РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-138325/22-27-947

г. Москва

29 ноября 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 14 ноября 2023года

Полный текст решения изготовлен 29 ноября 2023 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Крикуновой В.И., единолично,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом  судебном заседании рассмотрев дело по иску

истец: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "БИЗНЕС ОБЛАКО" (190005, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 29.12.2015, ИНН: 

<

***>, КПП: 783901001)

ответчик: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ИБМ ВОСТОЧНАЯ ЕВРОПА/АЗИЯ" (123112, 

<

...>, ПОМЕЩЕНИЕ I, КОМН. 6-36, ЭТ. 6, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.07.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 770301001)

третье лицо: SoftLayer Dutch Holdings B.V.“Софтлейер Датч ФИО2”(Paul van Vlissingenstraat, 16, 1096BK, Amsterdam the Netherlands)

о взыскании упущенной выгоды  в размере 163 285 586 рублей 85 копеек, об обязании восстановить доступ к учетным записям IBM Cloud 901381, 1850647, 1597067, 1694973, 1079543, 1283995 в соответствии с условиями Соглашения об облачных услугах от 08.07.2020 в течение пяти дней с даты вступления судебного акта в законную силу, о взыскании неустойки и по встречному иску 

при участии: согласно протоколу;

У С Т А Н О В И Л:

ООО "БИЗНЕС ОБЛАКО" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ИБМ ВОСТОЧНАЯ ЕВРОПА/АЗИЯ" (далее - ответчик) о взыскании упущенной выгоды в размере 163 285 586 руб. 85 коп., об обязании восстановить доступ ООО «Бизнес облако» к учетным записям IBM Cloud 901381, 1850647, 1597067, 1694973, 1079543, 1283995 в соответствии с условиями Соглашения об облачных услугах от 08.07.2020 пяти дней с даты вступления судебного акта в законную силу, о взыскании судебной неустойки в размере 100 000 руб. за каждый день неисполнения судебного акта, начиная с шестого дня с даты вступления судебного акта в силу, и до его фактического исполнения, с условием еженедельного увеличения суммы ежедневно начисляемой судебной неустойки в два раза.

В процессе рассмотрения дела ООО "ИБМ ВОСТОЧНАЯ ЕВРОПА/АЗИЯ" в порядке статьи 132 АПК РФ подано встречное исковое заявление к ООО "БИЗНЕС ОБЛАКО" о признании обязательства по предоставлению Облачных услуг прекращенным с 3 марта 2022 года в связи с невозможностью исполнения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15 ноября 2023 года,  встречное исковое заявление принято для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11 января 2023 года судом в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено, SoftLayer Dutch Holdings B.V.“Софтлейер Датч ФИО2”

Дело рассмотрено в отсутствие представителей истца и третьего лица, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения первоначального иска, поддержал встречные требования.

Как следует из материалов дела, между ООО «Бизнес Облако» (далее Истец, Заказчик) и ООО «ИБМ Восточная Европа/ Азия» (далее Ответчик, IBM) заключено Соглашение об облачных услугах от 08.07.2020 (далее - Соглашение).

Как указано в преамбуле Соглашения (СОУ), оно и соответствующие Приложения и Документы по Транзакциям (ДТ) представляют собой полное соглашение относительно транзакций, осуществляемых на основе настоящего СОУ (совместно именуются "Соглашение"), в рамках которого Клиент может заказывать Облачные Услуги. В ДТ приводятся детали конкретных транзакций, такие как платежи, а также описание и информация об Облачной Услуге. Примеры ДТ включают в себя рабочие задания, описания услуг, документы с заказами и счета. Приложения содержат дополнительные условия, которые применяются к определённым типам Облачных Услуг, например, к пробным или бета-версиям услуг. Любые противоречащие положения Соглашения или ДТ, которые заменяют собой другие части настоящего СОУ, будут указаны в ДТ или Приложении, подписанном Клиентом, и будут применяться только к конкретной транзакции.

Пунктом a раздела 1 установлено, что облачная Услуга - это предложение IBM, которое предоставляет IBM и которое доступно по сети. Каждая Облачная Услуга описывается в ДТ. Облачные Услуги рассчитаны на то, чтобы быть доступными круглосуточно (24 часа в сутки, 7 дней в неделю) с учётом режима технического обслуживания. Клиент будет уведомляться о плановом времени обслуживания. Обязательства относительно технической поддержки и уровня обслуживания, если это применимо, будут указаны в Приложении или ДТ.

Как указал истец, доступ Облачным услугам осуществлялся путем регистрации аккаунтов (учетных записей) истца на сайте Ответчика создания и регистрации Ответчиком учетных записей (аккаунта) и их подключения к серверу Ответчика.

Указанная деятельность осуществлялась Истцом с целью организации доступа к приобретенным сервисам своим клиентам в соответствии с заключенными договорами.

Ответчиком были зарегистрированы учетные записи 1694973, 1283995, 1079543, 1597067, 901381, 1850647, соответствующие договорам заключенным между Истцом и его клиентами ООО «Акселболт Паблишинг», Happy Goods Delivery LP., ООО «Органик».

Кроме того истец указал, что им были заключены договоры с ООО «МОРЗЕ», ООО «Центр Обмена Информацией «Большая Морская» сроком действия 3 года в объеме услуг, гарантированно подтвержденных к оказанию Ответчиком письмами с резервами №№ 2981386, 2981496, 2981288, 2981384,2981830,2981828, 2981738, 2981736.

В соответствии с дополнительным соглашением (Order document) по состоянию на 01.01.2022 срок непрерывного доступа к Облачным сервисам Исполнителя с фиксацией минимально гарантированного объема предоставления Исполнителем и потребления Заказчиком услуг определен на срок до 30.06.2023.

В обоснование заявленных требований истец указал, что Ответчиком 03.03.2022 произведено отключение ООО «Бизнес облако» от облачных услуг без какого-либо предупреждения.

Доступ Истца ко всем сервисам, арендуемым Заказчиком в рамках действующей подписки (распространяется на учетные записи IBM Cloud 901381, 1850647, 1597067, 1694973, 1079543, 1283995) был прекращен.

В адрес Истца поступили уведомления об одностороннем отказе от договоров, заключенных между истцом и ООО «Акселболт Паблишинг», компании Happy Goods Delivery LP, ООО «МОРЗЕ», ООО «Центр Обмена Информацией «Большая Морская», ООО «Органик».

В соответствии с условиями п. 7 Соглашения срок действия облачной услуги начинается с даты, когда IBM сообщает Клиенту, что он может осуществлять доступ к Облачной Услуге.

При автоматическом продлении, если Клиент не предоставит IBM или Бизнес-партнёру IBM, участвующему в предоставлении Облачной Услуги, письменное уведомление об отказе от продления как минимум за 30 дней до даты истечения срока, Облачная Услуга будет автоматически продлена на указанный срок.

При непрерывном использовании Облачная Услуга будет оставаться доступной из месяца в месяц до тех пор, пока Клиент не предоставит письменное уведомление за 30 дней до предполагаемого прекращения IBM или Бизнес-партнёру IBM, участвующему в предоставлении Облачной Услуги. Облачная Услуга будет доступна до конца календарного месяца после такого 30- дневного периода.

Любая из сторон может прекратить настоящее Соглашение об облачной услуге: i) без указания причины с предоставлением как минимум за месяц уведомления другой стороне после истечения или прекращения обязательств такой стороны по Соглашению, без оплаты какого-либо ущерба или штрафов другой стороне в связи с досрочным прекращением.

IBM может приостановить или ограничить (в той мере, в какой это необходимо) использование Облачной Услуги Клиентом, если IBM установит, что имело место существенное нарушение Клиентом его обязательств, нарушение безопасности, нарушение закона или нарушение условий, указанных в разделе 1(f)

По мнению истца, досрочное прекращение Соглашения об облачных услугах по инициативе одной из сторон соглашения возможно исключительно с предварительным уведомлением другой стороны не менее чем за месяц до даты его фактического прекращения.

Исходя из п. 3 (d) IBM может аннулировать Облачную Услугу, уведомив об этом Клиента за 12 месяцев; IBM продолжит предоставление Облачной Услуги до конца не истекшего срока действия для Клиента, либо во взаимодействии с Клиентом обеспечит переход на другое предложение IBM.

Ответчик не уведомил Истца об одностороннем отказе от договора в установленном порядке, не уведомил его о прекращении оказания облачных услуг.

Истец полагает, что ему причинены убытки в виде упущенной выгоды в размере недополученной прибыли по договорам с контрагентами, от которых поступили уведомления об одностороннем отказе от договоров, а именно: ООО «Акселболт Паблишинг», Happy Goods Delivery LP, ООО «МОРЗЕ», ООО «Центр Обмена Информацией «Большая Морская», ООО «Органик».

В соответствии с расчетом размер упущенной выгоды ООО «Бизнес Облако» за период с 03.03.2022 по 31.03.2025, с учетом расторжения договоров со стороны контрагентов Истца, составляет 3 082 605,19 (три миллиона восемьдесят две тысячи шестьсот пять) долларов США, что составляет 163 285 586,85 рублей по курсу ЦБ РФ на дату направления иска.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с положениями ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. 

Как следует из положений статьи 781 Гражданского кодекса, заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Исходя из пунктов 1, 2 статьи 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Пунктом 3 названного Постановления предусмотрено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Например, если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

В соответствии с п. 4 ст. 393 ГК РФ и п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, а также установить были ли истцом предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления.

Истец не представил в материалы дела доказательства того, что действия ответчика явились единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду, и что все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Истец не представил в материалы дела доказательства реальности получения дохода в размере указанном в иске. Доводы истца о наличии упущенной выгоды обусловлены исключительно арифметическим расчетом, что является недостаточным в целях установления обстоятельств о наличии и размере упущенной выгоды.

Таким образом, представленные в материалы дела доказательства не позволяют сделать однозначный вывод о том, что истец мог бы получить прибыль в заявленном размере.

Кроме того, пунктом а статьи (раздела) 6 Соглашения установлено условие об ограничении ответственности Ответчика:

Согласно п. а статьи (раздела) 6 Соглашения совокупная ответственность IBM по всем искам, связанным с Соглашением, не будет превышать размер любых реальных прямых убытков, понесенных Клиентом, в пределах суммы, уплаченной (для периодических платежей - в размере, максимально равном  сумме  платежей  за  двенадцать месяцев)  за услугу, являющуюся предметом иска, независимо от его основания. IBM не будет нести ответственность за упущенную выгоду. IBM не несет ответственность за особые, случайные, присуждаемые в порядке наказания, непрямые или косвенные экономические убытки или за упущенную выгоду, возможность проведения деловой активности, потерянную стоимость, прибыль, утраченную деловую репутацию или утраченные ожидаемые сбережения. »

В силу ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны, как в вопросе в заключения договора, так и определения условий договора и выборе контрагента по договору, за исключением случаев предусмотренных законом.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по общему правилу стороны обязательства вправе по своему усмотрению ограничить ответственность должника (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Заключение такого соглашения не допускается и оно является ничтожным, если нарушает законодательный запрет (п. 2 ст. 400 ГК РФ) или противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства (например, ничтожными являются условия договора охраны или договора перевозки об ограничении ответственности профессионального исполнителя охранных услуг или перевозчика только случаями умышленного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства).

Суд не усматривает в положениях п. а раздела 6 контракта признаков ничтожной сделки.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что истец не доказал наличие на его стороне упущенной выгоды, а, кроме того, стороны контракта предусмотрели освобождение от ответственности в виде упущенной выгоды вне зависимости от причин ее возникновения.

Таким образом, стороны прямо исключили упущенную выгоду (в том числе в виде потерянной прибыли) из ответственности Ответчика, в связи с чем основания для удовлетворения исковых требований о взыскании упущенной выгоды отсутствуют.

Истцом также заявлено требование об обязании восстановить доступ ООО «Бизнес облако» к учетным записям IBM Cloud 901381, 1850647, 1597067, 1694973, 1079543, 1283995 в соответствии с условиями Соглашения об облачных услугах от 08.07.2020 пяти дней с даты вступления судебного акта в законную силу.

Требование об исполнении обязательства в натуре может быть удовлетворено исключительно в случае, если оно является исполнимым. 

Ответчик указал, что не имеет самостоятельного доступа к Облачным услугам, а компания Софтлейер, предоставлять доступ к ним прекратила, при этом истцом не доказано обратное.

Так, согласно п. 22-23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным.

По смыслу пункта 1 статьи 308.3 ГК РФ, кредитор не вправе требовать по суду от должника исполнения обязательства в натуре, если осуществление такого исполнения объективно невозможно, в частности, в случае гибели индивидуально-определенной вещи, которую должник был обязан передать кредитору, либо правомерного принятия органом государственной власти или органом местного самоуправления акта, которому будет противоречить такое исполнение обязательства.»

Кроме того, арбитражным судом должны приниматься только такие судебные акты, которые могут быть реально исполнены, поскольку иначе судебный акт будет не соответствовать требованиям ст. 16 АПК РФ. 

Доказательств наличия у Ответчика фактической возможности исполнения обязательства в натуре, в материалы дела не представлено. 

При таких обстоятельствах, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований об обязании восстановить доступ ООО «Бизнес облако» к учетным записям IBM Cloud 901381, 1850647, 1597067, 1694973, 1079543, 1283995 в соответствии с условиями Соглашения об облачных услугах от 08.07.2020 пяти дней с даты вступления судебного акта в законную силу.

Таким образом, требование Истца об обязании Ответчика восстановить доступ к Облачным услугам не подлежит удовлетворению, поскольку его исполнение объективно невозможно, принятие такого решения будет противоречить принципу исполнимости судебных актов.

Согласно п. 1 ст. 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (п. 1 ст. 330 ГК РФ) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Поскольку требование об обязании Ответчика восстановить доступ к Облачным услугам не подлежит удовлетворению, не подлежит удовлетворению требование о взыскании судебной неустойки за каждый день неисполнения судебного акта.

Таким образом, первоначальные исковые требования не подлежат удовлетворению в полном объеме.

В обоснование встречного иска ответчик указал, что обязательства между Истцом и Ответчиком были автоматически прекращены в момент прекращения оказания услуг компанией Софтлейер Истцу по встречному иску, то есть 03 марта 2022 года.

Согласно п. 1 ст. 416 ГК РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Согласно разъяснениям, приведенным в пунктах 36 и 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" в соответствии с пунктом 1 статьи 416 ГК РФ обязанность стороны прекращается в силу объективной невозможности исполнения, наступившей после возникновения обязательства и имеющей неустранимый (постоянный) характер, если эта сторона не несет риск наступления таких обстоятельств.

Невозможность исполнения является объективной, когда по обстоятельствам, не зависящим от воли или действий должника, у него отсутствует возможность в соответствии с законом или договором исполнить обязательство как лично, так и с привлечением к исполнению третьих лиц.

Как пояснил ответчик, для предоставления облачных услуг ответчик заключал договоры с иностранными компаниями и получал их из-за рубежа от третьего лица.

Соглашение об облачных услугах, не содержит, какой либо ссылки на зависимость предоставления облачных услуг Истцу от наличия, либо отсутствия, каких-либо договорных отношений именно с указанным иностранным контрагентом Истца.

Более того, п. 1 (Ь) Соглашения предусмотрено, что истец может предлагать услуги других поставщиков (не IBM), либо Облачная услуга IBM может обеспечивать доступ к услугам других поставщиков (не IBM). Указанное свидетельствует о том, что Ответчик имел возможность предоставления Облачных услуг не только IBM, но и других провайдеров-поставщиков.

Кроме того, исходя из содержания представленных Ответчиком в материалы дела писем от Софтлейер Датч ФИО2 и компании "ИБМ ПРОДАКТС ЭНД ФИО3, Ответчик был уведомлен о приостановлении предоставления услуг конечным пользователям в РФ 21.03.2022.

Сам же Ответчик прекратил оказание услуг Истцу 03.03.2022, т.е. задолго до получения уведомления от своего контрагента.

Ответчик не представил доказательств невозможности в дальнейшем оказывать услуги, предусмотренные соглашением.

Таким образом, встречный иск также не подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 65, 68, 71, 110, 167-171, 176, 180, 181 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.И. Крикунова