации взыскивается неустойка за  нарушение сроков окончания работ, а не за нарушения начала выполнения работ.  

Согласно актам о приемке выполненных работ началом производства работ  по фасаду «Парус», по каркасу и крыше зимнего и летнего сада является  10.03.2016, поскольку субподрядчик имел возможность приступить к работам с  10.03.2016, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что  строительная площадка к указанной дате была передана.  

С учетом сроков, определенных в пункте 3.2 спорного договора, срок  окончания работ по фасаду «Парус» – 18.04.2016, работ по изготовлению и  монтажу металлических конструкций каркаса зимнего и летнего сада, монтажу  профлиста на крыше зимнего и летнего сада (при условии сдачи работ по фасаду  «Парус» 18.04.2016) - 18.05.2016.  

ООО «РосСпецСтрой» заявлено о взыскании неустойки по первому этапу с  19.04.2016 по 31.10.2016 (196 дней) по второму этапу с 11.04.2016 по 31.10.2016  (204 дня).  

Расчет неустойки по второму этапу произведен истцом без учета условий  договора о последовательном выполнении работ по второму этапу, после момента  окончания работ по декоративному элементу фасада «Парус».  

Таким образом, истцом по первоначальному иску неправильно определен  период выполнения работ по второму этапу (изготовление и монтаж  металлических конструкций каркаса зимнего и летнего сада , монтаж профлиста на  крыше летнего и зимнего сада).  

Согласно приложению к договору стоимость монтажа металлического  декоративного элемента фасада «Парус» составляет 3419726 руб. 20 коп.,  стоимость изготовления и монтаж металлического каркаса зимнего и летнего сада -  3097530 руб. 66 коп.  

Из актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных  работ и затрат следует, что работы по монтажу металлического декоративного  элемента фасада «Парус», а также по изготовлению и монтажу металлических  конструкций каркаса зимнего и летнего сада, монтажу профлиста на крыше  зимнего и летнего сада выполнялись параллельно, предъявлялись к приемке и  принимались генподрядчиком по справкам формы КС-3 и актам формы КС-2, в  которых указаны оба вида работ одновременно.  

Порядок авансирования работ по условиям спорного договора определяется  в графике финансирования, данный документ сторонами не был подписан, в связи  с чем срок начала выполнения работ не может определяться датой перечисления  аванса.  

Кроме того, как отмечено выше, субподрядчик приступил к выполнению  работ с 10.03.2016, то есть до перечисления генподрядчиком 400000 рублей аванса  (18.04.2016).  

Расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ определен судом  первой инстанции с учетом стоимости выполненных работ, сумма неустойки  составила 4391718 руб. 07 коп.:  

3419726,20 х 73 (19.04.2016-30.06.2016) х 0,5 % = 1248200,07;  1455316,00 х123 (01.07.2016-31.10.2016) х 0,5 % = 895019,34;  3097530,66 х 83 (09.04.2016-30.06.2016) х 0,5 % = 1285475,23;  1565891,75 х 123 (01.07.2016-31.10.2016) х 0,5 % = 963023,43.  

Между тем, в актах и справках указаны отдельные виды работ, в связи с чем  возможно определить фактические сроки выполнения выполнения каждого вида  работ.  

Работы по монтажу металлического декоративного элемента фасада «Парус»  сметной стоимостью 3419726 руб. 20 коп. выполнялись следующим образом:  

30.06.2016 сданы работы стоимостью 1964410 руб. 20 коп. (с НДС 18%); 31.10.2016 - работы стоимостью 1359841 рубль. 

Всего выполнено работ стоимостью 3324251 руб. 20 коп., не выполнены  работы стоимостью 95475 рублей.  

Следовательно, расчет неустойки по данному этапу необходимо производить  следующим образом:  

1) с 19.04.2016 по 30.06.2016 (73 дня) на сумму 3419726 руб. 20 коп., что  составляет 1248199 руб. 99 коп.;  

2) с 01.07.2016 по 31.10.2016 (123 дня) на сумму 1455316 рублей  (3419726,20-1964410,20), что составляет 895019 руб. 34 коп.  

Всего неустойка за нарушение срока работ по первому этапу (монтаж  декоративного элемента фасада «Парус») составляет 2143219 руб. 33 коп.  

Работы по изготовлению и монтажу металлических конструкций каркаса  зимнего и летнего сада, монтажу профлиста на крыше зимнего и летнего сада  сметной стоимостью 3097530 рублей выполнялись следующим образом:  

30.06.2016 сданы работы стоимостью 1531638 руб. 91 коп.; 31.10.2016 – 1542538 рублей. 

Всего работ выполнено на сумму 3074176 руб. 91 коп., не выполнено работ  на сумму 23353 руб. 09 коп.  

Таким образом, по второму этапу расчет неустойки необходимо производить  следующим образом:  

1) с 19.05.2016 по 30.06.2016 (43 дня) на сумму 3097530 рублей, что  составляет 665968 руб. 95 коп.;  

2) с 01.07.2016 по 31.10.2016 на сумму 1565891 руб. 09 коп. (3097530,00- 1531638,91), что составляет 963023 руб. 58 коп.  

Всего сумма неустойки по второму этапу (изготовление и монтаж  металлических конструкций каркаса зимнего и летнего сада, монтаж профлиста на  крыше зимнего и летнего сада) составляет 1628992 руб. 53 коп.  

В общей сумме неустойка за нарушение срока выполнения работ по  спорному договору в соответствии с приведенными расчетами – 3772211 руб. 86  коп.  

ООО «ЮгСтройМонтаж» ссылается на приостановление работ в период с  20.06.2016 по 07.09.2016 в соответствии с соглашением № 1 от 26.08.2016 (т. 1 л.д.  104).  

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской  Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может  быть исполнено вследствие просрочки кредитора.  

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять  предложенное должником надлежаще исполнение или не совершил действий,  предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо  вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до  совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (статья 406  Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Из правовой позиции, изложенной Высшим Арбитражным Судом  Российской Федерации в постановлении Президиума от 17.12.2013 № 12945/13,  следует, что с учетом положений статей 405, 406 Гражданского кодекса  

Российской Федерации должник не может быть привлечен к ответственности  кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого  кредитора.  

По смыслу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской  Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу  приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по  договору подряда, в частности, непредставление материала, оборудования,  технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи,  препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии  обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных  обязанностей не будет произведено в установленный срок.  

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него  указаний приостановить работу при обнаружении иных, не зависящих от  подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов  выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.  

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в  пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо  продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при  его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на  своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при  предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться  на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Кодекса).  

Сторонами 26.08.2016 заключено соглашение № 1 от 26.08.2016, в котором  указано на наличие долга генподрядчика, в том числе по договору № 52/2016 от  09.03.2016 в размере 846049 руб. 11 коп., определен график погашения  задолженности, включая задолженность по иным договорам.  

В пункте 2.4 соглашения стороны указали на то, что работы по договору №  52/2016 от 09.03.2016 приостановлены 20.06.2016, в связи с отсутствием оплаты за  материалы необходимые для продолжения выполнения строительно-монтажных  работ, необходимо произвести авансирование по материалам согласно пункту 11.3  в размере 1050000 рублей до 31.08.2016 и в размере 350000 рублей до 09.09.2016.  

Платежными поручениями № 2238 от 25.08.2016, № 2197 от 22.08.2016, №  2299 от 30.08.2016 генподрядчик перечислил субподрядчику 1050000 рублей (т. 1  л.д. 105-107), платежным поручением № 2426 от 07.09.2016 генподрядчик  перечислил субподрядчику 347000 рублей (т. 1 л.д. 108).  

Судом первой инстанции названное соглашение не принято, так как согласно  условиям соглашения № 1 приостановление работ имело место после окончания  срока выполнения работ. Кроме того, по соглашению основанием приостановления  работ является отсутствие финансирования, при этом, как отмечено выше, график  финансирования сторонами не был согласован и подписан.  

Между тем, подписание данного соглашения сторонами свидетельствует о  признании генподрядчиком указанных в нем обстоятельств исполнения спорного  договора, а именно отсутствие надлежащего финансирования и, как следствие  этого, приостановление работ.  

Вывод суда первой инстанции о том, что соглашение не влияет на расчет  неустойки за нарушение срока выполнения работ, поскольку данное соглашение  подписано за пределами срока выполнения работ, является необоснованным, так  

как указанный в соглашении период приостановления работ включен в период  начисления неустойки истцом по первоначальному иску.  

В материалах дела имеется письмо субподрядчика от 09.03.2016, в котором  предложен график финансирования работ по договору.  

В дело не представлено доказательств предложения генподрядчиком иных  вариантов финансирования по договору.  

В данном случае отсутствие графика финансирования к спорному договору  восполнено сторонами путем подписания указанного соглашения № 1 от  26.08.2016.  

В пункте 2.4 соглашения указано на возобновление выполнения работ после  авансирования 1050000 рублей до 31.08.2016 и 350000 рублей – до 09.09.2016.  

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при  толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное  значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия  договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими  условиями и смыслом договора в целом.  

Содержание пункта 2.4 соглашения № 1 от 26.08.2016 свидетельствует о том,  что генподрядчик признал отсутствие финансирования работ как основание для  приостановления работ субподрядчиком, следовательно, указанный период  подлежит исключению из периода начисления неустойки (с 20.06.2016 по  07.09.2016).  

Довод о том, что отсутствие графика финансирования, подписанного  сторонами, свидетельствует о неправомерном приостановлении работ, является  необоснованным, поскольку в рассматриваемом случае в соглашении указано на  наличие задолженности у генподрядчика перед субподрядчиком, график  финансирования определен в пункте 2.4 соглашения.  

С учетом указанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции произвел  расчет неустойки следующим образом:  

1. За нарушение срока выполнения работ по монтажу металлического  декоративного элемента фасада «Парус»:  

1) с 19.04.2016 по 19.06.2016 (62 дня) на сумму 3419726 руб. 20 коп., что  составляет 1060115 руб. 68 коп.;  

2) с 08.09.2016 по 31.10.2016 (54 дня) на сумму 1455316 рублей (3419726,201964410,20), что составляет 392935 руб. 32 коп.  

Всего неустойка за нарушение срока работ по первому этапу (монтаж  декоративного элемента фасада «Парус») составляет 1453051 рубль.  

2. За нарушение срока выполнения работ по изготовлению и монтажу  металлических конструкций каркаса зимнего и летнего сада, монтажу профлиста  на крыше зимнего и летнего сада:  

1) с 19.05.2016 по 19.06.2016 (32 дня) на сумму 3097530 рублей, что  составляет 495604 руб. 80 коп.;  

2) с 08.09.2016 по 31.10.2016 (54 дня) на сумму 1565891 руб. 09 коп.  (3097530,00-1531638,91), что составляет 422790 руб. 84 коп.  

Всего сумма неустойки по второму этапу (изготовление и монтаж  металлических конструкций каркаса зимнего и летнего сада, монтаж профлиста на  крыше зимнего и летнего сада) составляет 918395 руб. 64 коп.  

В общей сумме неустойка за нарушение срока выполнения работ по  спорному договору – 2371446 руб. 64 коп.  

Письмо субподрядчика о невозможности выполнения работ ввиду  отсутствия финансирования от 28.04.2016, не принимается во внимание судом  апелляционной инстанции, так как данное письмо датировано в период, когда  между сторонами отсутствовал согласованный график финансирования (т. 1 л.д.  163).  

 Письмо от 04.07.2018 о невозможности выполнения работ, также не  принимается во внимание поскольку датировано в период приостановления работ,  указанный в соглашении № 1 от 26.08.2016.  

В суде первой инстанции ООО «ЮгСтройМонтаж» заявило о снижении  размера неустойки за нарушение срока выполнения работ.  

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской  Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям  нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.  

Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой  ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения  обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его  потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.  

Как следует из пункта 69 постановления Пленума Верховного Суда РФ от  24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»,  подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее  явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть  уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса  Российской Федерации).  

В определениях Конституционного Суда Российской Федерации от  22.03.2012 № 424-О-О и от 26.05.2011 № 683-О-О указано, что пункт 1 статьи 333  Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет право суда уменьшить  размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям  нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс  между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером  действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения,  что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской  Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и  гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.  

При этом необходимо отметить, что неустойка является мерой гражданско- правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по  отношению к возможным убыткам кредитора, направленный на восстановление  нарушенных прав, а не карательный (штрафной) характер.  

Таким образом, неустойка в силу статьи 333 Гражданского кодекса  Российской Федерации по своей правовой природе носит компенсационный  характер и не может являться средством извлечения прибыли и обогащения со  стороны кредитора.  

Задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных  санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до  пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные  пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему  внутреннему убеждению.  

 С учетом фактических обстоятельств дела и взаимоотношений сторон,  периода просрочки, несоизмеримость заявленного ООО «РосСпецСтрой» размера  неустойки размеру не исполненного субподрядчиком обязательства, размера  неустойки - 0,5% (что составляет 182,5% годовых), суд первой инстанции  обоснованно применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и  снизил подлежащую взысканию неустойку. В данной части возражения ООО  «РосСпецСтрой» на решение отклоняются судом апелляционной инстанции.  

С учетом общей суммы неустойки определенной судом апелляционной  инстанции размер неустойки исходя из 0,1 % за каждый день просрочки составляет  474289 руб. 33 коп., в этой части решение подлежит изменению.  

Данный размер неустойки является соразмерным последствиям нарушения  обязательства, соответствует обычно взимаемому размеру неустойки в гражданско- правовых отношениях.  

ООО «РосСпецСтрой» не представлено доказательств несоразмерности  определенного к взысканию размера неустойки последствиям неисполнения  обязательств. Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым  отметить, что судом первой инстанции к сторонам спора применена равная мера  ответственности за неисполнение обязательств по договору – 0,1 % от суммы  неисполненных обязательств по оплате работ и за нарушение срока выполнения  работ.  

ООО «ЮгСтройМонтаж» заявлено встречное исковое заявление о взыскании  с ООО «РосСпецСтрой» неустойки в размере 1573317 руб. 60 коп. за нарушение  срока оплаты выполненных работ за период с 07.06.2017 по 01.02.2018.  

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.07.2017,  оставленным постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от  08.08.2017 по делу № А32-11625/2017 и постановлением Арбитражного суда  Северо-Кавказского округа от 17.10.2017 без изменения, с ООО «РосСпецСтрой» в  пользу ООО «ЮгСтройМонтаж» взыскана задолженность в размере 1355379  рублей, неустойка в размере 1355379 рублей.  

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную  силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не  доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в  котором участвуют те же лица.  

Согласно пункту 15.7 договора за нарушение сроков оплаты выполненных  работ субподрядчик вправе взыскать с генподрядчика пеню в размере 0,5 % от  неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.  

При рассмотрении дела № А32-11625/2017 суд отклонил ходатайство  ответчика (ООО «РосСпецСтрой») о применении статьи 333 Гражданского кодекса  Российской Федерации и отказал в снижении неустойки.  

Истцом в рамках указанного дела начислена неустойка за период с  31.10.2016 по 06.06.2017 в размере 1542083 руб. 42 коп. и самостоятельно истцом  уменьшена в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до  1355379 рублей.  

При взыскании неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ  судом первой инстанции по настоящему делу на основании статьи 333  Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшен ее размер и определен  исходя из 0,1 %, сумма неустойки составила 314663 руб. 52 коп.  

В данной части решение сторонами не обжалуется, ООО «ЮгСтройМонтаж»  в апелляционной жалобе доводов о необоснованном снижении неустойки за  нарушение срока оплаты работ не приводит.  

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном  удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части  решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.  

Судом первой инстанции произведен зачет взысканных сумм, с ООО  «ЮгСтройМонтаж» в пользу ООО «РосСпецСтрой» взыскано 563680 руб. 09 коп.  неустойки.  

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «РосСпецСтрой» ссылается на  неправомерность произведенного зачета, в связи с возбуждением в отношении  общества дела о несостоятельности (банкротстве).  

Первоначальный иск подан в Арбитражный суд Краснодарского края  01.06.2017, встречный – 26.01.2018.  

Заявление о признании ООО «РосСпецСтрой» несостоятельным (банкротом)  подано в Арбитражный суд Краснодарского края 07.05.2018 (дело № А32- 17178/2018), процедура банкротства проводилась по упрощенной процедуре.  Решением от 29.06.2018 ООО «РСС» признано несостоятельным (банкротом), в  отношении него открыта процедура конкурсного производства по упрощенной  процедуре ликвидируемого должника сроком на 6 месяцев.  

Согласно статье 225 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)» арбитражный суд принимает решение о  признании ликвидируемого должника банкротом и об открытии конкурсного  производства и утверждает конкурсного управляющего.  

Наблюдение, финансовое оздоровление и внешнее управление при  банкротстве ликвидируемого должника не применяются.  

В соответствии со статьей 126 Федерального закона «О несостоятельности  (банкротстве)» с даты принятия арбитражным судом решения о признании  должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования  кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные  имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в  пункте 1 статьи 134 настоящего Федерального закона, и требований о признании  права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения,  о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий  их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного  производства.  

Обжалуемое решение принято до признания истца по встречному иску  банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства,  следовательно, зачет требований по первоначальному и встречному искам  произведен обоснованно.  

Между тем, поскольку решение подлежит изменению, в настоящее время в  отношении ООО «РосСпецСтрой» открыта процедура конкурсного производства  зачет удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам  произведен быть не может.  

В силу абзаца 3 пункта 8 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 №  127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в ходе конкурсного производства  

зачет требования допускается только при условии соблюдения очередности и  пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.  

Указанное ограничение направлено на защиту интересов кредиторов, в  частности на недопущение возможности преимущественного удовлетворения  интересов отдельных кредиторов, в том числе и по текущим платежам перед  иными кредиторами за счет конкурсной массы должника. Запрет осуществления  зачета, влекущий за собой нарушение очередности удовлетворения требований  кредиторов, распространяется, в том числе, и на зачет, который производится по  решению суда в порядке, предусмотренном в части 5 статьи 170 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Материалы дела не содержат документов, подтверждающих возможность  применения такого зачета без нарушения установленного порядка очередности  удовлетворения требований кредиторов должника.  

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины  перераспределяются между сторонами с учетом частичного удовлетворения  требования по первоначальному иску на 37,1 % (без учета снижения неустойки на  основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) и частичным  удовлетворением требований заявителя жалобы.  

При подаче апелляционной жалобы ООО «ЮгСтройМонтаж» не произвело  оплату государственной пошлины, в связи с чем пошлина взыскивается  пропорционально со сторон в доход федерального бюджета.  

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый  арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.05.2018 по делу №  А32-21654/2017 изменить.  

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции: 

«Взыскать с ООО «ЮгСтройМонтаж» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) в пользу ООО «РосСпецСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) 474289 руб. 33 коп. неустойки, 20388 рублей в возмещение расходов  по уплате государственной пошлины по первоначальному иску.  

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать. 

Взыскать с ООО «РосСпецСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  в доход федерального бюджета 22406 рублей государственной пошлины по иску.  

Взыскать с ООО «РосСпецСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  в пользу ООО «ЮгСтройМонтаж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  314663 руб. 52 коп. неустойки, 25401 рубль в возмещение расходов по уплате  государственной пошлины по встречному иску.  

В остальной части встречного иска отказать. 

Взыскать с ООО «РосСпецСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  в доход федерального бюджета 3332 рубля государственной пошлины по иску».  

Взыскать с ООО «РосСпецСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  в доход федерального бюджета 1887 рублей государственной пошлины по  апелляционной жалобе.  

Взыскать с ООО «ЮгСтройМонтаж» (ОГРН 1082308013908, ИНН  2308153130) в доход федерального бюджета 1113 рубля государственной пошлины  по апелляционной жалобе.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Еремина О.А.  

Судьи Новик В.Л. 

 Шапкин П.В.