ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

19.03.2019

                            Дело № А40-138431/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12.03.2019 

Полный текст постановления изготовлен  19.03.2019

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Шевченко Е. Е.,   

судей Каменской О. В., Латыповой Р. Р.,      

при участии в заседании:

от заявителя по делу – акционерного общества «Мособлгаз» – ФИО1 (представителя по доверенности от 29.12.2018),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области – ФИО2 (представителя по доверенности от 16.02.2018),

от общества с ограниченной ответственностью «Еврогаз» – извещено, представитель не явился,

рассмотрев 12.03.2019 в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области 

на решение от 05.09.2018 

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Поздняковым В. Д., 

на постановление от 03.12.2018 

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Свиридовым В. А., Красновой Т. Б., Чеботаревой И. А., 

по делу № А40-138431/2018

по  заявлению акционерного общества «Мособлгаз» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области третье лицо: общество с ограниченной ответственностью  «Еврогаз» 

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Мособлгаз» (далее – АО «Мособлгаз», общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – управление) об оспаривании решения и предписания от 10.04.2018 по делу № 07-32-9041/18 по жалобе на нарушения при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров.

В качестве третьего лица в деле участвует общество с ограниченной ответственностью «Еврогаз» (далее – ООО «Еврогаз»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2018 по делу № А40-138431/2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2018 по тому же делу, заявление АО «Мособлгаз» удовлетворено. 

В кассационной жалобе управление просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, неполное исследование доказательств по делу, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления АО «Мособлгаз».

ООО «Еврогаз», извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы кассационной жалобы, просил ее удовлетворить.

В судебном заседании представитель АО «Мособлгаз» возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее (приобщен к материалам дела), просили оставить названные судебные акты без изменения.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон спора, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, а также соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения кассационной жалобы ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 2.1.1 Положения о закупке от 26.02.2018. утвержденного решением Совета директоров АО «Мособлгаз» (протокол от 26.02.2018) (далее – Положение о закупке, Положение), конкурентные способы закупки могут осуществляться с проведением или без проведения предварительного квалификационного отбора.

Руководствуясь этим Положением и Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), АО «Мособлгаз» организовало проведение предварительного квалификационного отбора (далее также – отбор) на право заключения договоров подряда на выполнение строительно-монтажных работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения в период с марта 2018 года по март 2021 года (извещение о закупке № 31806127832 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок – www.zakupki.gov.ru  (далее также – предварительный квалификационный отбор).

Начальная (максимальная) цена договора: 0.00 руб.

В соответствии с пунктом 3 извещения о проведении предварительного квалификационного отбора «Предмет договоров, заключаемых на основании закупки, проводимой по результатам ПКО: Выполнение строительно-монтажных работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения в рамках Программы Правительства Московской области «Развитие газификации в Московской области до 2025 года», утвержденной Постановлением Правительства Московской области от 20.12.2004 № 778/50 (в редакции от 19.12.2017 № 1102/46), Плана по реконструкции (модернизации) объектов газового хозяйства за счет амортизационных отчислений на 2018-2022 годы, Плана мероприятий по повышению надежности газоснабжения на 2018-2022 годы».

Приложение № 1 к извещению о проведении отбора касается объема выполняемых работ в рамках договоров, заключаемых на основании закупки, проводимой по результатам отбора.

В этом приложении приведен перечень объектов для проведения предварительного квалификационного отбора в рамках упомянутой Программы Правительства Московской области, Плана по реконструкции (модернизации) объектов газового хозяйства за счет амортизационных отчислений на 2018-2022 годы, Плана мероприятий по повышению надежности газоснабжения на 2018-2022 годы.

Согласно пункту 1 извещения о проведении предварительного квалификационного отбора «Способ закупки, проводимой по результатам предварительного квалификационного отбора…: конкурентные способы закупки (конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок) на право заключения договоров подряда на выполнение строительно-монтажных работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения в период с марта 2018 года по март 2021 года. Процедура ПКО проводится с целью определения претендентов, обладающих достаточной квалификацией для выполнения вышеуказанных работ».

При этом в качестве одного из требований к участникам предусмотрено наличие у участника опыта работы по выполнению строительно-монтажных работ по строительству и (или) реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения, подтверждающегося наличием не менее 12 заключенных и исполненных договоров за период с 01.01.2014 по дату размещения извещения о проведении предварительного квалификационного отбора, общей стоимостью не менее 394 500 000,00 рублей (пункт 4.3 приложения № 2 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора).

В пункте 4.3 приложения № 2 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора указано, что требование к опыту работ основано на средней стоимости выполнения строительно-монтажных работ по одному объекту, что составляет около 32,9 млн. руб., а также средней продолжительности реализации строительно-монтажных работ, составляющей 4 месяца.

Согласно пункту 54.1 Положения о закупке предварительный квалификационный отбор может проводиться как для отдельных закупок, так и на определенный срок с обязательным определением объема товаров, работ, услуг, планируемых к закупке. Предварительный квалификационный отбор может проводится для закупки товаров, работ, услуг, указанных в пп. 3 п. 8.2 настоящего Положения.

В соответствии с пунктом 54.4 Положения при проведении предварительного квалификационного отбора в Единой информационной системе заказчиком размещается извещение о проведении предварительного квалификационного отбора, в котором должны содержаться необходимые сведения, в том числе требования к квалификации участника закупки.

Согласно пункту 8.2 Положения наличие опыта выполнения аналогичных работ, в том числе за определенный промежуток времени, является одним из дополнительных требований, которые заказчик (АО «Мособлгаз») вправе устанавливать к участникам определенных видов закупок, перечисленных в подпункте 3 пункта 8.2 Положения о закупке.

Подпунктом 3 пункта 8.2 Положения предусмотрено, что дополнительные требования к участникам закупок, в том числе требования к опыту выполнения работ (квалификации), могут устанавливаться при закупке работ, связанных со строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объектов капитального строительства.

Результатом проведения предварительного квалификационного отбора является решение комиссии о включении или об отказе во включении участников предварительного квалификационного отбора в реестр потенциальных участников закупки (пункт 54.7 Положения).

Для участия к соответствующей процедуре закупки допускаются только участники, отобранные по результатам предварительного квалификационного отбора и включенные в реестр потенциальных участников закупки (пункт 54.9 Положения).

В управление поступила жалоба ООО «Еврогаз» на действия АО «Мособлгаз» при проведении названного предварительного квалификационного отбора.

В жалобе ООО «Еврогаз» сослалось на то, что при проведении отбора АО «Мособлгаз», действуя в качестве заказчика, нарушило нормы Закона о закупках в части установления требования о подтверждении наличия опыта работы (наличие не менее 12 заключенных и исполненных договоров за период с 01.01.2014 по дату размещения извещения о проведении отбора, общей стоимостью 394 500 000,00 рублей).

Рассмотрев жалобу ООО «Еврогаз», управление приняло решение от 10.04.2018 по делу № 07-32-9041/18, которым признало ее обоснованной, действия заказчика (АО «Мособлгаз») – нарушающими  часть 1 статьи 2, пункт 3 части 9 статьи 4, пункты 1, 9, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, действия Квалификационной комиссии – нарушающими часть 6 статьи 3 Закона о закупках, и на основании данного решения выдало АО «Мособлгаз», Квалификационной комиссии обязательное для исполнения предписание от 10.04.2018 по делу № 07-32-9041/18 об устранении допущенных нарушений.

К выводам о таких нарушениях управление пришло, полагая, что действия АО «Мособлгаз», установившего в пункте 4.3 требований к участнику закупки, являющихся приложением № 2 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора требование о подтверждении наличия опыта работы по выполнению строительно-монтажных работ по строительству и (или) реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения, подтверждающегося наличием не менее 12 заключенных и исполненных договоров за период с 01.01.2014 по дату размещения извещения о проведении предварительного квалификационного отбора, общей стоимостью не менее 394 500 000,00 рублей, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках, ограничивают конкуренцию по отношению к участникам закупки, не позволяют подать заявку на участие в предварительном квалификационном отборе лицам, относящимся к субъектам малого и среднего предпринимательства, а действия Квалификационной комиссии по отклонению заявки ООО «Еврогаз» не соответствуют  части 6 статьи 3 Закона о закупках.

 Не согласившись с управлением, АО «Мособлгаз» оспорило решение и предписание управления от 10.04.2018 по делу № 07-32-9041/18 в судебном порядке.

Разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, руководствуясь нормами статей 1, 2, пункта 3 части 1, частей 2, 6 статьи 3, частью 9, пунктами 1, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, приведенными нормами Положения о закупках, принимая во внимание Программу Правительства Московской области «Развитие газификации в Московской области до 2025 года», утвержденную Постановлением Правительства Московской области от 20.12.2004 № 778/50 (в редакции от 19.12.2017 № 1102/46), План по реконструкции (модернизации) объектов газового хозяйства за счет амортизационных отчислений на 2018-2022 годы, План мероприятий по повышению надежности газоснабжения на 2018-2022 годы, установили, что включение упомянутого дополнительного требования к участникам предварительного квалификационного отбора вызвано высокой социальной значимостью проводимых работ, а именно: строительством и реконструкцией газораспределительных сетей, предназначенных для газификации населенных пунктов, значительной протяженностью газораспределительных сетей, подлежащих строительству и реконструкции, исчисляемых в десятках километрах, общей протяженностью 1 891,73 км.; неисполнение подрядными организациями договоров, заключаемых на основании закупки, проводимой по результатам предварительного квалификационного отбора, приведет к срыву мероприятий, предусмотренных указанными Программой и Планами, и как следствие к социальному «взрыву» в Московском регионе, что АО «Мособлгаз», являясь газораспределительной организацией и поставщиком газа, не вправе допустить; такой опыт работ имеет множество подрядных организаций, что подтверждается подачей 10 организациями заявок на участие в предварительном квалификационном отборе, в составе которых представлены копии договоров соответствующих указанному дополнительному требованию (согласно представленным декларациям в предварительном квалификационном отборе участвовали организации, относящиеся к субъектам малого и среднего предпринимательства, а именно: АО "Газстрой", ООО "Газстрой-89", ООО "Газ", ООО "УИР 701", ООО "Контактгазсервис", ООО "Косма", ЗАО "Сафоновский промкомбинат", ООО "Газстроймонтаж"; эти участники по итогам проведения предварительного квалификационного отбора были допущены к участию в конкурентных способах закупки, что подтверждается решением квалификационной комиссии АО «Мособлгаз» от 22.03.2018; кроме того, данный критерий является оценочным согласно пункту 2 приложения № 4 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора, с учетом чего пришли к выводу о том, что данным дополнительным требованием к участникам предварительного квалификационного отбора АО «Мособлгаз» не ограничивало круг его участников, а выявляло в результате его проведения, исполнение договоров, заключаемых на основании закупки, проводимой по результатам предварительного квалификационного отбора, в наибольшей степени будет отвечать предмету договоров, целям эффективного использования источников финансирования, получения наилучшего качества и сроков исполнения договоров, что соответствует нормами Закона о закупках.

При этом суды приняли во внимание, что в рассмотренном деле требования к опыту участника позволяют судить о его способности выполнить объем работ, предусмотренный документацией о предварительном квалификационном отборе, в связи с чем использование такого критерия допуска к участию в отборе является обоснованным; установленные АО «Мособлгаз» требования о наличии вышеуказанного опыта работ в равной мере применяются ко всем участникам предварительного квалификационного отбора и, следовательно, не приводят к исключению из числа его участников хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика; сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным АО «Мособлгаз» требованиям, также не означает, что действия АО «Мособлгаз» повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Суды также отметили, что АО «Мособлгаз» не ограничивало участие в предварительном квалификационном отборе лиц, относящихся к субъектам малого и среднего предпринимательства, предусмотрев в подпункте 4 пункта. 3 порядка проведения предварительного квалификационного отбора, являющегося приложением № 3 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора, предоставление субъектом малого и среднего предпринимательства декларации о соответствии субъектов малого и среднего предпринимательства требованиям, установленным статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209 «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации».

Суды также признали ошибочным, несоответствующим содержанию пункта 1 извещения о проведении предварительного квалификационного отбора мнение управления о том, что в извещении о проведении предварительного квалификационного отбора отсутствует информация о способах проводимых закупок на право заключения договоров подряда на выполнение строительно-монтажных работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения в период с марта 2018 года по март 2021 года. 

Исходя из указанного суды признали незаконным оспариваемое решение управления и основанное на нем предписание управления. 

Вопреки доводам кассационной жалобы управления, выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и на правильном применении норм материального права.

Доводы кассационной жалобы управления не свидетельствуют о нарушении судами норм права, направлены на иную оценку установленных по делу обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, в связи с чем отклоняются судом кассационной инстанции.

Оснований, в том числе предусмотренных частью 4 статьи 288 АПК РФ, для отмены или изменения обжалуемых судебных актов, не усматривается.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от  03.12.2018 по делу № А40-138431/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

 

Председательствующий судьяЕ. Е. Шевченко 

Судьи  О. В. Каменская

Р. Р. Латыпова