ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А57-17859/2017

г. Саратов

14 марта 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2018 года.

 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Лыткиной О.В., 

судей Камериловой В.А., Телегиной Т.Н., 

при  ведении  протокола  судебного  заседания секретарём  судебного  заседания ФИО1,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Средневолжская строительная компания» на решение Арбитражного суда Саратовской области от 19 января 2017  года по делу   № А57-17859/2017, принятое судьей Н.В. Горбуновой, 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Средневолжская строительная компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Саратовская обл., г. Энгельс,

заинтересованные лица: федеральное государственное бюджетное учреждение «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Саратовской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Саратов,

министерство сельского хозяйства Российской Федерации (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Москва, общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Москва, 

федеральная антимонопольная служба, г. Москва, коммерческий банк «Русский Инвестиционный Банк» (акционерное общество) (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Москва,

о признании незаконным решения, оформленного протоколом, о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Средневолжская строительная компания»  – ФИО2 по доверенности от 24.05.2017,

от государственного бюджетного учреждения «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Саратовской области» - ФИО3 по доверенности от 09.01.2018,

от министерства сельского хозяйства Российской Федерации, общества с ограниченной ответственностью «РТС-тендер», федеральной антимонопольной службы, коммерческого банка «Русский Инвестиционный Банк» (акционерное общество) - представители не явились, извещены надлежащим образом, 

 

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Средневолжская строительная компания» (далее – заявитель, ООО «СВСК») к заинтересованным лицам: федеральное государственное бюджетное учреждение «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Саратовской области» (далее – ФГБУ «Управление «Саратовмелиоводхоз»), министерство сельского хозяйства Российской Федерации (далее – Минсельхоз России) с заявлением о признании незаконным решения ФГБУ «Управление «Саратовмелиоводхоз», оформленного протоколом от 10.05.2017, о признании победителя электронного аукциона №0360100011817000013 ООО «СВСК» уклонившимся от заключения контракта.

Определением суда от 13.11.2017 к участию в настоящем деле в качестве заинтересованных лиц привлечены: общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» (далее – ООО «РТС-тендер»), федеральная антимонопольная служба России (далее – ФАС России), коммерческий банк «Русский Инвестиционный Банк» (акционерное общество) (далее – «РИАБАНК» (АО)).

В ходе рассмотрения дела заявитель обратился с ходатайством об уточнении заявленных требований и просит:

1. Признать незаконным решение федерального государственного бюджетного учреждения «Управление Саратовмелиоводхоз», оформленного протоколом от 10.05.2017, о признании победителя электронного аукциона № 0360100011817000013 общества с ограниченной ответственностью «Средневолжская строительная компания» уклонившимся от заключения контракта.

2. Обязать общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» вернуть обществу с ограниченной ответственностью «Средневолжская строительная компания» денежные средства в размере 3950222 рублей, внесенные в целях обеспечения заявки в рамках электронного аукциона № 0360100011817000013.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения исковых требований приняты судом к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 19 января 2017  года по делу   № А57-17859/2017 в иске отказано.

ООО «СВСК» с принятым судебным актом не согласилось и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой. Решение просит отменить и принять новый судебный акт. 

Податель жалобы указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, выводы, изложенные в решении суда, считает ошибочными: вина ООО «СВСК» в уклонении от заключения государственного контракта с ФГБУ «Управления Саратовмелиоводхоз» отсутствует, поскольку факт пропуска обществом установленного срока для оформления и размещения указанного документа не вызван умышленным поведением заявителя, которое не имело цели отказаться от подписания контракта и принимало все необходимые меры  к его заключению и не может расцениваться как уклонение общества от его подписания, ответственность за который возлагается на заявителя.

Минсельхоз России и ФГБУ «Управление «Саратовмелиоводхоз» представили суду письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители министерства сельского хозяйства Российской Федерации, общества с ограниченной ответственностью «РТС-тендер», федеральной антимонопольной службы, коммерческого банка «Русский Инвестиционный Банк» (акционерное общество) в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Представитель ООО «СВСК» в судебном заседании просил решение суда отменить,  апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель ГБУ «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Саратовской области» в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело рассмотрено судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный апелляционный суд в порядке части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав пояснения представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 27.03.2017 опубликованы извещение о проведении электронного аукциона № 0360100011817000013 и документация об электронном аукционе на выполнение строительно-монтажных работ по объекту; «Варфоломеевский групповой водопровод, Саратовская область» (строительство). Магистральные водоводы в Алтайском районе. Водопровод речной воды В7 от НС Новоузенского до хут. Монахов и Хут. Копанистый». Согласно протоколу № 0360100011817000013 от 17.04.2017, размещенному на сайте zakupki.gov.ru 18.04.2017, ООО «СВСК» (далее по тексту – заявитель, Общество) признано победителем электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Варфоломеевский групповой водопровод, Саратовская область (строительство). Магистральные водоводы в Алтайском районе. Водопровод речной воды В7 от НС Новоузенского до хут. Монахов и Хут. Копанистый».

10.03.2017 ФГБУ «Управление Саратовмелиоводхоз» (далее - Заказчик) составлен протокол признания победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта в связи с непредоставлением Обществом в установленные сроки документа об обеспечении исполнения контракта (ч. 5 ст. 96 44-ФЗ).

Полагая действия ФГБУ «Управление Саратовмелиоводхоз» по составлению указанного протокола незаконными, влекущими для общества неблагоприятные правовые и имущественные последствия, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением со ссылкой на следующие обстоятельства.

ООО «СВСК» после признания (размещения протокола на официальном сайте zakupki.gov.ru) ООО «СВСК» победителем электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по вышеуказанному объекту, банковским агентом были размещены заявки на получение банковской гарантии в различных банках, включая электронные площадки Финтендер (Совкомбанк) и Финторг (КБ «Русский инвестиционный Альянс»).

На 27.04.2017 ООО «СВСК» получило предварительное одобрение выдачи банковской гарантии на сумму 23701336,80 рублей на электронных площадках Финтендер от Совкомбанка и Финторг от КБ «Русский инвестиционный Альянс».

Поскольку условия получения банковской гарантии в «РИАБАНК» (АО) были наиболее выгодными, ООО «СВСК» отдала предпочтение данному банку, отозвав заявку на получение банковской гарантии в «Совкомбанке». 

«РИАБАНК» (АО) отказал ООО «СВСК» в выдаче банковской гарантии, при этом отказ поступил в последний день срока на представление заказчику аукциона подписанного контракта и обеспечения контракта - 03.05.2017.

Заявитель ссылается на то, что время на оформление и получение банковской гарантии 03.05.2017, а также на поиск необходимых денежных средств, подлежащих оплате банку, было существенно ограничено, фактически составляло 2 (два) часа, поскольку отказ «РИАБАНК» (АО) поступил уже после обеда по местному времени.

За указанный период ООО «СВСК» не только смогло изыскать необходимые средства и произвести оплату срочными платежами, оформить необходимые документы, в том числе цифровую подпись директора ФИО4, но и получить от банка проект банковской гарантии. Банковская гарантия была оформлена банком 03.05.2017 уже после окончания банковского рабочего дня, поэтому была датирована 04.05.2017 и соответственно этой же датой размещена в реестре банковских гарантий. 

Заявитель отмечает, что указанные обстоятельства являлись предметом рассмотрения дела № 83/17 о включении сведений об ООО «СВСК» в реестр недобросовестных поставщиков.

ФАС России по делу № 83/17, ФГБУ «Управление Саратовмелиоводхоз» было отказано во включении сведений об ООО «СВСК» в реестр недобросовестных поставщиков. В решении ФАС от 13.06.2017 указано, что у Общества отсутствовали намерения уклониться от заключения контракта, так как им были предприняты все необходимые меры, направленные на заключение государственного контракта, в том числе и на своевременное получение банковского документа. 

Таким образом, заявитель полагает, что факт добросовестного поведения ООО «СВСК» при подписании контракта подтвержден решением ФАС России по делу № 83/17. 

При решении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта, также не должен рассматриваться формально, необходимо учитывать конкретные обстоятельства дела. ООО «СВСК» считает, что уклонение от заключения контракта  не явилось следствием недобросовестного поведения Общества и обусловлено необоснованными действиями другого лица - «РИАБАНК» (АО), который не только отказал ООО «СВСК» в выдаче банковской гарантии, но и выдал отказ в последний день срока на подписание контракта, тем самым лишив ООО «СВСК» оформить банковскую гарантию в другом банке.

Кроме того, заявитель обращает внимание на то, что банковская гарантия была включена в реестр банковских гарантий 04 мая 2017 года в 13 часов 02 минуты, то есть на момент рассмотрения заказчиком представленного обеспечения, то есть на 10 мая 2017 года, банковская гарантия уже была включена в реестр банковских гарантий, что не исключало возможности заключения государственного контракта с ООО «СВСК». 

Поскольку вина ООО «СВСК» в уклонении от заключения государственного контракта с ФГБУ «Управления Саратовмелиоводхоз» отсутствует, истец обратился в арбитражный суд первой инстанции с настоящими исковыми требованиями.

Отказ суда в иске мотивирован пропуском обществом срока для подписания контракта участником, а также законностью принятия ФГБУ «Управление Саратовмелиоводхоз» решения, оформленного протоколом от 10.05.2017, о признании победителя электронного аукциона №0360100011817000013 ООО «СВСК» уклонившимся от заключения контракта.

Довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии вины ООО «СВСК» в уклонении от заключения государственного контракта с ФГБУ «Управления Саратовмелиоводхоз» апелляционным судом отклоняется по следующим основаниям.

Статья 70 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) строго регламентирует последовательность действий заказчика и победителя аукциона при заключении контракта и сроки их совершения.

В соответствии с частью 1 статьи 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных статьей 70 Закона о контрактной системе, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе.

Согласно части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в ЕИС без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участке в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Отказывая в удовлетворении искового требования, судом первой инстанции установлено, что заказчик направил проект государственного контракта ООО «СВСК» на подпись 20.04.2017. 

В соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

25.04.2017 ООО «СВСК» направило заказчику протокол разногласий.

В соответствии с частью 5 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе.

27.04.2017 заказчик в соответствии с частью 5 статьи 70 Закона о контрактной системе направил проект государственного контракта ООО «СВСК».

Частью 6 статьи 70 Закона о контрактной системе установлено, что в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 статьи 70 Закона о контрактной системе, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе протокол разногласий.

Таким образом, регламентированный срок для подписания контракта участником, а также предоставление обеспечения контракта - 03.05.2017.

Довод апеллянта о том, что факт пропуска обществом установленного срока для оформления и размещения указанного документа не вызван умышленным поведением заявителя, для признания уклонившимся от заключения контракта, не имеет  правового значения.

Статьей 70 Закона о контрактной системе определен порядок заключения контракта по результатам проведенного электронного аукциона и установлены пресекательные сроки, как для государственного заказчика, так и для поставщика при совершении юридически значимых действий по направлению документов друг другу, их рассмотрению и подписанию непосредственно на сайте электронной торговой площадки.

С истечением пресекательного срока субъективное право прекращается не в связи с его реализацией или невозможностью осуществления в принудительном порядке, а потому что закон ограничивает во времени его существование, за пределами которого оно прекращается.

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

Особенностями документооборота при проведении электронного аукциона, предусмотренными статьей 60 Закона № 44-ФЗ, является обмен информацией между участником электронного аукциона и заказчиком исключительно через электронную площадку в форме электронных документов, подписанных усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника такого аукциона. 

Заказчик не имеет права принимать банковскую гарантию за пределами срока, предусмотренного для совершения соответствующего действия на электронной торговой площадке.

Иное противоречит смыслу и целям электронных торгов. 

Однако заявителем в установленный законодательством Российской Федерации срок документ, подтверждающий обеспечение исполнения государственного контракта, не представлен. 

Обеспечение исполнения контракта ввиде банковской гарантии от 04.05.2017 № 456402 было размещено заявителем в реестре банковских гарантий соответственно 04.05.2017. Указание обществом на предоставление заказчику 03.05.2017 проекта банковской гарантии не свидетельствует об исполнении предусмотренной Законом о контрактной системе и аукционной документацией обязанности по предоставлению соответствующего обеспечения.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, общество должно было проанализировать свои возможности и имеющиеся ресурсы, в том числе предусмотреть необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта с целью недопущения нарушений требований Закона о контрактной системе и документации об электронном аукционе, в связи с чем, оно несет риск наступления неблагоприятных для себя последствий, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям названного закона, в том числе в виде невозможности заключения контракта.

Из материалов дела, что 27.04.2017 общество отозвало заявку на получение банковской гарантии в Финтендер (Совкомбанк), так как общество посчитало, что предложенные условия получения банковской гарантии для него не выгодны. Суд отмечает, что совершая данное действие, общество приняло на себя соответствующие риски по неполучению в срок банковской гарантии. При этом впоследствии банковская гарантия была получена именно на первоначальных условиях, которые изначально общество посчитало для себя невыгодными.

Согласно части 4 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

В силу положений статьи 59 Закона N 44-ФЗ проведение торгов в форме электронного аукциона обеспечивается оператором электронной площадки. Совершение любых действий/операций на электронной торговой площадке технически строго регламентировано.

Стороны не оспаривают, что  "регламентированный срок подписи проекта контракта поставщиком" установлен включительно по 3 мая 2017 года. За пределами данного срока победитель аукциона не только не может подписать контракт ввиду истечения срока, установленного Законом N 44-ФЗ, но и лишен технической возможности совершать операции, поскольку соответствующее окно на электронной торговой площадке будет заблокировано.

Банковская гарантия поступила в реестр банковских гарантий 04.05.2017, то есть за пределами срока, предусмотренного для подписания проекта контракта поставщиком.

Таким образом, заказчик не имел права принимать банковскую гарантию за пределами срока, предусмотренного для совершения соответствующего действия на электронной торговой площадке.

Статьей 70 Закона N 44-ФЗ регламентирована последовательность действий заказчика и победителя торгов при заключении контракта и сроки их совершения.

Время, отведенное заказчику для совершения действий, предусмотренных частью 7 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, не может быть использовано участником электронного аукциона для устранения за пределами определенного частью 6 статьи 70 Закона N 44-ФЗ срока недостатков, допущенных им самим при размещении в единой информационной системе проекта контракта и документа, обеспечивающего его исполнение. Иное противоречит смыслу и целям электронных торгов.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участников закупок, выражающееся в неправомерном нарушении положений Закона № 44-ФЗ.

ФАС России не нашло оснований для включения ООО «СВСК» в реестр недобросовестных поставщиков, что усматривается из решения от 13.06.2017 по делу №Р-83/17. Решением антимонопольного органа признано наличие действительных намерений со стороны ООО «СВСК» по заключению контракта.

При этом указанное решение не опровергает законность применения заказчиком императивных требований, предусмотренных частью 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, выразившееся в принятии ФГБУ «Управление Саратовмелиоводхоз» решения, оформленного протоколом от 10.05.2017, о признании победителя электронного аукциона №0360100011817000013 ООО «СВСК» уклонившимся от заключения контракта, в связи с чем суд правильно сделал вывод об отказе в иске.

В оспариваемом судебном акте правильно применены нормы материального и процессуального права, выяснены все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

На основании изложенного судебная коллегия считает решение суда законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется. Процессуальных оснований для отмены оспариваемого судебного акта судом апелляционной инстанции не выявлено. Апелляционную жалобу ООО «СВСК» следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 19 января 2017  года по делу   № А57-17859/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

            Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через  арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                              О.В. Лыткина

 

Судьи                                                                                                               В.А. Камерилова

 

     Т.Н. Телегина