СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                              Дело № А27-10452/2017                                                                         

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2,

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4, с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Черкасовский» (№ 07АП-347/18) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.11.2017г. по делу № А27-10452/2017 (Судья Мраморная Т.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Регион Сибирь» (654005, 

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Черкасовский» (650070, 

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 1 537 290 руб. в счет соразмерного уменьшения стоимости угольной продукции и 2 574 774 руб. убытков  

В судебном заседании приняли участие: 

от истца: ФИО5, по доверенности от 26.02.2019г.

от ответчика: ФИО6, по доверенности № 7/2019 от 22.03.2019г.

от ООО «СтройПромРегион» - без участия (извещено)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Регион Сибирь» (далее по тексту ООО «Регион Сибирь», истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Черкасовский» (далее ООО «ТД «Черкасовский», ответчик) о взыскании 1 537 290 руб. в счет соразмерного уменьшения стоимости угольной продукции и 2 574 774 руб. убытков.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.11 2017г. (резолютивная часть объявлена 22.11.2017г.) требования истца были удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда ООО «ТД «Черкасовский» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме. 

В обоснование своей апелляционной жалобы ее податель сослался на то, что условие о максимальном содержании угля размером 0-8 мм в договоре отсутствовало, истцом такое требование при заключении договора не заявлялось, о дальнейшем виде потребления приобретаемого угля ответчик не уведомлялся. 

В дополнении к апелляционной жалобе ООО «ТД «Черкасовский» указывает, что ответчиком обязательства перед истцом выполнены надлежащим образом, уголь марки СС поставлен надлежащего качества, в связи с чем нарушения прав истца не произошло и вина ответчика в причинении ему убытков отсутствует. Дополнительное соглашение о снижении стоимости, заключенное между истцом и конечным покупателем не содержит изменение классификации по размеру кусков, а содержит лишь условие об изменении цены угля. 

ООО «Регион Сибирь» в порядке ст. 262 АПК РФ представило письменный отзыв на апелляционную жалобу в котором возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения. 

Определениями Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2018г., от 28.06.2018г. и от 14.11.2018г. по настоящему делу назначались судебные экспертизы, производство по делу № А27-10452/2017 приостанавливалось.

Определением от 19.03.2019г. производство по делу № А27-10452/2017 было возобновлено и произведена замена истца - ООО «Регион Сибирь» на его правопреемника ООО «СтройПромРегион» (ИНН 

<

***>). 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ООО «Регион Сибирь» заявило ходатайство об отложении судебного заседания и назначении по настоящему делу повторной судебной экспертизы.

Протокольным определением суда от 25.03.2019г. в удовлетворении заявленных ходатайств было отказано в связи с отсутствием к тому оснований, предусмотренных ст. 87 и ст. 158 АПК РФ.

Далее в судебном заседании представитель ООО «ТД «Черкасовский» поддержал свои доводы и требования по апелляционной жалобе, просил отменить обжалуемое решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО «Регион Сибирь» возражал против удовлетворения требований подателя апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве и дополнениях к нему, просил оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, письменного отзыва на нее и дополнений к ним, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 29.11.2018г., суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 15.04.2016г. между ООО «ТД «Черкасовский» (поставщик) и ООО «Регион Сибирь» (покупатель) был заключен договор поставки угля № 15/04/2016УГ, по условиям которого поставщик обязался поставлять (передавать в собственность) покупателю уголь, а покупатель обязался принимать и оплачивать уголь в соответствии с условиями настоящего договора (п. 1.1 договора).

Количество, цена, марка угля, а также срок поставки согласовывается сторонами путем оформления письменных соглашений к настоящему договору, являющимися приложениями к настоящему договору (п. 1.3 договора).

Цена 1 тонны угля устанавливается сторонами в приложениях к настоящему договору. Цена угля, определяемая приложениями к настоящему договору, может изменяться по соглашению сторон (п. 3.1 договора); оплата угля покупателем осуществляется на условиях 100% предоплаты от заявленного в приложениях объемах путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика (п. 3.2 договора).

На отгруженный уголь поставщик берет на себя обязательство представлять покупателю следующие документы: счета-фактуры, товарные накладные, сертификаты качества угля, выданные независимой лабораторией SGS Vostok Ltd (п. 2.4 договора); качество поставляемого угля должно соответствовать ГОСТам, ТУ дополнительно согласованным характеристикам и подтверждаться сертификатами качества, выданными независимой лабораторией SGS Vostok Ltd на станции отправления (п. 2.9 договора).

В приложении № 1 от 15.04.2016г. к договору поставки № 15/04/2016УГ от 15.04.2016г. сторонами согласована характеристика поставляемого угля: уголь марки СС (п. 1.1), фракция, мм: 8-20 (п. 1.5), период поставки: май месяц 2016г. (п. 1.7); цена угля: 3 200 руб. с учетом НДС за 1 тн. (п. 1.8).

Дополнительным соглашением от 06.06.2016г. к приложению № 1 от 15.04.2016г. к договору поставки угля № 15/04/2016УГ от 15.04.2016г. был продлен срок поставки угля, установленный пунктом 7 Приложения № 1 - до 30.06.2016г.; количество угля 1 000 +/-5% тн. (п. 1.6); определена 100% предоплата в течение 2-х дней с момента выставления счета поставщика, до подачи заявки по форме ГУ-12 (п. 2).

Во исполнение принятых на себя обязательств по договору поставки угля № 15/04/2016УГ от 15.04.2016г. покупатель уплатил ответчику 3 173 760 руб.

Приобретенный у ответчика уголь массой 991,8 тн., ООО «Регион Сибирь» поставило по контракту № 01/SLVK (далее контракт) заключенному 26.10.2015г. словацкой компании «OFZ a.s.». По факту получения угля по контракту, компания «OFZ a.s.» предъявила ООО «Регион Сибирь» претензию о снижении цены товара за одну метрическую тонну, по причине несоответствие качества поставленного угля условиям контракта, с подтверждением сертификатом SGS Ltd № 158/1-024 от 18.07.2016г., согласно которому качество угля в части фракционного содержания составило: 0-5мм /42,18%; 5-10мм/28,91мм; 10-15мм/19,91%; >15мм/9,00%.

Нарушение поставляемого качества угля, подтверждается инспекционным отчетом лаборатории SGS Vostok Ltd №181202/112390-2806s/m-nk-2016/, полученным по условиям соглашения от 07.06.2016г., сторонами которого являются АО «СЖС Восток Лимитед» и ООО «Регион Сибирь». В инспекционном отчете отражено, что ситовый анализ поставленного ООО «ТД «Черкасовский» угля составляет: 12,1% - свыше 15мм., 15,3% - 10-15 мм., 31,1% - 5-10мм. и 41,5% - 0-5мм.

В связи с несоответствием качества фактически поставленного угля предусмотренному договором, ООО «Регион Сибирь» удовлетворило претензию Словацкой компании «OFZ a.s.», снизив стоимость угля дополнительным соглашением № 1 к контракту № 01/SLVK от 18.10.2016г. по условиям которого стороны изменили п. 4.2 контракта № 01/SLVK от 26.10.2015г. изложили в следующей редакции: цена одной метрической тонны поставляемого товара составила 85 ЕВРО и 45 евроцентов (п. 1).

По условиям контракта № 01/SLVK от 26.10.2015 и дополнительного соглашения № 1 от 18.10.2016г. ООО «Регион Сибирь» получило от компании «OFZ a.s.» за 991, 8 тонн угля оплату в сумме 84 749,31 ЕВРО (мемориальный ордер 195246030 от 03.11.2016г. и банковский ордер от 07.11.2016г.).

В связи с нарушением условий договора поставки ООО «Регион Сибирь» направляло в адрес ООО «ТД Черкасовский» претензию № 85\2016\РС от 29.09.2016г. о снижении покупной цены и досудебную претензию от 02.02.2017г. о возврате неосновательного обогащения, возникшего у ООО «ТД Черкасовский» из-за разницы цены договора и фактически поставленного угля, а так же возмещении убытков в виде упущенной выгоды в связи с недополученным доходом.

Ссылаясь на поставку товара ненадлежащего качества по договору № 15/04/2016УГ от 15.04.2016г. и причинение ООО «Регион Сибирь» убытков в размере 2 574 774 руб., истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные ООО «Регион Сибирь» требования суд первой инстанции исходил из того, что основания для соразмерного уменьшения стоимости угольной продукции и взыскания убытков в размере 2 574 774 руб. имеются.

Апелляционный суд не находит оснований согласиться выводами суда первой инстанции и при этом исходит из следующего.

В силу ст. 506 ГК РФ, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 1 ст. 518 ГК РФ предусмотрено, что  покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара (п. 1 ст. 475 ГК РФ).

В силу ч. 2 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В ходе рассмотрения настоящего спора, определением суда от 05.03.2018г. была назначена судебная экспертиза, на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: Каким образом, и на основании какого нормативного документа классифицируется уголь марки СС с размерами кусков 5-15 мм ? Каким образом, и на основании какого нормативного документа классифицируется уголь марки СС с размерами кусков 8-20 мм ?Какими размерами сит должен производиться ситовый анализ угля с заявленным размером кусков 8-20 мм ? Какова нормируемая (допустимая) массовая доля кусков размеров 0-5 мм в угле марки СС (фракция 8-20 мм)? Каким образом классифицируется уголь марки СС исходя из следующих полученных результатов ситового анализа: +15 мм - 12,1%,  10-15 мм - 15,3%, 5-10 мм - 31,1%,  0-5 мм- 41,5%?

По результатам получено заключение судебной экспертизы от 16.04.2018г. с ответами на поставленные вопросы (л.д. 71-73, т. 4).

Определением суда от 28.06.2018г. по настоящему делу была назначена оценочная экспертиза, на разрешение которой поставлен следующий вопрос: какова рыночная стоимость 1 т. угля марки ССМСШ (зольность 8,3%, влага 7.8%, выход летучих веществ 28%, сера 0,38%, высшая теплота сгорания 6 852 ккал/кг), при классе крупности 00-5 мм - 41,5%, 5-10 мм - 31,1%, 10-15 мм - 15,3%; > 15 мм - 12,1% по состоянию на июнь 2016г. ? 

Проведение экспертизы было поручено эксперту ООО «Симплекс» (

<

...>; тел. 

<

***>) ФИО7. 

Согласно заключению № 18-644 ЭО эксперта ООО «Симплекс» ФИО7, рыночная стоимость 1 т. угля марки ССМСШ (зольность 8,3%, влага 7.8%, выход летучих веществ 28%, сера 0,38%, высшая теплота сгорания 6 852ккал/кг), при классе крупности 00-5 мм - 41,5%, 5-10 мм - 31,1%, 10-15 мм - 15,3%; > 15 мм - 12,1% по состоянию на июнь 2016г. составила 1 487 руб. (л.д. 14-48, т. 5).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не принимает заключение № 18-644 ЭО эксперта ООО «Симплекс» ФИО7 в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу, в связи со следующим.

Пунктом 12 Приказа Минэкономразвития России «Об утверждении Федерального стандарта оценки «Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки (ФСО № 1)» от 20.05.2015г., № 297, определено, что сравнительный подход это совокупность методов оценки, основанных на получении стоимости объекта оценки путем сравнения оцениваемого объекта с объектами-аналогами.

При проведении оценки сравнительным подходом, экспертом ООО «Симплекс» ФИО7 использованы данные, выявленные в открытых источниках, перечень которых содержится на странице 17 заключения. Вместе с тем, указанные в перечне объекты не являются аналогами оцениваемого объекта, поскольку качественные характеристики предложенных объектов-аналогов не аналогичны оцениваемому объекту: у всех объектов-аналогов отсутствуют характеристики по классу крупности в процентном соотношении; ни один объект аналог не имеет качественную характеристику зольности ниже 10%; объекты-аналоги, указанные в графе 1, 4, 5 перечня не содержат качественные характеристики в полном объеме (1 - по выходу летучих веществ, позволяющих определить марку углей, 3 - по зольности, влажности летучих веществ, 4 - по зольности, влажности летучих веществ, теплоте сгорания); в качественной характеристики предлагаемых объектов-аналогов указана «теплота сгорания, %», между тем, не указано на какое именно состояние (представленные материалы для проведения оценки содержат в себе инспекционный отчет № 181202/112390-2806/М-NK-16 лаборатории SGS Vostok Limited, который содержит в себе показатели «высшей теплоты сгорания» на рабочее, сухое и сухое беззольное состояние, а так же показатель низшей теплоты сгорания на рабочее состояние); цена на объекты-аналоги не содержит в себе указание на включение в цену НДС или его не включение;  не указано, является ли цена объектов-аналогов базовой или окончательная стоимость формируется из фактического качества с учетом перерасчета цены; все объекты-аналоги являются «предложением» и не подтверждаются данными о состоявшейся сделке по указанным ценам; объекты-аналоги в п. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12 таблицы 8.4, п. 2, 3, 6, 7 таблицы 8.10 заключения имеют дату предложения позднее 30.06.2016г., тогда как согласно п. 8 Приказа Минэкономразвития России «Об утверждении Федерального стандарта оценки «Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки (ФСО № 1)» от 20.05.2015г., № 297, информация о событиях, произошедших после даты оценки, может быть использована для определения стоимости объекта оценки только для подтверждения тенденций, сложившихся на дату оценки, в том случае, когда такая информация соответствует сложившимся ожиданиям рынка на дату оценки.

С учетом того, что экспертом ООО «Симплекс» ФИО7 при подготовке заключения о рыночной стоимости угля не приняты во внимание все представленные материалы (инспекционный отчет), не учтены действительные качественные характеристики угля, которые существенно влияют на стоимость угля, использованы данные без учета состояния топлива, применены недопустимые аналоги и корректировки, использованы в качестве литературы (стр. 4-5 заключения) в настоящее время недействительные ГОСТ 17070-87 и ГОСТ 51591-2000, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что определенная в экспертом заключении № 18-644 ЭО ООО «Симплекс» рыночная стоимость 1 т. угля не отражает ее объективную стоимость с учетом качественных характеристик угля, поставленного по договору № 15/04/2016УГ от 15.04.2016г.

В силу ч. 2 ст. 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В связи с выявлением в полученном заключении эксперта указанных выше недостатков, определением суда от 14.11.2018г. по делу была назначена повторная оценочная экспертиза, на разрешение которой был поставлен следующий вопрос: какова стоимость 1 т. угля марки ССМСШ с учетом НДС на условиях FCA-станция отправления по состоянию на июнь 2016г. (отгрузка 30.06.2016г.) при следующих качественных характеристиках: - класс крупности 0-5 мм – 41,5%, 5-10 мм - 31,1%, 10-15 мм -15,3 мм; > 15 мм = 12,1%; зольность на рабочее состояние 8,3%; общая влага 7,8%; выход летучих веществ на рабочее состояние 0,38%; высшая теплота сгорания на рабочее состояние 6 852 ккал/кг; высшая теплота сгорания на сухое состояние 7 431 ккал/кг; высшая теплота сгорания на сухое беззольное состояние 8 162 ккал/кг; низшая теплота сгорания на рабочее состояние 6 598 ккал/кг?

Проведение экспертизы поручено эксперту ООО «ИНФО-КОНСАЛТ» ФИО8 

А определением от 26.12.2018г., был уточнен вопрос, поставленный на разрешение повторной оценочной экспертизы: какова стоимость 1 т. угля марки ССМСШ с учетом НДС на условиях FCA-станция отправления по состоянию на июнь 2016г. (отгрузка 30.06.2016г.) при следующих качественных характеристиках: класс крупности 0-5 мм - 41,5%, 5-10 мм - 31,1%, 10-15 мм -15,3 мм; > 15 мм - 12,1%; зольность на рабочее состояние 8,3%; общая влага 7,8%; выход летучих веществ на рабочее состояние 28%; содержание серы на рабочее состояние 0,38%; высшая теплота сгорания на рабочее состояние 6 852 ккал/кг; высшая теплота сгорания на сухое состояние 7 431 ккал/кг; высшая теплота сгорания на сухое беззольное состояние 8 162 ккал/кг; низшая теплота сгорания на рабочее состояние 6 598 ккал/кг ?

Согласно заключению судебной экспертизы № 02-08022019-1 от 08.02.2019г., проведенной ООО «ИНФО-КОНСАЛТ» ФИО8, стоимость 1 т. угля составляет 4 150 руб. с учетом НДС (л.д. 8-27, т. 6).

Представленное в материалы дела экспертное заключение № 02-08022019-1 от 08.02.2019г., эксперта ООО «ИНФО-КОНСАЛТ» ФИО8 подготовлено в соответствии с требованиями ст. 82, ст.83 и ст. 86 АПК РФ, в заключении эксперта отражены все сведения, предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ, оно мотивировано, выводы эксперта ясны, обоснованы исследованными им обстоятельствами, противоречия в выводах эксперта отсутствуют, ввиду этого судом апелляционной инстанции ходатайство истца о назначении по делу повторной экспертизы отклонено. 

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, с учетом того, что в приложении № 1 от 15.04.2016 к договору поставки № 15/04/2016УГ от 15.04.2016г. сторонами согласована цена угля: 3 200 руб. с учетом НДС за 1 тн., при этом согласно заключению судебной экспертизы № 02-08022019-1 от 08.02.2019г., проведенной экспертом ООО «ИНФО-КОНСАЛТ» ФИО8 стоимость 1 т. угля составляет 4 150 руб. с учетом НДС, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска в части требования о взыскании с ответчика 1 537 290 руб. в счет соразмерного уменьшения стоимости угля, поставленного по договору поставки № 15/04/2016УГ от 15.04.2016г.

Что же касается требования о взыскании с ООО «ТД Черкасовский» 2 574 774 руб. упущенной выгоды в виде неполученного дохода от продажи поставленного ответчиком угля компании «OFZ a.s.», то данные убытки не находятся в прямой причинно-следственной связи с действиями ответчика. Истец самостоятельно определил условия сделки, заключенной со своим контрагентом, в том числе и о цене поставляемого товара, поэтому все риски осуществляемой им предпринимательской деятельности так же должен нести самостоятельно.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба ООО «ТД «Черкасовский» является обоснованной, а обжалуемое решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.11.2017г. по делу № А27-10452/2017 подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела (п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

Государственная пошлина по иску и по апелляционной жалобе, а так же судебные расходы на проведение судебных экспертиз подлежат распределению по правилам ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. 110, ст. 268, п. 2 ст. 269, п. 3 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.11.2017г. по делу № А27-10452/2017 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Регион Сибирь» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Черкасовский» 103 680 руб. в возмещение расходов на проведение судебных экспертиз и 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий  

      ФИО1

Судьи

               ФИО2

      ФИО3